гриф


Документ предоставлен КонсультантПлюс
"КНОРУС", 2014
"ЦИПСиР", 2014
МЕЖДУНАРОДНОЕ И ЗАРУБЕЖНОЕ ФИНАНСОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ:ИНСТИТУТЫ, СДЕЛКИ, ИНФРАСТРУКТУРА
МОНОГРАФИЯ
В ДВУХ ЧАСТЯХ
ЧАСТЬ ВТОРАЯ
Под редакцией А.В.Шамраева
РЕДАКТОРСКОЕ ПОЯСНЕНИЕ ОБЩЕГО ЗАМЫСЛА КНИГИ
В XXI в. финансовая тематика постоянно находится в числе главных тем - от новостей до встреч на высшем уровне. Глобализация финансовых отношений достигла такого масштаба, что проблемы относительно небольшого числа банков, бирж и некоторых других финансовых организаций начинают оказывать негативное влияние на всю мировую экономику. Не случайно двухдневная остановка торгов на Нью-Йоркской фондовой бирже, вызванная последствиями урагана в октябре 2012 г., чего не случалось за всю историю биржи с ее основания в 1720 г., воспринималась с волнением на всех финансовых рынках. Разрушение в ходе кризиса 2008 г. "надстроек" над ипотечными кредитами в виде секьюритизации и внебиржевых деривативов с необходимостью последующего экстренного спасения крупнейших мировых банков показало всю степень сложности современного финансового рынка и вызовы, стоящие перед регуляторами. Ответы на эти вызовы пытаются искать, с одной стороны, через усиление и усложнение регулирования на национальном уровне (характерный пример - американский Закон Додда - Франка 2010 г., составленный на 848 страницах) <1>, скоординированного перед этим на международном уровне в рамках различных форумов, объединяющих органы финансового регулирования и надзора. С другой стороны, снятие барьеров для движения капиталов в рамках Международного валютного фонда, доступа на рынки финансовых услуг в рамках Всемирной торговой организации, Организации экономического сотрудничества и развития, региональных интеграционных объединений (в первую очередь Европейского союза), превращение евровалютного рынка в глобальный центр ликвидности с совершением на нем кредитных, депозитных, облигационных сделок, фактически по автономным правилам на основе английского права, стремительное развитие финансовых инструментов, в том числе внебиржевых деривативов, торговля которыми повсеместно превращается в электронную и трансграничную, формирование транснациональных банков, осуществляющих деятельность в сотнях юрисдикций и управляемых в рамках международных финансовых холдингов, глобальных биржевых групп, индустрии хедж-фондов, офшорных финансовых центров. Все это повышает зависимость национальных финансовых организаций от внешних факторов, включая изменение регулирования, нестабильность финансовых рынков и степень спекулятивности сделок с финансовыми инструментами.
--------------------------------
<1> Текст доступен в Интернете: URL: www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-111hr4173en.
В конце XIX в. сторонниками либеральной модели финансового регулирования отмечалось, что "следом за политическим беспорядком в мире следует финансовый беспорядок. Среди всех развитых цивилизаций присутствует отчетливое понимание недостаточности методов и механизмов банковских систем для удовлетворения быстро растущих торговли и финансов. Равным образом мировые валютные системы способны быть настолько обременительными и негибкими, чтобы более ограничивать, чем способствовать все увеличивающемуся в объемах внутреннему и внешнему валютному обороту. Законы, предназначенные для регулирования инструментов валютного оборота, ухудшают их эффективность, делают необоснованно затратными, ограничивают обращение и прямо повышают степень опасности инвестиций" <1>. В настоящее время скорее представляется справедливым обратное утверждение, что "глобальная финансовая система нестабильна, поскольку основана на не оправдавшем себя представлении о том, что международные финансовые рынки (денег, капитала и валюты) способны сами себя регулировать. Рынки не имеют и международного регулирования. На них царит рыночный фундаментализм, "невидимая рука" свободной конкуренции наводит порядок в системе. Однако под давлением кризиса такая система перестала работать" <2>. На повестке дня поиск новых моделей и механизмов правового регулирования финансового рынка в глобальном и национальном масштабах.
--------------------------------
<1> Sumner William Graham. A History of Banking in all the Leading Nations. Vol. 1: A History of Banking in the United States // The Journal of Commerce and Commercial Bulletin. New York, 1896. Editor's preface.
<2> Шавшуков В.М. Посткризисные императивы развития глобальной финансовой системы // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер.: Экономика. 2012. N 2. С. 34.
Вместе с тем для России, на наш взгляд, пока более важно понимание, более целостное, всего комплекса уже существующих правоотношений в рассматриваемой области, как "вертикальных" (публично-правовое регулирование), так и "горизонтальных" (частноправовое регулирование), в их сложной взаимосвязи, которая в случае финансового регулирования проявляется особенно сильно. Данная книга призвана, насколько это возможно и по силам авторам, помочь решению этой задачи.
В названии используется понятие "финансовое регулирование", которое не претендует на отраслевую независимость и позволяет рассматривать совместно нормы публичного и частного права, характеризующиеся одинаковой спецификой субъектного состава (финансовые организации) регулируемой деятельности и целей ее осуществления, совершаемых сделок и их объектов, но остающиеся в рамках той отрасли права, с которой они связаны по предмету и методу регулирования. Такой подход требует отбора среди норм международного публичного права, международного частного права, европейского права, банковского права и права финансовых рынков, гражданского и торгового права зарубежных стран норм, обладающих указанным единством, и их анализа в рамках определенной методологии, примеров которой в отечественной юридической литературе найти не удалось, несмотря на растущее, но все еще незначительное по сравнению с иностранным специализированным книжным ассортиментом количество работ по отдельным аспектам международного и зарубежного финансового регулирования.
В связи с этим был избран, может быть, не совсем традиционный, но допустимый и практически более эффективный путь синтеза - начиная с отдельных сфер регулирования (с выделением вопросов международного, зарубежного банковского регулирования, международного, зарубежного регулирования финансовых рынков, международного и зарубежного регулирования финансовой инфраструктуры), переходя к общим вопросам. В связи с этим издание книги начинается ее второй частью (в Приложении примерное содержание первой части приводится, хотя потом оно может уточняться).
В рамках проводимого анализа большое место занимают частноправовые аспекты, учитывая цивилистическую направленность научных интересов редактора книги, а также авторского коллектива, представленного магистрами торгового отделения международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России и аспирантами кафедры международного частного и гражданского права этого же университета. Научное сотрудничество оказалось результативным еще и в силу преподавания специального курса, появление которого в свое время было бы невозможно без поддержки профессоров С.Н. Лебедева и А.А. Костина.
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ
Научная и литературная редакция, введение - Андрей Васильевич Шамраев, МГИМО (У) МИД России, Банк России, канд. юрид. наук, канд. экон. наук.
Глава 2: параграфы 2.1 - 2.5, 2.7, 2.8 - А.В. Шамраев; параграф 2.6 - А.В. Шамраев; Элеонора Юрьевна Викторова, LLC Cleary Gottlieb Steen&Hamilton, магистр права МГИМО (У) МИД России, Наталья Николаевна Кислякова, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 3: параграфы 3.1 - 3.2, 3.4, 3.6 - 3.10, 3.12 - 3.15, 3.28 - А.В. Шамраев; параграф 3.3 - Александра Игоревна Сошникова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.5 - Мария Дмитриевна Ефремова, Европейский суд по правам человека, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграфы 3.11, 3.23 - Федор Сергеевич Коватев, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.16 - Азалия Наильевна Мукминова, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.17 - Алина Валерьевна Петрова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.18 - Ксения Романовна Томилина, MNP avocats, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.19 - Сергей Андреевич Королев, Коллегия адвокатов "Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры", магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.20 - Александр Валерьевич Михайлов, Банк России, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.21 - Дмитрий Викторович Каминский, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.22 - Максим Александрович Новиков, ЗАО "Евроцемент групп", магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.24 - Юлия Александровна Стахеева, DLA Piper, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.25 - Арсен Ашотович Сафарян, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.26 - Анна Евгеньевна Худоренко, Atos IT Solutions&Services LLC, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.27 - Наталия Александровна Кривенко, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 4: параграфы 4.1 - 4.2, 4.4, 4.7 - А.В. Шамраев; параграф 4.5 - А.В. Шамраев, Василий Юрьевич Аверин, "Ю Би Эс Банк", магистр Columbia Law School; параграф 4.6 - К.Р. Томилина.
Глава 5: параграфы 5.1 - 5.2, 5.5, 5.6, 5.10, 5.13, 5.19, 5.20 - А.В. Шамраев; параграф 5.3 - М.Д. Ефремова, А.В. Шамраев; параграф 5.4 - А.Н. Мукминова, А.В. Шамраев; параграфы 5.7, 5.9 - Э.Ю. Викторова, А.И. Сошникова; параграфы 5.8, 5.11 - А.А. Сафарян; параграф 5.12 - А.Е. Худоренко, С.А. Королев; параграф 5.14 - А.В. Петрова, Д.В. Каминский; параграф 5.15 - Ульяна Александровна Маглеева, магистр права Университета Тулузы; параграф 5.16 - Ю.А. Стахеева; параграф 5.17 - Н.А. Кривенко; параграф 5.18 - М.А. Новиков.
Глава 6: параграфы 6.1 - 6.4 - А.В. Шамраев; параграф 6.5 - А.Е. Худоренко; параграф 6.6 - Н.Н. Кислякова; параграф 6.7 - Лидия Сергеевна Фенева, Attorneys at Law Borenius Russia Ltd., магистр права МГИМО (У) МИД России.
ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ
Базель I - документ Базельского комитета по банковскому надзору 1988 г. "Международная конвергенция измерения и стандартов капитала".
Базель II - документ Базельского комитета по банковскому надзору 2004 г. "Международная конвергенция принципов измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы".
Базель III - документ Базельского комитета по банковскому надзору 2010 г. "Глобальные регулятивные подходы к повышению устойчивости банков и банковского сектора".
Банк России - Центральный банк Российской Федерации (Банк России).
БКБН - Базельский комитет по банковскому надзору.
ВТО - Всемирная торговая организация.
ВФК - Валютный и финансовый кодекс Франции.
Гаагская конвенция о трастах - Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. "О праве, применимом к трастам, и их признании".
Гаагская конвенция по ценным бумагам - Гаагская конвенция 2006 г. "О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника".
ГАТС - Генеральное соглашение по торговле услугами.
ГГУ - Германское гражданское уложение.
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации.
ГТУ - Германское торговое уложение.
Директива 2002 г. - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 16 декабря 2002 г. N 2002/87/ЕС "О дополнительном надзоре за кредитными, страховыми учреждениями и инвестиционными компаниями в финансовом конгломерате".
Директива 2004 г. - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. N 2004/39/ЕС "О рынках финансовых инструментов".
Директива 2006 г. - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. N 2006/48/ЕС "О создании и деятельности кредитных учреждений".
Директива 2008 г. - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 23 апреля 2008 г. N 2008/48/ЕС "О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС".
Директива о защите данных - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 24 октября 1995 г. N 95/46/ЕС "О защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных".
Директива о кредитовых переводах - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 27 января 1997 г. N 97/5/ЕС "О трансграничных кредитовых переводах".
Директива о ликвидации кредитных учреждений - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 4 апреля 2001 г. N 2001/24/ЕС "О реорганизации и прекращении деятельности кредитных организаций".
Директива об окончательности расчета - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 19 мая 1998 г. N 98/26/ЕС "Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам".
Директива о платежных услугах - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 г. N 2007/64/ЕС "О платежных услугах на внутреннем рынке и о внесении изменений в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 97/5/ЕС".
Директива о проспекте - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 4 ноября 2003 г. N 2003/71/ЕС "О публикации проспекта при размещении ценных бумаг среди публичных инвесторов или при допуске ценных бумаг к торгам и об изменении Директивы 2001/34/ЕС".
Директива о финансовом обеспечении - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 6 июня 2002 г. N 2002/47/ЕС "О соглашениях финансового обеспечения".
Директива об учреждениях электронных денег - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. N 2009/110/ЕС "О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву N 2000/46/ЕС".
Директива об электронной коммерции - Директива Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. N 2000/31/ЕС "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)".
Директива об электронных подписях - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 13 декабря 1999 г. N 1999/93/ЕС "О правовых основах регулирования электронных подписей в Сообществе".
Директива AIFM - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 8 июня 2011 г. N 2011/61/EU "О менеджерах фондов альтернативных инвестиций".
Директива UCITS - Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 13 июля 2009 г. N 2009/65/ЕС "О координации законов, постановлений и административных актов, касающихся предприятий для коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги (UCITS)".
ЕБРР - Европейский банк реконструкции и развития.
ЕС - Европейский союз.
ЕТК - Единообразный торговый кодекс США.
ЕЦБ - Европейский центральный банк.
ЕЭП - Евразийское экономическое пространство.
Женевская конвенция по ценным бумагам - Женевская конвенция 2009 г. "О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника".
Закон 1933 г. - Закон 1933 г. "О ценных бумагах".
Закон 1934 г. - Закон 1934 г. "О фондовых биржах".
Закон 1940 г. - Закон 1940 г. "Об инвестиционных компаниях".
Закон 2000 г. - Закон 2000 г. "О финансовых услугах и рынках".
Закон Грэмма - Лича - Блайли - Закон Грэмма - Лича - Блайли о модернизации финансовых услуг 1999 г.
Закон Додда - Франка - Закон Додда - Франка о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей 2010 г.
Закон о хранении - Закон 1937 г. "О хранении и приобретении ценных бумаг".
ИКОТ - инвестиционная компания открытого типа (open-ended investment company).
Кейптаунская конвенция - Конвенция 2001 г. "О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования".
КПРС - Комитет по платежным и расчетным системам.
МЦДЦБ - Международный центральный депозитарий ценных бумаг (International central securiries depository, ICSD).
МВФ - Международный валютный фонд.
МФЦ - Международный финансовый центр.
МТП - Международная торговая палата.
Нью-Йоркская конвенция - Нью-Йоркская конвенция 2001 г. "Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле".
Оттавские конвенции - Оттавские конвенции 1988 г. (Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) и Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге).
Регламент о трансграничных платежах - Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. N 924/2009 "О трансграничных платежах в Сообществе и об отмене Регламента N 2560/2001".
Регламент о требованиях к переводам - Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 14 марта 2012 г. N 260/2012 "Об установлении технических и бизнес-требований для кредитовых переводов и прямых дебетов в евро и изменении Регламента N 924/2009".
Регламент Рим I - Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 "О праве, применимом к договорным обязательствам".
РНБ - режим наибольшего благоприятствования.
ОЭСР - Организация экономического сотрудничества и развития.
СНГ - Содружество независимых государств.
СРЦБ - система расчета по ценным бумагам (Securities settlement system, SSS).
СФК - специальная финансовая компания (см. также SPV).
Типовой закон 1992 г. - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1992 г. "О международных кредитовых переводах".
Типовой закон об электронной коммерции - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1996 г. "Об электронной торговле".
Типовой закон об электронных подписях - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2001 г. "Об электронных подписях".
УНИДРУА - Международный институт по унификации частного права.
УП 1978 г. - Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.
УП 1992 г. - Унифицированные правила ICC для платежных гарантий 1992 г.
УП 2010 г. - Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г.
ФРС - Федеральная резервная система.
ФСФР - Федеральная служба по финансовым рынкам.
ЦДЦБ - Центральный депозитарий ценных бумаг (Central securities depository, CSD).
ЦКА - центральный контрагент (Central counterparty, CCP).
ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по международному торговому праву.
AMF - des Financiers (Ведомство по финансовым рынкам).
ATS - Alternative Trading System (альтернативная торговая система).
BaFin - Bundesanstalt Finanzdienstleistungsaufsicht (Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами).
CHIPS - Clearing House Interbank Payment System (Клиринговая палата межбанковской платежной системы)
DOSM - designated offshore securities market (установленный офшорный рынок ценных бумаг).
ECN - Electronic Communications Network (электронная коммуникационная сеть).
EFT - electronic funds transfer (электронный перевод денежных средств).
e-UCP - electronic UCP (Дополнение к UCP по электронному представлению документов).
FMU - Financial market utility (сервисное предприятие финансового рынка).
FATF - Financial Action Task Force (Специальная группа финансовых действий по борьбе с отмыванием денег).
GRIF - General Rules for International Factoring (Общие правила для международного факторинга).
GMRA - Global Master Repurchase Agreement (Глобальное генеральное соглашение РЕПО).
ICMA - International Capital Market Association (Международная ассоциация рынка капитала).
ICOM Master Agreement - International Currency Options Market Master Agreement (Генеральное соглашение международного рынка валютных опционов).
IFEMA - International Foreign Exchange Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам).
IFEOMA - International Foreign Exchange and Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и опционам).
IFXCO Master Agreement - International Foreign Exchange and Currency Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам).
IOSCO - International organisation of securities commissions (Международная организация комиссий по ценным бумагам).
ISDA - International Swap and Derivatives Association (Международная ассоциация свопов и деривативов).
ISP-98 - International Standby Practices 1998 (Международная практика для резервных аккредитивов 1998 г.).
LIBOR - London Interbank Offered Rate (Лондонская межбанковская ставка размещения).
LMA - Loan Market Association (Ассоциация ссудного рынка).
LSE - London Stock Exchange (Лондонская фондовая биржа).
MTF - Multilateral trading facilty (многосторонняя торговая система).
NASDAQ - National Association of Securities Dealers Automated Quotation (Автоматизированные котировки Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам).
NMS - National Market System (национальная рыночная система).
NYSE - New York Stock Exchange (Нью-Йоркская фондовая биржа).
OPCVM - Organismes de placement collectif en valeurs (институты коллективного инвестирования в ценные бумаги).
RTGS - Real time gross settlement (валовый расчет в режиме реального времени).
SWIFT - Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (Сообщество всемирных межбанковских телекоммуникаций).
SPV(E) - special purpose vehicle (entity) (целевая структура, лицо/(подразделение) специальной правоспособности).
UCP - Uniform customs and practice for documentary credits (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов).
ПРЕДИСЛОВИЕ
До начала 1990-х гг. в России существовала монополия на внешнюю торговлю, в связи с чем распространенные на тот период времени экономические инструменты ее финансового обеспечения были доступны небольшому количеству участников внешнеэкономической деятельности и их обслуживающим специализированным банкам. Соответственно, связанные с этим вопросы правового регулирования представляли практический интерес и рассматривались в отечественной доктрине международного частного права в основном в аспектах денежных обязательств и международных расчетов, включающих документарные операции, вексельные и чековые отношения, вопросы валютного законодательства <1>. Вместе с тем в рассматриваемый период времени появлялись исследования, предмет которых был сфокусирован с различной степенью на вопросах международного финансового регулирования, включая сферу международного частного права <2>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 213 - 235.
<2> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948; Валютные отношения во внешней торговле / Под ред. А.Б. Альтшулера. М., 1968; Он же. Восток-Запад: валютно-кредитные отношения. М., 1979; Он же. Валютно-кредитные отношения / Правовые формы научно-технического и промышленно-экономического сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М., 1980; Он же. Международное валютное право. М., 1984; Лисовский В.И. Валюта и международные отношения. М., 1974; Казакова Н.А. Правовые проблемы применения чеков в международных расчетах (теория и практика): дис. ... канд. юрид. наук. М., 1974; Она же. Новые унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (ред. 1983 г.) // Внешняя торговля. 1985. N 2; Лордкипанидзе А.Г. Законодательство капиталистических государств о финансово-кредитных предприятиях (Франция, Англия, США) // Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация. Вып. 197 ВНИИСЗ. М., 1983; Андреев В.П. Правовое регулирование валютных отношений. М., 1988; Коротков В.В. Валютно-финансовое обеспечение внешнеэкономических связей предприятий и организаций. СПб., 1992.
С либерализацией внешнеэкономической деятельности, валютного регулирования, открытием зарубежных кредитных, валютных и фондовых рынков для российских субъектов предпринимательской деятельности, увеличением доли присутствия иностранных банков в России (посредством создания дочерних кредитных организаций) и активизацией международных банковских операций российских кредитных организаций, включением в правительственные планы создания международного финансового центра спектр вопросов, требующих предметного исследования, существенно расширился. Курсы международного частного права последнего времени уделяют большее внимание проблемам финансового регулирования <1>, но вместе с тем в силу общей направленности рассматривают, как правило, аспекты, по которым достигнута определенная степень унификации регулирования. В силу этого часть вопросов остается за рамками исследований.
--------------------------------
<1> Международное частное право: Учебник / Министерство образования и науки РФ / Моск. Гос. юрид. академия им. О.Е. Кутафина; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 356 - 388; Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., доп. М.: Междунар. отношения, 2009. С. 387 - 409; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2009. С. 361 - 364, 373 - 375; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 374 - 384; Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 616 - 636; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник / Академия народного хозяйства при Правительстве РФ. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 295 - 417; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 417 - 442; Международное частное право: Учеб. пособие / Отв. ред. Н.И. Марышева. М.: Юристъ, 2006. С. 196 - 213.
В частности, это касается международных кредитных сделок (среди них по значимости первое место занимает синдицированное кредитование), сделок с международными финансовыми инструментами, сделок трансграничной секьюритизации. Значительная их часть регулируется стандартными формами типовых соглашений, разработанных международными отраслевыми ассоциациями <2>. Хотя соответствующие сделки и подчинены тому или иному праву (чаще всего английскому), но по содержанию своих условий фактически образуют автономное регулирование, используя применимое право в качестве "периметра".
--------------------------------
<2> В качестве примеров можно привести расположенные в Лондоне Ассоциацию ссудного рынка (LMA), Ассоциацию свопов и деривативов (ISDA), Международную ассоциацию кредитования ценными бумагами (ISLA), в Нью-Йорке - Ассоциацию синдицированного кредитования и вторичного кредитного рынка (LSTA), Ассоциацию индустрии ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA), в Гонконге - Тихоокеанскую ассоциацию ссудного рынка (APLMA), в Цюрихе - Ассоциацию международного рынка капиталов (ICMA), в Париже - Ассоциацию финансовых рынков (ACI), в Брюсселе - Европейскую банковскую федерацию (EBF).
Еще один значимый, но малоисследованный блок вопросов касается правового регулирования международной финансовой инфраструктуры. Данное понятие включает в себя совокупность субъектов, организующих или обеспечивающих осуществление трансграничных переводов денежных средств, ценных бумаг, определение (клиринг) и исполнение (расчет) обязательств множества участников, в том числе иностранных, на основе единых правил. Речь идет о платежных, клиринговых и расчетных системах, играющих ключевую роль на каждом развитом финансовом рынке. Соответственно, возникает комплекс норм, регулирующих как сделки, совершение которых обеспечивает система, так и функционирование самих систем.
Аналогичные соображения могут быть высказаны и в отношении анализа регулирования финансовых сделок в гражданском и торговом праве зарубежных стран, где также присутствует потенциал для специализированных и углубленных исследований, результаты которых могут быть использованы в качестве дополнительных материалов при преподавании общего курса.
Представленная книга "многослойна" и в этом качестве будет полезна как для цивилистов, так и для исследователей публичного права, нормы которого определяют границы дозволенного для финансовых организаций при совершении ими сделок. Подбор тем и источников позволяет соединить отдельные "кусочки мозаики" в более цельное "полотно", хотя даже показанный в книге объем правового регулирования и его сложность позволяют говорить о начале пути.
Вовлечение в научный процесс молодых юристов всегда следует приветствовать, тем более выпускников международно-правового факультета МГИМО, как это имеет место в данной книге. Многие из них после завершения образования (а иные и ранее) начинают работать в юридических фирмах, банках, государственных органах, сталкиваясь с проблематикой финансового регулирования. Участие в подобных научно-практических проектах дает углубленные профессиональные знания и позволяет в дальнейшем эффективно работать в финансовой сфере.
А.А.Костин
К. ю. н.,
профессор,
заведующий кафедрой
международного частного
и гражданского права
МГИМО (У) МИД России,
председатель
Международного коммерческого
арбитражного суда
при ТПП РФ (МКАС)
и Морской арбитражной комиссии
при ТПП РФ (МАК)
ВВЕДЕНИЕ
Структура и содержание второй части книги призваны показать современное состояние международного и зарубежного финансового регулирования по его двум основным направлениям - банковскому регулированию и регулированию финансовых рынков.
В гл. 2 проанализировано правовое регулирование международных банковских сделок: перевод денежных средств, включая аспекты электронного перевода денежных средств, документарные аккредитивы, инкассо, банковские гарантии и резервные аккредитивы, векселя и чеки, кредитные сделки (общие условия, синдицированное кредитование, проектное финансирование, суверенные займы) и их обеспечение, сделки факторинга и лизинга.
В гл. 3 представлен анализ зарубежного банковского регулирования, при этом рассматриваемые вопросы сгруппированы как по отдельным юрисдикциям (США, Европейский союз, Великобритания, Германия, Франция, Швейцария, Люксембург, Лихтенштейн), так и тематически, с выделением аспектов пруденциального регулирования (от этапа создания банка до прекращения его деятельности), регулирования банковских сделок в гражданском и торговом праве рассматриваемых стран, а также защиты прав потребителей банковских услуг. В частности, подробно исследуется ЕТК США, который часто называют "кодекс банкиров" по обилию норм, применимых в банковской деятельности.
Глава 4 содержит анализ международного регулирования финансовых рынков в части сделок с международными ценными бумагами (на примере еврооблигаций), трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг, международных сделок РЕПО и сделок кредитования ценными бумагами, сделок трансграничной секьюритизации, международных сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами), правовых аспектов неттинга на международных финансовых рынках, а также международных трастов. Проведенный анализ позволяет показать в том числе практические аспекты всех основных видов сделок, распространенных на международных финансовых рынках.
В гл. 5 рассматривается зарубежное регулирование финансовых рынков применительно к следующим вопросам: размещение ценных бумаг (на регулируемых рынках и частное), особенности регулирования отдельных видов ценных бумаг, в том числе бездокументарных и обеспеченных активами, учет прав на ценные бумаги, защита инвесторов, регулирование деятельности инвестиционных фирм и фондов, включая хедж-фонды, правовые средства минимизации рисков по сделкам на финансовых рынках.
Глава 6 посвящена международному и зарубежному регулированию финансовой инфраструктуры. Раскрыты правовые аспекты информационных технологий в финансовой сфере, включая правовые основы SWIFT, платежных систем, систем расчета по ценным бумагам и клиринговых систем. Особый интерес с точки зрения практики зарубежного размещения российских ценных бумаг представляет правовое регулирование фондовых бирж, расположенных в международных финансовых центрах - Лондоне, Нью-Йорке, Франкфурте. Комплексный анализ правового регулирования финансовой инфраструктуры в Норвегии позволяет лучше понять скандинавскую модель.
Глава 2. МЕЖДУНАРОДНОЕ БАНКОВСКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
2.1. Правовое регулирование
международного перевода денежных средств,
включая аспекты электронного перевода денежных средств
Перевод денежных средств (funds transfer) может быть юридически определен как последовательность сделок, начиная с передачи плательщиком (инициатором) поручения перевода в свой банк, после чего может следовать серия межбанковских переводов между банками-посредниками, заканчивая принятием поручения перевода к исполнению банком бенефициара в пользу бенефициара <1>. Перевод денежных средств, инициируемый плательщиком, является кредитовым, инициируемый бенефициаром - дебетовым (примерами дебетового перевода являются прямое дебетование (direct debit) <2> и перевод с использованием платежных карт).
--------------------------------
<1> Данный принцип закреплен в п. "a" ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1992 г. "О международных кредитовых переводах".
<2> Списание денежных средств с банковского счета плательщика по требованию бенефициара на основании согласия плательщика, предоставленного банку плательщика.
Перевод денежных средств является международным, если банки-участники расположены на территории разных государств (основной признак), а также если его предметом является предоставление плательщиком, расположенным на территории одного государства, в распоряжение бенефициара, расположенного на территории другого государства, определенной денежной суммы в согласованной сторонами валюте (факультативный признак).
Говоря об источниках правового регулирования международного перевода денежных средств, необходимо указать на Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1992 г. "О международных кредитовых переводах" (далее - Типовой закон 1992 г.) и Регламенты Европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. N 924/2009 "О трансграничных платежах в Сообществе и об отмене Регламента N 2560/2001" (далее - Регламент о трансграничных платежах) <1> и от 14 марта 2012 г. N 260/2012 "Об установлении технических и бизнес-требований для кредитовых переводов и прямых дебетов в евро и изменении Регламента N 924/2009" (далее - Регламент о требованиях к переводам).
--------------------------------
<1> O.J. L 266, 9.10.2009. P. 11 - 18.
Определенный интерес с точки зрения использования принципов Типового закона 1992 г. представляет Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 27 января 1997 г. N 97/5/ЕС "О трансграничных кредитовых переводах" (далее - Директива о кредитовых переводах) <2>, которая действовала до 1 ноября 2009 г.
--------------------------------
<2> Утратила силу с принятием Директивы от 13 ноября 2007 г. N 2007/64/ЕС "О платежных услугах на внутреннем рынке и о внесении изменений в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 97/5/ЕС", в соответствии с которой кредитовые переводы в рамках ЕС уже не рассматриваются в качестве трансграничных и должны осуществляться по единым правилам.
Важнейшей частью Типового закона 1992 г. является определение обязанностей отправителя платежного поручения и банка-получателя, а также ответственности сторон. Понятие "отправитель платежного получения" включает в себя инициатора кредитового перевода, обслуживающего его банк и банки-посредники. Все они объединены обязанностью направления своего платежного поручения следующему участнику перевода вплоть до банка-получателя, обслуживающего бенефициара. Банки (за исключением банка бенефициара) выступают в отношении платежных поручений в роли как отправителей, так и получателей. Юридическим фактом, порождающим обязанность инициатора произвести платеж, является акцепт со стороны банка-получателя. Расчет (операции списания и зачисления денежных средств по счетам) может прямо следовать за акцептом или осуществляться в определенную дату (дату валютирования).
Типовой закон 1992 г. уделяет особое внимание определению момента окончательности платежа, т.е. когда кредитовый перевод считается завершенным. В качестве такого момента ст. 6 Типового закона 1992 г. указывает на момент, в который банк-получатель вправе использовать денежные средства, зачисленные на его счет, или если они не используются на следующий рабочий день банка после дня, на который зачисленные средства представляются для использования и банку-получателю становится известно об этом факте. Исключение составляет случай, когда банком-посредником является центральный банк, а также перевод на нетто-основе - окончательность наступает в момент окончательности расчета для банка-получателя.
Банк-отправитель, исполнивший свои обязательства перед банком-получателем, освобождается от ответственности за неполучение денежных средств бенефициаром. В то же время согласно ст. ст. 8 и 10 Типового закона 1992 г. обязанность банка-получателя наступает только после акцепта платежного поручения банка-отправителя. Поскольку кредитовый перевод завершается акцептом платежного поручения банком бенефициара в интересах бенефициара (ст. 19), то банк, не являющийся банком бенефициара, обязан выдать собственное платежное поручение. Банк-получатель обязан исполнить платежное поручение либо направить уведомление об отклонении в срок, установленный ст. 11 Типового закона 1992 г. В противном случае банк-получатель считается акцептовавшим платежное поручение.
При исполнении платежного поручения важным является вопрос о правомерности удержания вознаграждения банка из переводимой суммы. Типовой закон 1992 г. этот вопрос не регулирует. В Директиве о кредитовых переводах (ст. 7), испытавшей влияние Типового закона 1992 г., было прямо предусмотрено, что любое кредитное учреждение после даты акцепта поручения перевода должно быть обязано к его исполнению в полном размере, если только инициатор не указал, что расходы по переводу полностью или частично относятся на счет бенефициара <1>.
--------------------------------
<1> В ст. 67 Директивы от 13 ноября 2007 г. N 2007/64/ЕС "О платежных услугах на внутреннем рынке и о внесении изменений в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 97/5/ЕС" данная норма была изменена с предоставлением бенефициару права договориться с обслуживающим банком об удержании его вознаграждения из переводимой суммы.
Согласно ст. 19 Типового закона 1992 г. по завершении кредитового перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения. В данный момент банки-участники исполняют свои обязательства перед перевододателем, а перевододатель - перед бенефициаром. Что касается юридических последствий незавершения кредитового перевода, то банковской практикой была выработана такая мера правовой защиты, как гарантия возврата, которая применяется по всей цепочке участников перевода начиная с банка-перевододателя, который обязан возместить перевододателю сумму перевода с процентами за период, начинающийся со дня платежа и заканчивающийся в день возмещения средств, и вплоть до банка, не завершившего кредитовый перевод.
Указанная мера получила название межбанковской компенсации (interbank compensation). Порядок определения размера уплачиваемых процентов определяется:
- Европейскими руководящими принципами для межбанковских компенсаций 2010 г., разработанными Европейской банковской федерацией, Европейской группой сберегательных банков, Европейской ассоциацией кооперативных банков для применения при переводах в евро;
- Руководящими принципами для межбанковских компенсаций 2009 г., разработанными британской платежной системой CHAPS для применения при переводах в фунтах стерлингов;
- Правилами межбанковских компенсаций 2010 г., разработанными Национальным советом США для единообразных процентных компенсаций при применении переводов в долларах США.
Уплата межбанковской компенсации банком-получателем не исключает его ответственности перед бенефициаром в случае задержки кредитового перевода. Согласно ст. 17 Типового закона 1992 г. банк-получатель несет ответственность перед бенефициаром в форме уплаты процентов, даже если этот банк не является банком бенефициара, а бенефициар не состоит в договорных отношениях с другими банками в составе цепочки участников перевода. Аналогичный подход был использован в ст. 6 Директивы о кредитовых переводах, согласно которой кредитное учреждение обязано исполнить поручение перевода в течение времени, согласованного с инициатором (бенефициаром). При нарушении согласованного периода времени или по истечении пятого банковского рабочего дня (за датой акцепта поручения или кредитования) кредитное учреждение обязано предоставить инициатору (бенефициару), за исключением наличия его вины, компенсацию, включая проценты, рассчитанные с применением базовой процентной ставки.
Предметом регулирования Регламента о трансграничных платежах является такой достаточно узкий вопрос, как размер оплаты платежных услуг, предоставляемых на территории ЕС. Вместе с тем этот вопрос является важным для построения Единого пространства для платежей в евро (Single Euro Payments Area, SEPA) <1>, и поэтому было решено принять по нему материально-правовые нормы непосредственного действия. Трансграничный платеж определяется в ст. 2 Регламента как обрабатываемый электронно платеж, инициированный плательщиком или получателем, поставщики платежных услуг которых расположены в разных государствах-членах. Регламент применяется к трансграничным платежам в евро, а также в национальных валютах тех государств-членов, которые решили распространить действие документа на такие платежи. Общее требование Регламента заключается в установлении равного размера оплаты услуг в отношении трансграничных платежей на сумму до 50 тыс. евро и национальных платежей (ст. 3). Кроме того, предусмотрены обязанности поставщиков платежных услуг:
- использовать единообразные идентификаторы счета клиента (International Bank Account Number, IBAN), самих поставщиков (Bank Identification Number, BIN) с предоставлением информации об этих идентификаторах клиентам и обменом информацией между поставщиками платежных услуг. В случае неприменения данных идентификаторов поставщик платежных услуг вправе взимать с клиента дополнительную комиссию за осуществление трансграничных платежей;
- взимать при трансграничном прямом дебетовании фиксированный размер комиссии многостороннего обмена (multilateral interchange fee);
- участие в национальной схеме прямого дебетования (общий перечень правил, практик и стандартов, согласованных между поставщиками платежных услуг), обеспечивающей возможность получения платежных инструкций поставщика платежных услуг, обслуживающего получателя средств (требование "достижимости", reachability).
--------------------------------
<1> Юридически SEPA представляет собой свод правил и стандартов, принятых Европейским платежным советом (European Payments Council, EPC), объединяющим представителей платежной индустрии ЕС. Данный свод регулирует платежные схемы (рамочные принципы) (payment scheme/framework), которых в настоящее время действует три: "Кредитовый перевод SEPA" (SEPA Credit Transfer), "Прямой дебет SEPA" (SEPA Direct Debit) в двух видах ("Основной" (Core) для плательщиков - физических лиц, "B2B" для плательщиков - юридических лиц), "Карты SEPA" (SEPA Cards).
В целях ускорения внедрения SEPA Регламент о требованиях к переводам предусматривает дальнейшие меры по обеспечению возможности осуществления платежных операций в рамках ЕС по единым правилам. Регламент выделяет национальные и трансграничные платежные операции в зависимости от местонахождения поставщиков платежных услуг, обслуживающих плательщика и получателя средств. В отношении всех переводов установлены требования "достижимости" в соответствии с правилами "платежной схемы европейского охвата" (union-wide payment scheme), под которой подразумевается SEPA, а также операционной совместимости (interoperability) платежных схем, розничных платежных систем. Используемые платежные схемы должны иметь аналогичные правила для национальных и трансграничных платежных операций. Данные условия направлены на централизацию платежных схем и их укрупнение в рамках ЕС. Розничные платежные системы, функционирующие в ЕС, должны обеспечивать взаимную совместимость путем использования международных или европейских стандартов, а также не препятствовать этому в принимаемых правилах. Регламент о требованиях к переводам содержит сходные положения с Регламентом о трансграничных платежах в части идентификаторов счетов клиента, поставщиков платежных услуг, обмена связанной с этим информацией, устанавливая дополнительные требования, касающиеся реквизитов платежных инструкций, обмена информацией о полномочиях (мандатах) на прямое дебетование, а также отдельных вопросов прямого дебетования.
Вышеуказанные документы представляют собой материально-правовой уровень правового регулирования международного кредитового перевода денежных средств. Вместе с тем коллизионное регулирование также значимо, учитывая принятое определение международного кредитового перевода как совокупности сделок, совершаемых банками, находящимися в разных государствах. В связи с этим возникает вопрос не только о применимом праве, но и об объеме его применения (к каждой из сделок или к переводу в целом). В настоящее время специальные коллизионные нормы содержатся на международном уровне в Типовом законе, на национальном уровне - в ЕТК США (ст. 4A-507).
Несмотря на то что в ходе принятия Типового закона коллизионные нормы были исключены из основного текста и рекомендованы для факультативного использования государствами, их содержание все равно представляет определенный интерес. При отсутствии оговорки о выборе права к правам и обязанностям из платежного поручения, направляемого банку-получателю, в качестве применимого права в Типовом законе указывается право государства данного банка. В отношении объема правоприменения Типовой закон определил, что каждая из операций, проводимых в рамках кредитового перевода, будет регулироваться правом, применимым к этой операции.
ЕТК США в отличие от Типового закона 1992 г. предусматривает в ст. 4A-507 достаточно объемные коллизионные нормы. Если стороны перевода не избрали применимое право (наличия разумной связи отношений с избранным правом не требуется), то отношения между отправителем и банком-получателем регулируются законом штата, где находится банк-получатель, между бенефициаром и его банком - законом штата, где находится банк бенефициара. Время совершения платежа инициатором бенефициару определяется по закону места нахождения банка бенефициара. Также в рассматриваемой статье установлены специальные коллизионные нормы в случае использования системы перевода средств (анализируются в параграфе 6.2).
При осуществлении международного дебетового перевода возникают свои коллизионные проблемы, которые в настоящее время в международном частном праве специально не урегулированы. В качестве примера таких проблем при переводе с использованием платежных карт <1> можно назвать:
- определение юридической связи между переводом и основной сделкой (купли-продажи и т.п.);
- установление права, применимого к обязательствам держателя;
- установление применимых процентных ставок по комиссиям и валютных курсов;
- установление права, применимого к валютным операциям (с учетом императивных норм национального валютного законодательства);
- установление права, применимого в случае утраты (кражи) платежной карты, несанкционированного доступа (особенно при его дистанционном осуществлении от имени держателя), а также сбоев оборудования платежной системы;
- установление права, применимого при отказе от перевода или его оспаривании.
--------------------------------
<1> См., в частности: Electronic Funds Transfer. Plastic Cards and Consumer. Organisation for Economic Co-operation and Development. Paris, 1989.
В качестве общего принципа установления применимого права может быть предложен подход, используемый в отношении международного кредитового перевода, когда отношения, возникающие из конкретной сделки, регулируются правом, применимым к этой сделке, за исключением вопросов, касающихся защиты прав потребителя - держателя платежной карты.
Бурное развитие информационных технологий и их широкое использование банками в своей деятельности привели к появлению такого понятия, как "электронный перевод денежных средств" (electronic funds trunsfer, EFT). Указанное понятие включает в себя применительно к международному кредитовому переводу возможность его осуществления с использованием электронных средств.
В 1987 г. ЮНСИТРАЛ было принято детальное Правовое руководство по электронному переводу денежных средств (далее - Правовое руководство), которое сохраняет актуальность до настоящего времени. Правовое руководство содержит большое количество положений, касающихся договорных отношений участников электронного перевода и различных аспектов самого перевода. Электронный перевод определяется Правовым руководством (п. 6) как перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляются электронными методами. Наиболее важным из указанных методов является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным сообщением, подписанным электронным способом, передаваемым по компьютерной сети. В связи с этим Правовое руководство устанавливает следующий перечень требований к таким поручениям перевода и обязательствам сторон:
- в отношении них применяется так называемое неофициальное установление подлинности (когда происходит только указание на источник) в отличие от официального (нотариального и т.п.) с целью облегчить доказывание фактов ненадлежащего исполнения, подделки подписи, ошибок или иных фактов;
- при использовании полной формы поручения перевода оно является единственным юридически значимым документом, достаточным для совершения перевода денежных средств, при сокращенной - необходим оригинал поручения перевода;
- должны быть согласованы форматы поручений перевода в целях упрощения автоматизированной обработки и обеспечения совместимости при межбанковских расчетах; несоблюдение форматов банком-отправителем влечет его обязанность возместить ущерб банку-получателю вследствие допущенных ошибок и расходы по поиску и устранению нарушений;
- должны устанавливаться основания определения убытков и принципы их распределения с учетом применимых правовых средств ограничения ответственности банка-отправителя (оговорки в отношении оснований ответственности и видов убытков).
2.2. Международно-правовое регулирование
документарных аккредитивов
Источники международно-правового регулирования документарных аккредитивов можно подразделить на две группы: 1) международные банковские обычаи; 2) коллизионные нормы. Говоря о первой группе источников, следует отметить ведущую роль Международной торговой палаты (далее - МТП) <1>. Попытки унификации обычаев и практики по документарным аккредитивам предпринимались еще в 1920-е гг. на уровне национальных банковских ассоциаций (например, в виде Правил Нью-Йоркской банковской конференции 1920 г.). Первый документ МТП появился в 1929 г. - Единообразные правила в отношении документарных аккредитивов (Reglement Uniforme Relatif Aux Credits Documentaires). В 1933 г. они получили свое нынешнее название - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, далее - UCP). Позднее UCP пересматривались в 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 гг. В настоящее время действует редакция 2007 г. (Публикация N 600, вступила в силу с 1 июля 2007 г.).
--------------------------------
<1> www.iccwbo.org.
Значение коллизионных норм, применяемых к документарным аккредитивам, снижается преимущественным подчинением аккредитивов UCP <1>. В качестве примеров специальных коллизионных норм можно привести ст. 5-116 разд. 5 ЕТК США, которая указывает, что ответственность эмитента, уполномоченного лица, авизующего банка определяется правом их местонахождения (если применимое право не избрано сторонами или аккредитив не подчинен UCP), а также Банковский кодекс Республики Беларусь (ст. 274), содержащий сходные принципы. Закон Кыргызстана "Об аккредитивах" в ст. 3 "Применимое право" устанавливает, что в случае отсутствия в условиях аккредитива ссылки на применимое право используются положения UCP.
--------------------------------
<1> Teoh Oon Teong, Letters of Credit: A Conflict of Laws Perspective, 2 Singapore Academy of Law Journal (1990), 51; , Die Rechtsstellung des im Dokumenten-Akkreditiv, 1980. P. 41; Gozlan, International Letters of Credit, ed. 1999. P. 36; Lombardini, Droit et pratique du credit documentaire, 1994. P. 190; Sarna, Letters of Credit, 3rd ed., Ontario 1992. P. 9 - 5.
В странах, где специальные коллизионные нормы для документарных аккредитивов законодательно не установлены, суды исходят из наиболее тесной связи аккредитива с местом нахождения банка-эмитента или исполняющего банка при его наличии (Канада) с местом исполнения аккредитива (Великобритания, Египет, Турция).
Далее будут рассмотрены наиболее существенные положения UCP 600, в том числе в сравнении с предыдущей редакцией.
В UCP 600 дается определение аккредитива как любого соглашения (вне зависимости от названия), которое является безотзывным <2> и представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению. В свою очередь, надлежащее представление (complying presentation) означает представление документов, которое соответствует условиям аккредитива, применяемым положениям UCP 600, и международной стандартной банковской практике <3>. Выполнение обязательства банком-эмитентом означает:
- заплатить по предъявлении, если аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении;
- принять на себя обязательство отсроченного платежа и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем отсроченного платежа;
- акцептовать переводной вексель (тратту), выписанный бенефициаром, и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем акцепта.
--------------------------------
<2> Таким образом, UCP 600 прямо исключают случай открытия отзывного аккредитива, презюмируемый в UCP 400 и допускаемый в UCP 500.
<3> МТП принята Международная стандартная банковская практика для проверки документов по документарным аккредитивам (Публикация N 681, 2007).
По отношению к расчетам по аккредитиву применяются два основных принципа - принцип независимости и принцип строгого соответствия. Принцип независимости состоит в юридическом обособлении аккредитива от договора купли-продажи или иного договора, на котором может быть основан аккредитив. Соответственно, банки никак не связаны с такими договорами даже при наличии в аккредитиве ссылки на такой договор (ст. 3 UCP 500, ст. 4 UCP 600).
Принцип строгого соответствия документов вытекает из ст. ст. 13, 14 UCP 500 и ст. 14 UCP 600. UCP 600 устанавливают в ст. 14 критерии для проверки документов, используя понятие надлежащего представления. Так, банки должны проверить представление с тем, чтобы удостовериться на основании самих документов, составляют ли эти документы по своим внешним признакам надлежащее представление. UCP 600 исключили требование проверки документов с разумной тщательностью (содержалось в п. "a" ст. 13 UCP 500), которое было достаточно неопределенным.
В ст. 2 UCP 600 вводится следующий перечень участников расчетов по аккредитиву:
- приказодатель - сторона, по просьбе которой выставлен аккредитив;
- бенефициар - сторона, в пользу которой выставлен аккредитив;
- банк-эмитент - банк, который выставляет аккредитив по просьбе приказодателя или от своего имени;
- подтверждающий банк - банк, который добавляет свое подтверждение к аккредитиву на основании полномочий или просьбы банка-эмитента;
- авизующий банк - банк, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента;
- исполняющий банк - банк, в котором аккредитив предусматривает исполнение, или любой банк в случае, если аккредитив предусматривает исполнение в любом банке.
Также вводится понятие представляющего лица, которое означает бенефициара, банк или иную сторону, которая осуществляет представление.
UCP 600 определили обязанности банка-эмитента следующим образом. В соответствии со ст. 7 UCP 600 при надлежащем представлении исполняющему банку или банку-эмитенту предусмотренных аккредитивом документов у банка-эмитента возникает обязанность произвести исполнение по аккредитиву, если аккредитив исполняется:
- в банке-эмитенте - путем платежа по предъявлении, отсроченного платежа или акцепта;
- в исполняющем банке - путем платежа по предъявлении, и такой исполняющий банк не платит;
- в исполняющем банке - путем отсроченного платежа, и такой исполняющий банк не принимает на себя обязательство произвести отсроченный платеж либо, приняв на себя обязательство произвести отсроченный платеж, не платит по наступлении срока;
- в исполняющем банке - путем акцепта, и такой исполняющий банк не акцептует тратту, выставленную на него, или, акцептовав тратту, выставленную на него, не платит по наступлении срока;
- в исполняющем банке - путем негоциации, и такой исполняющий банк не осуществляет негоциацию.
Сходным образом описаны в ст. 8 UCP 600 обязательства подтверждающего банка.
Банк-эмитент, подтверждающий банк обязаны предоставить возмещение (рамбурсирование) исполняющему банку, который произвел исполнение по аккредитиву или осуществил негоциацию в отношении надлежащего представления и направил документы банку-эмитенту. Межбанковское рамбурсирование может быть подчинено Унифицированным правилам для межбанковского рамбурсирования (ред. N 725, 2008 г.), которые определяют порядок предоставления банком-эмитентом рамбурсного полномочия (reimbursement authorization) другому банку (рамбурсирующему банку) по возмещению денежных средств банку, исполнившему аккредитив, по его требованию.
UCP 600, как и предыдущая редакция, специально выделяет переводной (трансферабельный) аккредитив, определяя его как аккредитив, которым по просьбе бенефициара (первого бенефициара) может пользоваться полностью или частично другой бенефициар (второй бенефициар). Банк не обязан осуществлять перевод аккредитива иначе как в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Аккредитив может быть частично переведен более чем одному второму бенефициару при условии, что частичные использования или частичные отгрузки по аккредитиву разрешены. Переведенный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара последующему бенефициару. При этом UCP 600 делают оговорку о том, что первый бенефициар не рассматривается в качестве последующего бенефициара.
Просьба о переводе аккредитива должна содержать указание на возможность и условия авизования изменений последующему бенефициару. UCP 600 предусматривают, что, если аккредитив переводится более чем одному второму бенефициару(ам), отказ от изменения одним или более вторыми бенефициарами не делает недействительным принятие такового любым другим вторым бенефициаром, в отношении которого переведенный аккредитив будет соответственно изменен. В отношении любого второго бенефициара, который отказался от изменения, переведенный аккредитив останется неизмененным. В своем поручении на перевод (трансферацию) первый бенефициар может указать, что выполнение платежного обязательства или негоциация должны быть произведены второму бенефициару в месте, куда аккредитив был переведен, до истечения срока аккредитива, включая его последнюю дату.
Применительно к вопросам правового регулирования документарных аккредитивов следует отметить, что в целях учета развития информационных технологий, в первую очередь электронной коммерции, Комиссией МТП по банковской технике и практике 7 ноября 2001 г. было принято Дополнение по электронному представлению к UCP (далее - Дополнение) <1>. Дополнение касается вопросов электронного представления документов (записей) по документарному аккредитиву аналогично тому, как UCP содержат требования к представлению бумажных документов. Дополнение рассматривает, в частности, следующие вопросы:
- соотношение между Дополнением и UCP (на аккредитив, подчиненный UCP, Дополнение распространяется без специальной ссылки; положения Дополнения имеют преимущественную силу в случае коллизий; при представлении только бумажных документов действуют UCP);
- трактовку терминов, используемых в UCP, применительно к электронному представлению ("по внешним признакам", "документ", "место представления", "подписывать"), а также введение новых терминов ("электронная запись", "электронная подпись", "формат");
- принципы электронного представления электронных записей (место, время представления, представление посредством нескольких электронных записей, представление электронных записей совместно с бумажными документами, последствия технической неспособности банка получать электронные записи), их изучения (посредством гиперссылки или отсылки к внешней системе, неспособность изучать записи в формате их представления и др.) и отказа в принятии (временные критерии);
- ситуации искажения электронных записей после представления (порядок повторного представления).
--------------------------------
<1> Supplement to the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentation (eUCP).
2.3. Международно-правовое регулирование
документарного инкассо
Документарное инкассо характеризуется участием в сделке банка без самостоятельных обязательств (в этом отличие от документарного аккредитива), но с осуществлением платежа против документов (в этом сходство с документарным аккредитивом), и гарантией сохранения права собственности на товары для продавца в случае несостоятельности покупателя, и гарантией упрощенного взыскания при использовании тратты.
Ведущая роль в унификации правил по документарному инкассо также принадлежит МТП, которой в 1978 г. были впервые изданы Унифицированные правила по инкассо (Публикация N 322, далее - УПИ). С 1 января 1996 г. вступила в силу новая редакция УПИ (Публикация N 522, 1995 г.), подтвердившая тенденцию совершенствования основных сводов международных банковских обычаев (в области документарных аккредитивов, инкассо и банковских гарантий).
УПИ подлежат применению, если стороны подчинили им инкассовую сделку. Необходимо отметить влияние УПИ на Гражданские кодексы России, стран СНГ, Литвы, Банковский кодекс Республики Беларусь, их совместимость с положениями ЕТК США (разд. 4), а также широкое признание судебной практикой в качестве международного банковского обычая (Швейцария, Великобритания).
Специальные коллизионные нормы в отношении инкассо существуют в ст. 4-102 ЕТК США (ответственность банка определяется по праву его местонахождения), ст. 279 Банковского кодекса Республики Беларусь (применимым к международному инкассо правом является в отношениях между приказодателем и банком-ремитентом - право государства банка-ремитента; банком-ремитентом, плательщиком и представляющим банком - право государства представляющего банка).
Структура УПИ приближена к структуре UCP. За основу взята следующая логическая последовательность: инкассовое поручение; представление документов; обязательства и ответственность банков; инкассо основной суммы платежа; инкассо иных сумм (процентов, комиссий, расходов).
УПИ предусматривают в ст. 4 стандарт инкассового поручения, указывая на обязательные требования к инкассовому поручению и разрешая банкам действовать только в соответствии с такими инкассовыми инструкциями. Инкассовое поручение должно содержать: данные о банке, от которого получено инкассовое поручение (включая адрес SWIFT); сведения о принципале, плательщике (включая почтовый адрес или место, в котором должно быть сделано представление); сведения о представляющем банке, если таковые имеются; сумму и валюту инкассо; перечень приложенных документов; сроки и условия получения платежа и (или) акцепта; сроки и условия передачи документов против платежа и (или) акцепта или на иных условиях; инструкции в отношении взыскания расходов (допускается ли отказ от их оплаты); инструкции в отношении взыскания процентов (допускается ли отказ от их оплаты), включая размер процентов, процентный период, основание для расчета; метод платежа и форму платежного извещения; инструкции на случай неплатежа, неакцепта и (или) несогласия с другими условиями.
Принципал обязан указать адрес плательщика или домициль в качестве места представления документов, а также период времени для совершения плательщиком любого действия. Принципал несет риск, связанный с выбором любого банка, привлекаемого для осуществления операции, даже если выбор делается иным банком-участником. Принципал обязан предоставить возмещение банку-ремитенту, если комиссии и (или) расходы по инкассо относятся на счет принципала.
Инкассовое поручение и инкассовые инструкции не обязывают банк-ремитент и другие банки к их выполнению (ст. 1), таким образом, инкассовое поручение должно быть банком-ремитентом только принято. Если банк-ремитент решит не выполнять поручение, то его единственная обязанность - известить об этом принципала "без задержки посредством телекоммуникационной связи или, если это невозможно, другим ускоренным способом". Выполнение инструкций банком-ремитентом сводится к отправке документов инкассирующему банку.
В свою очередь, инкассирующий банк обязан направить документы представляющему банку, указанному банком-ремитентом (ст. 5 УПИ), а также без задержки направить инкассированные суммы только в пользу банка-ремитента, если не оговорено иное (ст. 16 УПИ), направив также извещение о платеже.
Представляющий банк обязан передать плательщику документы в соответствии с полученными инструкциями. Только такая передача образует надлежащее представление по смыслу ст. 5 УПИ. Для надлежащего представления требуется соблюдение условий в отношении формы, сроков представления, способа передачи коммерческих документов, валюты, размера платежа, порядка уплаты процентов, комиссии и расходов.
Способ передачи коммерческих документов зависит от вида инкассовых инструкций: "документы против акцепта" (Д/А) и "документы против платежа" (Д/П). УПИ 1995 г. по сравнению с предыдущей редакцией (ст. 10 УПИ 1978 г.) содержат не только простое упоминание данных видов инструкций, но и правила для разрешения возможных коллизий, когда при наличии векселя с отсроченной датой платежа инструкции требуют передачи коммерческих документов против платежа или не содержат указаний в отношении способа передачи (в обоих случаях коммерческие документы подлежат передаче против платежа без ответственности банка за последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов).
Представляющий банк при акцепте несет ответственность только за полноту и правильность его формы, а также за своевременность направления банку, направившему инкассовое поручение, извещения о платеже (акцепте) или неплатеже (неакцепте) и надлежащее исполнение дальнейших инструкций банка-ремитента (при отсутствии таковых в течение 60 дней с момента отправления извещения - возвратить документы). В случае отказа в платеже (акцепте) представляющий банк может прибегнуть к помощи представителя (нотадресата). УПИ в ст. 25 требуют, чтобы полномочия такого представителя были указаны в инкассовом поручении, хотя, например, американское право допускает указание на представителя и иным способом (например, в тратте).
В отношении всех банков-участников действуют два принципа: автономности и ограничения ответственности (содержание аналогично принципам документарного аккредитива).
2.4. Международные банковские гарантии
и резервные аккредитивы
Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы служат цели обеспечения обязательств принципала (приказодателя). Прежде чем проанализировать признаки международных банковских гарантий и резервных аккредитивов, представляется целесообразным начать с источников регулирования, перечисляя их в хронологическом порядке. В 1978 г. МТП опубликовала Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация N 325, далее - УП 1978 г.), цель которых состояла в ограничении случаев неправильного понимания сторонами самой сути гарантии. УП 1978 г. не распространялись на гарантии по требованию, наиболее востребованные в международной банковской практике, в связи с чем данные Правила не получили широкого применения. В СССР УП 1978 г. действовали в форме Приложения к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 (Приложение N 23). В 1992 г. МТП опубликовала Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Публикация N 458, далее - УП 1992 г.), вступившие в силу с 1 января 1993 г. и восполнившие пробел регулирования, имевшийся в УП 1978 г. Следующими документами являются Конвенция ООН 1995 г. "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" (далее - Конвенция) и Международная практика для резервных аккредитивов (International Standby Practices) 1998 г. (далее - ISP-98), разработанная Институтом международного банковского права и практики под эгидой МТП (Публикация N 590). Последним по времени принятия документом являются Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (Публикация N 758, далее - УП 2010 г.). Таким образом, можно говорить о системе международно-правовых источников регулирования международных банковских гарантий и резервных аккредитивов.
Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы характеризуются:
- наличием иностранного элемента - из всех указанных документов только Конвенция в ст. 4 содержит прямое указание на его признаки: обязательство является международным, если указанные в нем коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в разных государствах: гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона;
- документарностью - означает, что обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ISP-98, Конвенция, УП 1992 г., УП 2010 г.);
- абстрактностью (автономностью) - означает, что права и обязанности сторон определяются условиями обязательства (Конвенция) и средства правовой защиты основаны на условиях международной банковской гарантии (УП 1978 г.);
- независимостью - определяется в отношении обязательств гаранта (эмитента) перед бенефициаром применительно к основной сделке, иному обязательству (Конвенция), осведомленности эмитента об исполнении (неисполнении) по рамбурсному соглашению или основной сделке (ISP-98), ссылки на основную сделку (УП 1992 г., ISP-98, УП 2010 г.), условий вне обязательства или событий, за исключением представления документов (Конвенция), прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (ISP-98), права бенефициара на получение платежа от приказодателя (ISP-98). Исключение из принципа независимости составляют случаи явного обмана со стороны бенефициара.
Особой разновидностью международной банковской гарантии является контргарантия (гарантия выдачи другой гарантии), определение которой дается в УП 1992 г., Конвенции и УП 2010 г. Обе указанные редакции Унифицированных правил содержат принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующий в Конвенции. Данный принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit) <1>, когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.
--------------------------------
<1> UCP и ISP-98 не содержат каких-либо специальных норм в отношении этого вида аккредитивов, поскольку здесь речь идет о самостоятельных аккредитивах, которые образуют единство в экономическом, а не в правовом отношении.
Вопрос о праве, применимом к международным банковским гарантиям и резервным аккредитивам, решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта <2>, местонахождения учреждения гаранта (эмитента) <3> или места выдачи резервного аккредитива <4>. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критерия местонахождения гаранта <5>. Важным следствием принципа двойной автономии контргарантии являются самостоятельный характер права, применимого к контргарантии (местонахождение контргаранта), и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии.
--------------------------------
<2> УП 1978 г. (ст. 10) и 1992 г. (ст. 27).
<3> Конвенция (ст. 22), УП 2010 г. (ст. 34).
<4> См. пп. "d" п. 1.08 ISP.
<5> См. п. 3 ст. 1211 части третей ГК РФ.
Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), будут рассматриваться применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя). Правоотношения между гарантом (эмитентом) и банками регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсированию, обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся с учетом объема по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту).
Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) является выдача гарантии (аккредитива), под которой понимается передача документа (в том числе электронного) гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи Конвенцией и УП 2010 г. используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента). Поскольку выдача гарантии (аккредитива) является правом гаранта (эмитента), что прямо указано в ст. 7 Конвенции, момент выхода за пределы контроля гаранта (эмитента) определяет он сам. Условиями гарантии (аккредитива) может предусматриваться вступление в силу гарантии (аккредитива) в более позднюю дату. Если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант обязан уведомить последнего о такой невозможности. Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7 УП 1992 г.
Общим подходом рассматриваемых документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента), основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции, ст. 9 УП 1992 г.), с учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции, п. 2.01 ISP-98). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента). Вместе с тем можно говорить и о содержании его конкретных обязательств. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата бенефициару суммы, указанной в гарантии (аккредитиве), по представлении последним документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или аккредитива (ст. 2 УП 1992 г., п. 2.01 ISP-98, ст. 19 УП 2010 г.). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10 УП 1992 г., ст. 24 УП 2010 г.), а в случае его удовлетворения - без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21).
Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства.
Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения и возмещение расходов гаранта (эмитента).
2.5. Основы международного вексельного и чекового права
Основными источниками международного вексельного и чекового права в настоящее время являются Женевские конвенции 1930 г. <1> и 1931 г. <2>, Конвенция ЮНСИТРАЛ 1988 г. "О международных переводных векселях и международных простых векселях" (далее - Конвенция) и проект конвенции ЮНСИТРАЛ "О международных чеках" (далее - проект Конвенции) <3>. К источникам международного вексельного и чекового права относится также национальное вексельное и чековое законодательство в части коллизионных норм. Проведем сравнительный анализ соответственно Конвенции (в силу еще не вступила, СССР присоединился к Конвенции в 1990 г., Россия с 1991 г. является по ней правопреемником) и ЕВЗ, проекта Конвенции и ЕЧЗ, отдавая приоритет Конвенциям как последним по времени документам. Отметим, что ЕВЗ и ЕЧЗ уже получили в отечественной литературе достаточно полное отражение <4>.
--------------------------------
<1> Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе (ЕВЗ), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях, Конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей.
<2> Конвенция, устанавливающая Единообразный закон о чеках (ЕЧЗ), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков.
<3> Работа над данной конвенцией была приостановлена в 1984 г. в силу невысокого распространения чеков в международном обороте.
<4> Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1997; Ерпылева Н.Ю. Вексель в международном банковском праве: сравнительный анализ женевской и англо-американской систем // Законодательство и экономика. 2003. N 9. С. 70 - 89; 2003. N 10. С. 74 - 83; Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика. М., 2004; Лазарева Т.П. Международные расчеты посредством векселей и чеков // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. Вып. 3. С. 39 - 45; Ерпылева Н.Ю. Чековые операции банков в международном банковском праве // Международные банковские операции. 2006. N 6; 2007. N 1; Канашевский В.А. Коллизионные вопросы векселя в российской судебной практике // Законодательство и экономика. 2007. N 8. С. 22 - 29.
Понятие международного векселя и чека
Конвенция, как и ЕВЗ, проводит различие между простым и переводным векселем с выделением элементов, присущих международному векселю <1>. Международным является вексель, в котором названы по крайней мере два из следующих мест и указано, что любые два таких места находятся в разных государствах: место выставления векселя; место, указанное рядом с подписью векселедателя; место, указанное рядом с наименованием плательщика (в международном переводном векселе) или получателя; место платежа по векселю. Проект Конвенции при определении международного чека использует сходные критерии с учетом того, что плательщиком может являться только банк, на который выставлен чек. Конвенция и проект Конвенции используют формальный подход к определению международного характера соответственно векселя и чека. Фактически международный документ (пересекающий границу одного или более государств), не отвечающий конвенционным требованиям, не будет признаваться международным векселем и чеком, и, наоборот, документ, отвечающий указанным требованиям, но обращающийся в течение всего срока своего действия на территории одного государства, будет признаваться таковым <2>.
--------------------------------
<1> Для сравнения: английский Вексельный закон 1882 г. в ст. 4 проводит деление векселей на отечественные и иностранные (разновидностью которых можно считать международные). Аналогично Закон КНР 1995 г. "О векселе" в ст. 95 содержит понятие зарубежного векселя.
<2> Дробышев П.Ю. Вексельное право и Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных переводных векселях и международных простых векселях. М.: Фонд "Международный институт развития правовой экономики", 1996. С. 9.
Реквизиты международного векселя по Конвенции незначительно отличаются от предусмотренных ЕВЗ, что объясняется стремлением учесть принципы англо-американского вексельного права (наличие требования о включении слов "международный вексель" в название и текст документа без признания обязательной вексельной меткой, предложение уплатить именуется приказом уплатить, получатель векселя может не указываться).
Аналогично в проекте Конвенции в числе реквизитов международного чека предусмотрен безусловный приказ (в ЕЧЗ - простое и безусловное предложение), посредством которого чекодатель дает указание плательщику уплатить определенную денежную сумму получателю или его приказу или предъявителю (в ЕЧЗ субъектный состав не указан). Возможность выставления чека "приказу получателя" является характерным именно для англо-американского вексельного права. Вместе с тем в проекте Конвенции сохранена чековая метка, требуемая ЕЧЗ.
Особенности определения субъектного состава
международной вексельной и чековой сделки
1. Векселедатель переводного и простого векселя (ст. ст. 38 - 39 Конвенции). Различие между ними состоит в том, что векселедатель простого векселя обязан по выданному векселю в любом случае, а векселедатель переводного может включить в текст векселя прямую оговорку об исключении своей ответственности за акцепт или платеж. Последнее допущено для облегчения безоборотного финансирования (форфейтинга) <1>, при котором векселедатель может исключить или ограничить свою ответственность за акцепт или платеж путем выдачи векселя "без оборота на себя". Условием включения в вексель такой оговорки является принятие ответственности получателем векселя (обычно банком или иным финансовым учреждением).
--------------------------------
<1> В настоящее время МТП разрабатываются Унифицированные правила для форфейтинга.
2. Чекодатель. Проект Конвенции аналогично ЕЧЗ (ст. 12) не допускает исключения или ограничения ответственности чекодателя путем оговорки на чеке (англо-американское право допускает такую оговорку).
3. Получатель (держатель). В обеих Конвенциях употребляется понятие "защищенный держатель", т.е. лицо, которое получило международный вексель или чек надлежащим образом и право которого не может быть оспорено третьими лицами, за исключением некоторых случаев (например, обманных или незаконных действий со стороны держателя). Защищенность держателя международного векселя презюмируется, если не доказано обратное (ст. 32 Конвенции, ст. 30 проекта Конвенции).
Конвенции предусматривают возможность выдачи международного векселя и чека в пользу двух и более получателей (особенность, присущая англо-американскому вексельному праву), которые могут осуществлять права по векселю и чеку раздельно или совместно.
4. Гарант. Конвенция предусматривает возможность гарантии платежа по международному векселю. Такая гарантия может выдаваться как в отношении всей суммы, так и в отношении ее части. Гарантом может выступать любое лицо, даже если оно и является стороной по векселю (ст. 46 Конвенции). Конвенция проводит разделение всех гарантов на банки или иные финансовые учреждения, а также на прочих гарантов (ст. 47 Конвенции), предоставляя первым право выдвигать возражения даже против защищенных держателей.
Проект Конвенции также предусматривает возможность гарантии чека (ст. 40), рассматривая в качестве таковой и аваль. Содержание обязательств гаранта сходно с обязательствами авалиста в ЕЧЗ (ст. ст. 25 - 27), за исключением права гаранта ограничить размер своей ответственности (согласно ЕЧЗ, авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль).
Регулирование обращения международного векселя и чека
Передача международного векселя и чека. Конвенцией и ЕВЗ предусмотрена передача переводного векселя посредством именного или бланкового индоссамента (опосредованный способ передачи векселя предъявителю), а также установлены требования к порядку передачи <1>, предусмотрены специальные правила в случае, когда индоссамент является подложным или совершен представителем с превышением полномочий (ст. ст. 25 - 26 Конвенции). Конвенция не рассматривает простое вручение векселя как имеющее самостоятельное юридическое значение, что характерно для англо-американского права, где индоссамент и фактическая передача отделены друг от друга <2>.
--------------------------------
<1> См. ст. ст. 13, 18 - 19, 21 Конвенции.
<2> Дробышев П.Ю. Указ. соч. С. 44.
Проект Конвенции также содержит положения о порядке передачи чека по индоссаменту, сохраняя при этом ключевую норму ЕЧЗ (ст. 19) о приобретении чекодержателем прав законного даже при подложности одного из индоссаментов (в англо-американском праве подложный индоссамент недействителен и не способен передать другому лицу титул законного держателя).
Предъявление к платежу международного векселя и чека, акцепт международного векселя. Положения Конвенции об акцепте международного векселя в целом повторяют ЕВЗ. Новацией является право векселедателя предусмотреть в переводном векселе, что он не должен предъявляться к акцепту или оплате до наступления определенного срока или наступления определенного события (ст. 50 Конвенции). Кроме того, в Конвенции описан такой вариант определения способа платежа, как рассрочка. Пункт 3 ст. 9 Конвенции устанавливает, что вексель может содержать указание на оплату частями в последовательные даты (такой вариант прямо запрещен ст. 23 ЕВЗ).
Согласно ст. 43 проекта Конвенции чек должен быть предъявлен к платежу в течение 120 дней от его даты (максимальный срок согласно ЕЧЗ составляет 70 дней, англо-американское право предполагает предъявление чека к платежу в разумный срок, ограниченный банковской практикой).
По вопросу о допустимости акцепта чека проект Конвенции занимает промежуточную позицию между ЕВЗ (согласно ст. 4 чек не может быть акцептован) и англо-американским правом (разрешает акцепт в силу понимания чека как разновидности векселя), предоставляя конкретному договаривающемуся государству право предусмотреть, что плательщик может акцептовать чек и определить юридические последствия этого.
Платеж по международному векселю и чеку. Платеж может производиться полностью или частично. В последнем случае принятие исполнения остается на усмотрение держателя, если частичные платежи не предусмотрены условиями самого векселя (ст. 73 Конвенции). Проект Конвенции позволяет держателю отказаться от принятия частичного платежа по чеку в отличие от ЕЧЗ (ст. 34).
Конвенции предусматривают специальные правила в отношении места, валюты платежа, порядка определения валютного курса, а применительно к международному векселю - и размера процентов (допускается плавающая процентная ставка).
Проект Конвенции сохраняет преемственность норм ЕЧЗ о перечеркнутых (кроссированных) и расчетных чеках. Кроссированные чеки могут быть оплачены только банку, действующему в качестве агента держателя. Расчетные чеки подлежат платежу только в безналичном порядке путем перевода денежных средств на банковский счет.
Протест в неакцепте или неплатеже
Согласно Конвенции протест совершается в месте и по законам места, где было отказано в акцепте или платеже. Конвенция устанавливает реквизиты, обязательно указываемые при протесте векселя, а также срок для протеста - в день отказа в платеже (акцепте) или в течение последующих четырех рабочих дней (ст. 61 Конвенции), что дольше требований ЕВЗ. Срок протеста чека составляет два рабочих дня (ст. 50 проекта Конвенции), что также дольше срока в ЕЧЗ.
Учитывая возникновение регрессных требований, Конвенции предусматривают обязанность держателя (ст. 64 Конвенции, ст. 53 проекта Конвенции) в случае неплатежа по векселю или неакцепта векселя уведомить векселедателя, последнего индоссанта переводного векселя, иных гарантов и индоссантов, в случае неплатежа по чеку - чекодателя, индоссантов и их гарантов. По сравнению с ЕВЗ и ЕЧЗ процедура уведомления изменена, поскольку ранее векселедержатель был обязан известить только векселедателя и своего индоссанта, чекодержатель - индоссанта и чекодателя. Протест может быть заменен письменным датированным заявлением плательщика об отказе в платеже или акцепте (в случае векселя), за исключением случая, когда требование о протесте содержится в самом векселе или чеке.
В качестве примеров коллизионного регулирования будут рассмотрены нормы Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях; Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках; английского Закона 1882 г., а также Кодекса Бустаманте и Межамериканских конвенций 1975 г. "О коллизии законов, касающихся переводных векселей, простых векселей и счетов" и 1979 г. "О коллизии законов, касающихся чеков".
Женевские конвенции предусматривают следующие общие для векселей и чеков коллизионные нормы:
- способность обязываться по векселю и чеку определяется национальным законом с возможностью отсылки к закону другой страны и правом обязываться на территории другой страны, если это позволяет ее право;
- форма документа и обязательств по векселю и чеку определяется законом государства, на территории которого происходит выставление векселя, подписание чека;
- форма и сроки совершения действий, необходимых для осуществления и защиты прав по векселю и чеку, определяются законом страны, на территории которой должно совершаться соответствующее действие;
- последствия утраты или кражи векселя и чека определяются законом места платежа.
Для векселей установлены самостоятельные коллизионные нормы по вопросам действительности вексельных обязательств, содержания обязательств акцептанта (закон места платежа), сроков предъявления иска в порядке регресса и порядка приобретения держателем прав требования (закон места составления).
Для чеков такие нормы регулируют по закону места платежа вопросы круга лиц, на которых может быть выставлен чек, срока предъявления чека к платежу, а также возможности оплаты чека по предъявлении, права на акцепт чека и получения частичного платежа, права на отзыв чека.
Статья 72 английского Закона 1882 г. содержит следующие коллизионные нормы:
- форма векселя и его юридическая сила подчинены месту совершения векселя;
- отношения между держателем и акцептантом регулируются правом страны, в которой совершается действие;
- при толковании понятий индоссамента, акцепта или акцепта после протеста применяется право места совершения соответствующих действий.
Кодекс Бустаманте регулирует коллизионные аспекты вексельных правоотношений в ст. ст. 263 - 270. Их содержание будет рассмотрено в сравнении с нормами межамериканских конвенций. Формы выдачи, индоссирования, обеспечения, принятия и протеста в отношении векселя подчинены закону места совершения действий (аналогично в Конвенциях). Отношения между векселедателем и векселедержателем, получателем и предъявителем, отношения по индоссаменту, вексельному поручительству регулируются соответственно законом места выдачи векселя, места получения чека, места совершения индоссамента, места выдачи поручительства (Конвенции предусматривают, что все обязательства из векселя и чека подчинены закону места их принятия, при отсутствии указания такого места - закону места платежа, при его неуказании - закону места выдачи).
2.6. Правовое регулирование международных кредитных сделок
2.6.1. Общая характеристика международных кредитных сделок
и условий стандартных кредитных соглашений
Для целей дальнейшего анализа международные кредитные сделки можно в зависимости от особенностей субъектного состава подразделить:
- с точки зрения кредитора - на сделки, где в роли кредитора выступает один банк, и сделки, где в роли кредитора выступают два или более банков, действующих в рамках единого кредитного соглашения (международные консорциональные (синдицированные) кредитные сделки);
- с точки зрения заемщика - на сделки, где в роли заемщика выступает коммерческая организация (корпоративные займы), и сделки, где в роли заемщика выступает государство (суверенные займы);
- с точки зрения цели кредитования - на сделки, совершаемые в целях финансирования конкретной внешнеэкономической сделки, определенного объекта предпринимательской деятельности (проектное финансирование) или определенной сферы предпринимательской деятельности.
Говоря о праве, применимом к международной кредитной сделке, следует отметить, что, поскольку банк, как правило, имеет возможность самостоятельно определять условия предоставления кредита (за исключением случаев особого интереса к заемщику или в случае суверенных займов), право местонахождения банка обычно указывается в качестве применимого.
Существующие в законодательстве зарубежных государств специальные коллизионные привязки также указывают на право страны места нахождения кредитора как на право, применимое к кредитному договору (характерно для законодательства стран СНГ, включая Россию <1>, стран Балтии, Венгрии, стран бывшей Югославии, Китая). При коллизионном регулировании банковских сделок в целом также применяется привязка к местонахождению банка (Австрия, Лихтенштейн, Румыния). Предоставляемые евровалютные кредиты подчинены, как правило, английскому праву в силу использования стандартной кредитной документации.
--------------------------------
<1> См. п. 3 ст. 1211 ГК РФ.
К стандартным международным кредитным соглашениям относят соглашения, предусматривающие предоставление кредита одним банком-кредитором одному заемщику - коммерческой организации. Кредитное соглашение может быть обязывающим кредитора (committed facility) или не обязывающим кредитора (uncommitted facility). В случае обязывающего кредитного соглашения обязательства кредитора по предоставлению кредита, в том числе частями (траншами), обычно обусловлены соблюдением заемщиком предварительных условий (conditions precedent). В число предварительных условий, как правило, входят обязательство представления заемщиком документов о корпоративном статусе, документов, подтверждающих финансовое положение заемщика, заключение договоров обеспечения, а также получение юридических заключений.
Что касается обязанности заемщика принять кредит, то стандартные кредитные соглашения требуют от заемщика направления в банк запроса об использовании кредита (utilisation request) в согласованной форме и право банка в течение согласованного времени (availability period) направить заемщику подтверждение. По истечении согласованного периода времени заемщик утрачивает право на получение кредита.
В качестве договорных средств защиты прав кредитора применяются заверения (representations) и гарантии (warranties), даваемые заемщиком банку, а также обязательства (covenants, undertakings), принимаемые на себя заемщиком. Заверения и гарантии направлены на подтверждение правового статуса заемщика в течение срока действия кредитного соглашения на основании предусмотренных кредитным соглашением документов. Целью заверений и гарантий является обеспечение возможности банку прекратить кредитование при изменении правового статуса заемщика, предоставлении недостоверной информации, что может рассматриваться в качестве обстоятельства неисполнения (event of default) по кредитному соглашению.
Обязательства обеспечивают возможность контроля со стороны банка за деятельностью заемщика и ее ограничения в целях поддержания надлежащего финансового положения заемщика. Обязательства можно подразделить на три типа: финансовые обязательства, обязательства, связанные с предоставлением информации, и обязательства, связанные с защитой активов. К финансовым обязательствам относятся различные лимиты и пропорции, которые зависят от изменения финансового положения заемщика. Информационные обязательства связаны с предоставлением банку в течение срока действия кредитного соглашения финансовой отчетности, корпоративной информации, информации об обеспечении.
Обязательства, связанные с защитой активов, можно, в свою очередь, подразделить на позитивные и негативные. Позитивные обязательства связаны с информированием банка о невозможности (потенциальной невозможности) исполнения обязательств заемщиком. К категории позитивных обязательств можно отнести обязательства по страхованию обеспечения, получению заемщиком необходимых лицензий (недропользовательских, валютных, экспортных), предоставлению банку доступа к информации заемщика, назначению независимых аудиторов. Негативные обязательства включают в себя негативный залог (negative pledge) <1>, обязательство равной очередности требований по сравнению с необеспеченными кредиторами (pari passu ranking), а также запрет на отчуждение активов, предоставление займов, распределение дивидендов.
--------------------------------
<1> Негативный залог не является обеспечением, а представляет собой особые условия кредитного соглашения, устанавливающие обязательство заемщика не создавать обеспечения иного, чем в пользу кредитора по данному кредитному соглашению. У заемщика есть возможность согласовать группу активов, исключаемых из-под действия негативного залога при намерении использования их в обычной деятельности или для целей, улучшающих финансовое положение заемщика.
К событиям неисполнения, присущим международным кредитным соглашениям, относится нарушение обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries). Также обстоятельством, влекущим неисполнение обязательств, может явиться изменение в деятельности (change of business) или в управлении заемщика (change of control).
2.6.2. Правовое регулирование
международного синдицированного кредитования
Прежде чем переходить к рассмотрению отдельных аспектов международного синдицированного кредитования, необходимо кратко охарактеризовать данный институт с точки зрения определения, основных признаков, субъектного состава и особенностей возникающих правоотношений.
Международный синдицированный кредит - кредит, предоставляемый заемщику несколькими банками, объединенными в синдикат. При этом заемщик и банки расположены в разных государствах, а кредит, как правило, является евровалютным, что образует иностранный элемент кредитных отношений. Сделка по синдицированному кредитованию имеет достаточно простую структуру (обязательствам кредиторов предоставить определенную денежную сумму корреспондирует обязательство заемщика возвратить полученную сумму кредита и уплатить соответствующие проценты), но в силу значительных сумм требует тщательной юридической проработки <1>.
--------------------------------
<1> Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 1 (Chapter 1).
Международное синдицированное кредитование обладает следующими отличительными признаками:
- совместная ответственность - банки-кредиторы несут совместную ответственность перед заемщиком, а заемщик - перед всеми кредиторами одновременно;
- равноправие кредиторов - банки-кредиторы не имеют преимущественных прав по взысканию долга, все средства, поступающие для погашения кредита или от реализации обеспечения, делятся пропорционально сумме, предоставленной каждым банком;
- единство документации - заключаемые соглашения являются многосторонними, подписываются всеми банками-кредиторами и заемщиком без возможности заключения отдельных соглашений;
- единство информации - все сведения, относящиеся к синдицированному кредиту, должны быть известны банкам-кредиторам и заемщику. Обмен информацией осуществляется посредством банка-организатора, который обязан извещать всех участников синдиката <1>.
--------------------------------
<1> Fight Andrew. Syndicated Lending. London: Elsevier Butterworth-Heinemann, 2004. P. 10.
В качестве обеспечения при международном синдицированном кредитовании могут выступать любые активы, включая ценные бумаги, недвижимость, оборудование, сырье и готовую продукцию, гарантии и поручительства третьих лиц <2>.
--------------------------------
<2> Thiele . Collective security Arrangements. A comparative study of Dutch, English and German Law. Law of Business and Finance, Vol. 5. Kluwer Legal Publishers. Amsterdam. 2003. P. 23.
Основными участниками международного синдицированного кредитования являются: 1) заемщик; 2) дочерние компании заемщика (иногда выступают как гаранты или субсидиарные заемщики); 3) банки-организаторы; 4) банки - участники синдицированного кредита; 5) гаранты (предусматриваются не во всех соглашениях синдицированного кредита); 6) банк-агент (часто выступает доверительным управляющим по обеспечению, а также может совпадать в одном лице с банком-организатором) <3>.
--------------------------------
<3> Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках: Научное издание. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. С. 23.
Тематика правового регулирования международного синдицированного кредитования чрезвычайно обширна, в связи с чем далее будут рассмотрены только отдельные его аспекты, такие как заверения и гарантии заемщика по синдицированному кредитному соглашению, отказ от иммунитета и случаи неисполнения обязательств, исследуемые в контексте применения преимущественно английского права.
Выбор кредиторами и заемщиками английского права для подчинения ему заключаемых кредитных соглашений не случаен. Во-первых, это связано с высокой гибкостью английской правовой системы, позволяющей структурировать кредитное соглашение необходимым для его сторон образом без риска признания соглашения недействительным <4>; во-вторых, с доверием международных банков к английской судебной системе при необходимости разрешения споров, вытекающих из кредитных соглашений <5>; в-третьих, с авторитетом расположенной в Лондоне Ассоциации ссудного рынка (Loan Market Association, далее - LMA) <6>, которая объединяет всех профессиональных участников рынка синдицированного кредитования (банки, инвестиционные компании, юридические фирмы) и с 1996 г. успешно занимается унификацией стандартов и договорных положений, применяемых в области синдицированного кредитования.
--------------------------------
<4> The Handbook of Loan Syndications and Trading (McGraw-Hill Professional, 2004). P. 155.
<5> Yener , Blaise Gadanecz, Alper Kara. Syndicated loans: a hybrid of relationship lending and publicly traded debt (Palgrave Macmillan, 2006). P. 12.
<6> Основной задачей LMA является повышение ликвидности, эффективности и транспарентности европейских, ближневосточных и африканских рынков первичного и вторичного синдицированного кредитования, являющегося ключевым долговым продуктом для корпоративных заемщиков, путем принятия обоснованной, широко распространенной рыночной практики. Более подробная информация о деятельности LMA доступна в Интернете по адресу URL: http://www.loan-market-assoc.com.
Соответственно, правовое регулирование международного синдицированного кредитования в Великобритании развивается в рамках стандартной документации LMA, а также в рамках прецедентного права английских судов.
Регулирование синдицированных кредитов
в рамках стандартной документации LMA
Структура типичной сделки синдицированного кредитования, пояснения относительно юридической природы и последствий каждого из стандартных положений соглашения синдицированного кредитования содержатся в Пользовательском руководстве к рекомендуемым формам первичной документации (Users Guide to the Recommended Form of Primary Documents, далее - Руководство LMA), опубликованном на сайте LMA <7>.
--------------------------------
<7> Доступно на сайте: http://www.loan-market-assoc.com/documents.aspx.
Целью Руководства LMA является информирование участников рынка синдицированного кредитования:
- об основных способах предоставления синдицированного кредита;
- о субъектном составе соглашения синдицированного кредитования и роли сторон в сделке;
- об общем содержании документации по сделке;
- о временном графике стандартной сделки синдицированного кредитования;
- о способах участия в синдицированных кредитах.
Руководство LMA предусматривает следующие основные способы предоставления синдицированного кредита: 1) в форме срочной кредитной линии; 2) в форме возобновляемой (револьверной) кредитной линии, когда в кредитном соглашении кредитора предусматривается максимальная сумма денежных средств, которая может быть предоставлена заемщику в течение определенного периода времени; 3) в форме смешанной кредитной линии, когда заемщику предоставляется определенная сумма денежных средств с возможностью увеличения общего размера кредита до максимальной суммы, указанной в соглашении.
Руководство LMA выделяет следующих участников сделки:
1) банк-организатор (arranger) - под организатором понимают банк, в который изначально обращается заемщик с просьбой о привлечении синдицированного кредита. Главной задачей банка-организатора является ведение переговоров с заемщиком относительно условий предоставления кредита и возможных кредиторов;
2) ведущий андеррайтер (book-runner) - в задачи ведущего андеррайтера входят поиск и подбор банков-кредиторов для участия в сделке синдицированного кредитования, а также ведение переговоров с ними относительно условий их участия в синдикате;
3) банк-агент (agent) - функции банка-агента включают в себя представление интересов синдиката в отношениях с заемщиком, контроль за соблюдением заемщиком условий предоставления кредита, получение от заемщика требуемых кредитным соглашением документов и уведомлений, осуществление переводов полученных от кредиторов (возвращенных заемщиком) сумм заемщику (кредиторам);
4) доверительный управляющий обеспечением (security trustee) - в случае предоставления обеспеченного синдицированного кредита может назначаться доверительный управляющий имуществом заемщика, используемым в качестве обеспечения. Доверительный управляющий обеспечением действует в интересах всех кредиторов и гарантирует сохранность обеспечения.
Документация, используемая при совершении сделки синдицированного кредитования согласно Руководству LMA включает:
1) мандатное письмо, представляющее собой договор, заключаемый между заемщиком и банком-организатором, в соответствии с которым последний обязуется организовать предоставление синдицированного кредита на рыночных или наилучших условиях (наиболее распространенные в практике варианты), иногда с принятием на себя гарантий организации, а заемщик обязуется оплатить услуги банка по организации синдицированного кредитования;
2) протокол о намерениях, содержащий основные условия предоставления синдицированного кредита, на которые рассчитывают заемщик и банк-организатор. Данный документ не имеет для сторон обязательной юридической силы, но может впоследствии использоваться для уяснения намерения сторон при возникновении разногласий по поводу толкования условий соглашения синдицированного кредитования;
3) информационный меморандум, подготавливаемый банком-организатором и заемщиком и направляемый возможным участникам синдиката. Информационный меморандум обычно содержит описание коммерческой деятельности заемщика и результаты его юридической проверки. Обычно данный документ является конфиденциальным;
4) соглашение синдицированного кредитования, являющееся основным документом в сделке синдицированного кредитования, в котором содержится детальное описание юридических прав и обязанностей заемщика и участников синдиката, а также между участниками синдиката;
5) письмо о вознаграждении, представляющее собой соглашение между заемщиком и банком-организатором, банком-агентом, доверительным управляющим обеспечением и иным субъектом оказания возмездных услуг заемщику в рамках синдиката.
С точки зрения времени заключения соглашения синдицированного кредитования Руководство LMA выделяет гарантированные и негарантированные синдицированные кредиты. В первом случае кредитное соглашение заключается до вступления в синдикат банков, помимо банка-организатора, во втором - кредитное соглашение не может быть заключено до вступления в синдикат всех участников.
Руководство LMA устанавливает следующие возможные варианты передачи банками-кредиторами своих прав и обязанностей из соглашения синдицированного кредитования:
1) новация - единственный способ, по которому банк-кредитор может передать все свои права и обязанности по соглашению синдицированного кредитования другому лицу. Соглашение о новации заключается с участием всех сторон соглашения синдицированного кредитования, включая заемщика;
2) уступка прав по общему праву - обеспечивает только переход прав банка-кредитора, но не его обязанностей. Кроме того, такая уступка должна удовлетворять законодательным требованиям о полном переводе прав из договора, письменной форме сделки, а также об уведомлении заемщика в письменной форме;
3) уступка по праву справедливости - если уступка права не удовлетворяет какому-либо из требований, предъявляемых к уступке по общему праву, то она квалифицируется как уступка по праву справедливости и оба банка-кредитора (первоначальный и новый) выступают в качестве соистцов по искам из такого договора. В результате заемщик приобретает право исполнять свои обязательства любому из банков-кредиторов;
4) участие в финансировании - банк-кредитор по соглашению синдицированного кредитования может заключить с другим банком договор участия в финансировании кредита, в соответствии с которым такой банк будет обязан принимать долевое участие в предоставлении денежных средств кредитором заемщику, а также будет иметь право требования от банка-кредитора любых сумм, полученных от заемщика, пропорционально своей доле в финансировании. Согласия заемщика на участие в кредите другого банка не требуется, обязательства между банком-участником и заемщиком не возникают;
5) участие в распределении риска - банк обязан принять участие в финансировании только в предусмотренных соглашением случаях наступления риска, к которым относят невозврат (просрочку в возврате) заемщиком суммы кредита и процентов, несоблюдение требований к финансовому положению заемщика, обеспечению и другие основания. Согласия заемщика на участие в кредите другого банка не требуется, обязательства между банком-участником и заемщиком не возникают.
Регулирование синдицированных кредитов
в рамках английского прецедентного права
Признавая значимость стандартной документации LMA, следует также учитывать роль английской судебной практики и ведущие прецеденты по спорам из соглашений синдицированного кредитования.
В деле Bear Stearns Bank Plc против Forum Global Equity Ltd (2007 г.) <1> суд рассматривал действительность и взыскание убытков из соглашения синдицированного кредитования, заключенного с использованием средств связи (по телефону). В качестве одного из оснований недействительности соглашения и, как следствие, невозможности взыскания убытков кредитор приводил аргумент о том, что документация LMA требует, чтобы предоставление синдицированного кредита оформлялось в письменном виде с составлением целого ряда документов. Однако суд, признав значимость документации LMA, отказался признавать ее в качестве банковского обычая или обыкновения и подтвердил действительность заключенного устно соглашения синдицированного кредитования. Результатом рассмотрения данного дела стало введение в банковскую практику при ведении переговоров с потенциальными заемщиками предупреждения об отсутствии у банка намерения заключить соглашение в устной форме.
--------------------------------
<1> Bear Stearns Bank Plc v. Forum Global Equity Ltd [2007] EWHC 1576 (Comm) (5 July 2007), доступно на сайте: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2007/1576.html.
В деле Chartbrook Ltd против Persimmon Homes Ltd и др. (2009 г.) <2> Палате лордов пришлось столкнуться с противоречием между финальным текстом соглашения о предоставлении синдикатом возобновляемой кредитной линии и предшествующей документацией по сделке, а именно между протоколом о намерениях и перепиской банка-организатора с банками-кредиторами. Суть спора состояла в том, что банки-кредиторы с долей участия в синдикате около 10% (далее - миноритарные банки) первоначально выдвигали требование о единогласном одобрении любых изменений, включая новацию, соглашения синдицированного кредитования. Такое требование содержалось первоначально также в протоколе о намерениях между заемщиком и банком-организатором, но в подписанный представителями указанных банков экземпляр кредитного соглашения было включено условие об одобрении новации квалифицированным (66,66%) большинством банков-кредиторов (далее - мажоритарные банки). Через год после заключения кредитного соглашения мажоритарные банки одобрили изменение условий предоставления кредита в части требований к финансовым показателям заемщика. Миноритарные банки подали в суд иск о ректификации (исправлении) кредитного соглашения, и суд, включая апелляционную инстанцию, удовлетворил их требования. Однако палата лордов не согласилась с выводами нижестоящих судов и отказала миноритарным банкам в иске, поскольку, по ее мнению, был безосновательно не применен принцип стабильности договора и необходимости его толкования на основе принципа "четырех стен". Палата лордов посчитала, что истцы не доказали, что ошибка носила технический характер или была откровенно очевидной (fair on its face). Решение Палаты лордов направлено на более тщательную юридическую проверку документов по сделке синдицированного кредитования.
--------------------------------
<2> Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd&Ors [2009] UKHL 38 (1 July 2009), доступно на сайте: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2009/38.html.
Еще одним делом, которое существенно повлияло на практику подготовки документации по синдицированному кредитованию, является дело Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG против The Royal Bank of Scotland Plc (2010 г.) <1>. Истец (один из банков-кредиторов) обратился в английский суд с деликтным иском о намеренном введении в заблуждение ответчиком, который выступал организатором предоставления синдицированного кредита в форме невозобновляемой кредитной линии, относительно финансовых показателей и коммерческой деятельности заемщика. Основанием для намеренного введения в заблуждение истец считал недостоверность информации, указанной в бухгалтерской отчетности заемщика, приложенной к соглашению синдицированного кредитования. В самом соглашении содержалось заверение ответчика о том, что "бухгалтерская отчетность, приложенная к настоящему соглашению, является подлинной бухгалтерской отчетностью заемщика". Суд установил, что бухгалтерская отчетность, представленная заемщиком банку-организатору, изначально содержала сведения, не соответствующие действительности, и банк-организатор не провел тщательной проверки деятельности заемщика. Однако суд отказал истцу в иске, указав, что ответчик не гарантировал "точность или полноту информации, указанной в бухгалтерской отчетности" заемщика. Следовательно, у истца отсутствует право на иск. Принятие данного судебного решения косвенно способствовало введению соответствующего заверения в стандартные формы соглашений синдицированного кредитования.
--------------------------------
<1> Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v. The Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 1392 (Comm) (11 June 2010), доступно на сайте: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/1392.html.
Важные вопросы передачи прав из соглашения синдицированного кредитования были рассмотрены в деле Helmsley Acceptances Ltd против Lambert Smith Hampton Group Ltd (2010 г.) <1>. В данном деле рассматривалось право кредитора по соглашению синдицированного кредитования взыскать убытки с оценщика недвижимого имущества, предоставленного в качестве обеспечения по кредиту в форме гарантированной кредитной линии. Между истцом и оценщиком был заключен договор об оценке обеспечения, в рамках которого оценщик был проинформирован о планируемой передаче кредитором своих прав из соглашения синдицированного кредитования новым участникам синдиката. Оценщик представил истцу отчет с указанием на ответственность за его достоверность только перед клиентом - истцом. В последующем истец передал часть своих прав из соглашения синдицированного кредитования другим банкам, после чего заемщик не исполнил свои обязательства и участники синдиката обратили взыскание на заложенное имущество, стоимость которого оказалась существенно ниже оценочной стоимости. Истец предъявил к оценщику иск о взыскании убытков всех участников синдиката. Суд первой инстанции отказал истцу в иске без проведения слушания (summary judgment), однако апелляционный суд отменил данное решение и отправил его на новое рассмотрение. Суд признал, что истец сохранил за собой право предъявлять иск к ответчику о возмещении всех убытков синдиката, а не только своей доли, с последующим обязательством передать другим участникам синдиката взысканные суммы.
--------------------------------
<1> Helmsley Acceptances Ltd v. Hampton [2010] EWCA Civ 356 (11 March 2010), доступно на сайте: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/356.html.
Условия договора соглашения синдицированного кредитования стали предметом рассмотрения в деле Strategic Value Master Fund Ltd против Ideal Standard International Acquisition S.a.r.l. и др. (2011 г.) <2>. В данном деле иск был предъявлен миноритарным банком к мажоритарным банкам. Суть дела состояла в том, что после нарушения заемщиком своих обязательств истцы сначала отправили заемщику уведомление о нарушении им своих финансовых обязательств и требование о досрочном возврате кредита, а через несколько дней отозвали свои уведомления и требования, заявив, что не считают нарушение состоявшимся. Соглашение синдицированного кредитования предусматривало, что отказ банков-кредиторов от своих прав по соглашению производится решением квалифицированного большинства банков-кредиторов, в то время как изменение любого из положений соглашения должно быть в обязательном порядке одобрено всеми банками-кредиторами единогласно. Миноритарный банк квалифицировал первоначальное осуществление ответчиками своих прав на уведомление заемщика и предъявление ему требований и последующий отказ от их осуществления как изменение условий соглашения, которое такого порядка не предусматривало. Суд решил, что отказ от права действителен как до, так и после осуществления права. Следовательно, отказ ответчиков от требований к заемщику, являясь отказом от права, должен быть одобрен квалифицированным большинством голосов банков-кредиторов.
--------------------------------
<2> Strategic Value Master Fund Ltd v. Ideal Standard International Acquisition SARL & Ors [2011] EWHC 171 (Ch) (4 February 2011), доступно на сайте: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2011/171.html.
Рассмотрим далее содержание некоторых условий соглашений синдицированного кредитования.
1. Заверения и гарантии (representations and warranties). Данный раздел в соглашении синдицированного кредитования создает необходимые юридические предпосылки для предоставления синдицированного кредита заемщику. Заверения и гарантии следует отличать от условий кредитного соглашения, предусматривающих требования к заемщику по исполнению кредитного соглашения и действующих до возврата всех причитающихся сумм <1>.
--------------------------------
<1> Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London. Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 71.
В теории заверения и гарантии подразделяются на юридические и коммерческие <2>.
--------------------------------
<2> Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 65.
К юридическим относятся заверения и гарантии:
- юридического статуса заемщика (гарантии надлежащей инкорпорации);
- корпоративных полномочий заемщика;
- надлежащего исполнения обязательств заемщиком;
- соблюдения требований валютного регулирования;
- соблюдения всех регистрационных требований;
- непротиворечия кредитного договора иным обязательствам заемщика;
- правового титула на имущество заемщика;
- отсутствия налоговых задолженностей, обязательств по иностранным судебным решениям, иммунитета и пр.
К коммерческим относятся заверения и гарантии:
- отсутствия судебных разбирательств (существующих или будущих);
- достоверности бухгалтерской отчетности заемщика на последнюю отчетную дату;
- достоверности информационного меморандума, включая упущения по неосторожности;
- отсутствия существенных изменений в финансовой структуре заемщика с момента составления бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;
- отсутствия неисполнения обязательств по иным договорам заемщика.
В отдельных договорах данные перечни могут дополняться более обширными гарантиями в отношении, например, страхования, правовых титулов, прав интеллектуальной собственности, структуры группы заемщика.
На практике заверения и гарантии подразделяются на две группы. Первая группа включает в себя заверения и гарантии, практически полностью совпадающие с предварительными условиями договора. Такими условиями могут служить подтверждения юридического статуса заемщика и его правоспособности заключать кредитное соглашение, а также подтверждения получения всех необходимых разрешений (корпоративных и государственных, если требуются) на заключение такого соглашения. Заемщик также должен заверить кредиторов в том, что исполнение обязательств по соглашению синдицированного кредитования не нарушит положений учредительных документов заемщика - юридического лица, применимого законодательства, включая корпоративное и валютное, или договора, стороной по которому является заемщик. Если заверения и гарантии данной группы нарушаются, то синдикат вправе:
- прекратить соглашение синдицированного кредитования и потребовать немедленного возврата всех полученных по нему сумм;
- предъявить к заемщику иск о взыскании убытков по общему праву за умышленное или неосторожное искажение фактов в случаях, когда нарушение заверений или гарантий приводит к недействительности кредитного соглашения в целом <1>.
--------------------------------
<1> Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London: Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 72.
Вторая группа заверений и гарантий относится к финансовому и деловому состоянию заемщика. Как правило, синдикат получает необходимую информацию о финансовом состоянии заемщика до заключения кредитного соглашения, в связи с чем заемщик в соглашении заверяет и гарантирует точность и достоверность уже предоставленной финансовой информации. Заемщик обязан заверить кредиторов в том, что в отношении него отсутствуют какие-либо судебные разбирательства, могущие существенным образом повлиять на его финансовое состояние. Кроме того, заемщик обязан гарантировать отсутствие задолженности по другим действующим соглашениям. Заемщик также обязан предоставить информацию о правах на имущество для юридической проверки синдикатом, которая может быть международной при наличии имущества заемщика в нескольких государствах. Если заверения и гарантии данной группы нарушаются, то синдикат вправе прекратить соглашение синдицированного кредитования и потребовать немедленного возврата всех полученных по нему сумм, если такое нарушение квалифицируется в соглашении как случай неисполнения обязательств заемщика. Таким образом, использование слова warranty в отношении данных обязательств может ввести в заблуждение, так как нарушение гарантии по английскому праву предоставляет только право взыскать убытки, но не расторгнуть договор. Однако на практике эта ситуация решается иначе, поскольку основной задачей включения заверений и гарантий в текст самого кредитного соглашения является стремление кредиторов обезопасить себя от несостоятельности заемщика, предвидеть и устранить проблемы в будущем <2>.
--------------------------------
<2> Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 66.
Соглашения синдицированного кредитования часто содержат "вечную гарантию" (evergreen warranty) о принятии заемщиком на себя риска существенных изменений юридического характера, таких как изменение законодательства, действия государства. Если по какой-либо причине синдикатом не были получены от заемщика заверения и гарантии, то по английскому праву применяются общие положения договорного права об ответственности за предоставление недостоверной информации.
2. Отказ от иммунитета (waiver of immunity). Развитие концепции иммунитета от абсолютного к ограниченному (функциональному) иммунитету <1> связано с активным участием государств во внешнеторговом обороте и применительно к международным кредитным соглашениям приводит к включению в них специальных оговорок об отказе суверенных заемщиков от иммунитета по получаемым кредитам. Оговорка об отказе от иммунитета имеет следующие цели: во-первых, устранение юрисдикционного риска (типовая оговорка включает отказ от иммунитета в любой юрисдикции, в которой может возникнуть спор, вытекающий из кредитного соглашения); во-вторых, - риска утраты обеспечения (отказ от любого иммунитета в отношении собственности суверенного государства при осуществлении обеспечительных и принудительных мер); в-третьих, обеспечение доказательств коммерческого характера отношений между кредиторами и суверенным заемщиком <2>. В целом отказ от иммунитета служит дополнительной гарантией исполнимости обязательств сторон по соглашению синдицированного кредитования.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Юрид. литература, 1975. С. 79.
<2> Lee C. Buchheit. How to negotiate Eurocurrency Loan Agreements. London: Euromoney Publication Plc. 2000. P. 144.
На практике оговорка об отказе от иммунитета включается и в кредитные соглашения без участия государства. Это может происходить по следующим причинам:
- государство имеет или может получить косвенный контроль над активами одной из сторон;
- возможна передача в будущем обязательств заемщика третьим лицам с государственным контролем;
- возможна национализация имущества одной из сторон кредитного соглашения либо самой стороны. Так, мексиканские банки после своей национализации ссылались в судах США на иммунитет государства в качестве аргумента защиты по требованиям об исполнении обязательств, принятых данными банками до национализации <3>.
--------------------------------
<3> Callejo v. Bancomer, 724 F. 2d 1101 (5th Cir., 1985).
3. Обязательства банка-агента. Обязательства банка-агента подчинены интересам банков-кредиторов, что подчеркивается следующими условиями соглашения синдицированного кредитования:
- банк-агент действует в качестве представителя банков-кредиторов, полномочия банка-агента носят административный характер;
- банк-агент действует согласно инструкциям банков-кредиторов и на основании решения мажоритарных банков. Кредитное соглашение может предусматривать право банка-агента не учитывать голоса банка-кредитора при неполучении от него ответа в течение определенного кредитным соглашением периода времени <1>;
- ответственность банка-агента перед банками-кредиторами является ограниченной случаями умысла или грубой неосторожности. Банк-агент не несет ответственности за любое действие или бездействие, которое возникло в результате соблюдения инструкций банков-кредиторов. Банк-агент имеет право на получение от банков-кредиторов (пропорционально их долям) возмещения убытков, возникших в связи с привлечением банка-агента к ответственности третьими лицами при исполнении им своих обязательств;
- банк-агент не вправе действовать от имени синдиката в рамках любого судебного или арбитражного разбирательства без предварительного согласия банков-кредиторов.
--------------------------------
<1> Так называемый механизм "промедли и потеряй" (snooze and loose). См.: Заливако А.Л. Структурирование отношений сторон в рамках договора синдицированного кредитования // Банковское кредитование. 2011. N 3 (37).
В зависимости от условий кредитного соглашения оказание банком-агентом банковских услуг заемщику может допускаться без ограничений, с согласия банков-кредиторов, при отсутствии конфликта интересов, допускаться с ограничениями либо запрещаться.
Банк-агент исполняет свои обязательства на возмездной основе. Информация о комиссиях банка-агента включается в письмо о вознаграждении. Кроме общего агентского вознаграждения банк-агент также может получать вознаграждение за время управления синдицированным кредитом (agent's management time fee) и вознаграждение при передаче (уступке) прав по кредиту (transfer (assignment fee)) <2>.
--------------------------------
<2> Буркова А.Ю. Роль и значение агента при синдицированном кредитовании // Кредитный процесс. 2009. N 3 (25).
Основными обязательствами банка-агента являются получение от банков-кредиторов их долей в синдицированном кредите, аккумулирование и перевод суммы кредита заемщику, получение возвращаемых сумм кредита от заемщика и перевод банкам-кредиторам пропорционально их долям. В рамках данных обязательств:
- банк-агент вправе требовать от заемщика возврата любых средств, которые банк-агент перевел заемщику, но не получил от банков-кредиторов (clawback clause) <1>;
- заемщик вправе требовать от банков-кредиторов предоставления кредита при неисполнении банком-агентом своих обязательств по переводу денежных средств заемщику;
- банки-кредиторы не вправе требовать от заемщика возврата сумм по кредиту при их переводе банку-агенту и его неспособности осуществить перевод денежных средств банкам-кредиторам.
--------------------------------
<1> Ранних Н.А. Роль лид-менеджера в процессе синдицированного кредитования // Международные банковские операции. 2005. N 5. Октябрь.
К другим обязательствам банка-агента можно отнести:
- подтверждение банкам-кредиторам выполнения заемщиком предварительных условий кредитного соглашения;
- информационное взаимодействие с заемщиком и банками-кредиторами посредством получения от заемщика запросов, уведомлений, документов и иной информации и их направления банкам-кредиторам, а также наоборот. Банк-агент обеспечивает единство информации, гарантируя каждому банку-кредитору предоставление равного объема информации с другими банками-кредиторами. За пределами требований общей заботливости и норм законодательства о введении в заблуждение банк-агент вправе полагаться на получаемую информацию, не обязан ее проверять (а при проверке имеет право на возмещение связанных с этим расходов), не отвечает за достоверность и полноту информации, о чем в кредитное соглашение включаются соответствующие оговорки <2>;
- осуществление контроля за соблюдением сроков предоставления и возврата кредита, определения размеров траншей, процентной ставки (если она плавающая) и размеров процентных выплат;
- осуществление мониторинга исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению;
- получение согласия и решений банков-кредиторов в случаях, предусмотренных кредитным соглашением;
- уведомление банков-кредиторов о возможном неисполнении заемщиком своих обязательств и требование от заемщика досрочного возврата кредита по решению мажоритарных банков;
- организацию взаимодействия с заемщиком и банками-кредиторами в случае неисполнения заемщиком своих обязательств.
--------------------------------
<2> Там же.
В синдицированном кредитном соглашении важным является порядок замены банка-агента при неисполнении им своих обязательств (impaired agent), который будет проанализирован на основе рекомендуемых положений документации LMA. Банк-агент признается не исполнившим свои обязательства в случаях неосуществления перевода денежных средств в соответствии с кредитным соглашением, отказа от исполнения своих обязательств, а также в случае несостоятельности <1>. В этих случаях банки-кредиторы вправе после проведения консультаций с заемщиком осуществить замену банка-агента, взаимодействуя до этого момента непосредственно. Банк-агент считается освобожденным от своих обязанностей в момент получения соответствующего извещения банков-кредиторов.
--------------------------------
<1> Заливако А.Л. Риск дефолта финансовых сторон в синдицированном кредитовании // Банковское кредитование. 2010. N 5 (33).
4. Случаи неисполнения обязательств (events of default). Соглашение синдицированного кредитования обычно содержит детальное описание случаев неисполнения (events of default), включая:
- неуплату в срок процентов или невозврат в срок основной суммы кредита;
- нарушение любого из условий (covenants) кредитного договора;
- нарушение любого заверения или гарантии;
- распоряжение активами в нарушение условий кредитного соглашения, причинение ущерба имуществу заемщика (гаранта), обращение принудительного взыскания на данное имущество;
- принятие заемщиком (гарантом) решения о добровольной реорганизации или ликвидации;
- несостоятельность (банкротство) заемщика (гаранта).
При наступлении случаев неисполнения банки-кредиторы получают безусловное (без необходимости оценки существенности нарушения) право требовать от заемщика досрочного возврата кредита (acceleration) <1>. Однако следует учитывать, что для банков-кредиторов реализация данного права влечет за собой наступление случаев неисполнения по другим соглашениям (cross-default), в связи с чем от заемщика, как правило, сначала требуется исправить (remedy) финансовое положение. Если неисполнение заемщиком своих обязательств имеет место в результате сознательных неправомерных действий (fraudulent trading) руководства заемщика, соответствующие должностные лица могут быть привлечены к персональной ответственности (допускается английским правом) <2>.
--------------------------------
<1> Наличие у банка-кредитора такого права признается в юридической литературе важным фактором в пользу выбора английского права для подчинения ему соглашений синдицированного кредитования. См.: Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London: Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 98.
<2> Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 102.
2.6.3. Правовые аспекты проектного финансирования.
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов
по проектам в области инфраструктуры,
финансируемых из частных источников
Проектное финансирование является одним из широко используемых в банковской практике, в том числе международной, способом привлечения капитала из частных источников. Активное развитие инфраструктуры экономик развивающихся стран (транспорт, энергетика, связь и телекоммуникации) потребовало расширения инструментов финансирования <3>. Поскольку финансирование инфраструктурных проектов посредством стандартного банковского кредитования и размещения ценных бумаг на международных финансовых рынках возможно далеко не во всех случаях (в силу политической и экономической нестабильности кредитные риски оцениваются банками и инвесторами как неприемлемые), проектное финансирование позволяет кредиторам, с одной стороны, обеспечить получение большей прибыли (при большем риске), с другой стороны, эффективно управлять рисками через контроль над реализацией инвестиционного проекта.
--------------------------------
<3> Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). P. 17.
На риски проектного финансирования существенным образом влияет законодательная среда государства, в котором реализуется инвестиционный проект. Возможность использования в качестве модели единообразных принципов правового регулирования, обеспечивающих баланс между стремлением облегчить частное финансирование проектов и интересами принимающего государства, значительно облегчает развитие национальных законодательств по вопросам проектного финансирования. Этой цели в полной мере отвечает Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников (далее - Руководство), принятое 29 июня 2000 г. <1> Руководство затрагивает правовые аспекты финансирования инфраструктурных проектов и их реализации, включая процедуры выбора концессионера, условия проектного соглашения, порядок его заключения, продления и прекращения, урегулирование споров. Далее будут рассмотрены только вопросы проектного финансирования, раскрываемые в Руководстве.
--------------------------------
<1> URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2001Guide PFIP.html.
1. Концепция проектного финансирования. Крупномасштабные проекты, связанные с сооружением новых объектов инфраструктуры, часто осуществляются специально создаваемыми для этой цели инициаторами проекта проектными компаниями. Проектная компания становится получателем денежных средств банков и иных кредиторов на осуществление проекта. Поскольку у проектной компании отсутствует кредитная история, предпочтение отдается проектному финансированию, при котором основным источником возврата предоставленных кредиторами денежных средств будут являться оборотные средства проектной компании и поступления от реализации производимой продукции. Других источников не существует, либо они покрывают только конкретные риски. В связи с этим активы и доходы проекта, а также связанные с проектом права и обязанности оцениваются на независимой основе и между ними и активами акционеров проектной компании проводится четкое разграничение <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 54 Руководства. С. 18.
Получив денежные средства от кредиторов, проектная компания финансирует подрядчиков, которые осуществляют строительство объектов инфраструктуры, заключает операторские соглашения, а также соглашения с покупателями производимой продукции.
2. Риски проектного финансирования. В рамках проектного финансирования проектные компании, инициаторы проектов, кредиторы сталкиваются с различными рисками:
- коммерческими рисками - неполучение планируемых денежных поступлений по проекту в силу неправильной оценки конъюнктуры, потенциального спроса на продукцию и других рыночных факторов;
- рисками незавершения проекта - невозможность реализации проекта в планируемый срок;
- страновыми рисками - неблагоприятное изменение политической и экономической ситуации в государстве, в котором реализуется инвестиционный проект, а также изменение законодательства;
- правовыми рисками - несоблюдение или ненадлежащее соблюдение требований законодательства, применимого при реализации инвестиционного проекта, неполучение необходимых лицензий и разрешений или несоблюдение лицензионных требований (имеет существенное значение при реализации проектов в сфере природных ресурсов) <2>, возбуждение судебных исков, предъявление претензий государственными органами.
--------------------------------
<2> Mills S. Project Financing of Oil and Gas Field Developments; The Banker's view, 1994 // JIBL 9 (8). P. 310.
В целях минимизации описанных рисков могут приниматься различные меры, включая привлечение опытных консультантов для своевременного обнаружения рисков, страхование инвестиций с участием специализированных агентств или банков, заключение концессионных соглашений с принимающими государствами, использование стабилизационных оговорок, секьюритизацию активов, оформление отношений доверительной собственности <3>.
--------------------------------
<3> Glinavos I. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). P. 23 - 24.
При привлечении финансирования инициаторы проекта заинтересованы в заключении проектных соглашений на условиях отсутствия у них права регресса к инициаторам проекта в случае невозврата проектной компанией предоставленных кредиторами денежных средств (безоборотное проектное финансирование). Интересам кредиторов отвечает включение в проектные соглашения оговорки о резервном (вторичном) обеспечении либо использовании средств инициаторов проекта, правительства, покупателей или других заинтересованных третьих сторон (ограниченное оборотное проектное финансирование) <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 55 Руководства. С. 18.
3. Источники финансирования проектов в области инфраструктуры. Первичным источником финансирования деятельности проектной компании является ее капитал, образуемый за счет средств инициаторов проекта или других инвесторов. В то же время на долю такого капитала, как правило, приходится лишь определенная часть общих затрат по проекту. Для привлечения коммерческих ссуд или получения доступа к другим источникам финансирования инициаторы проекта и другие инвесторы вынуждены предоставлять кредиторам преимущественное право на получение выплат, принимая на себя наибольший финансовый риск. Значительный объем инвестиций в капитал проектной компании со стороны инициаторов проекта обычно приветствуется кредиторами и правительством, поскольку это позволяет снизить долю платежей по погашению задолженности и служит дополнительной гарантией заинтересованности проектной компании и инициаторов проекта в его осуществлении <2>.
--------------------------------
<2> Пункт 57 Руководства. С. 19.
Основным вторичным источником средств для финансирования проектов обычно являются заемные средства. Такие средства можно получить на финансовом рынке в форме ссуд, предоставляемых проектной компании национальными или иностранными банками, с начислением процентов по плавающей процентной ставке (влияет на срок погашения кредита, который может быть короче срока осуществления проекта) или фиксированной процентной ставке (влияет на размер процентов, который может оказаться выше рыночного при снижении плавающих процентных ставок). Коммерческие ссуды обычно предоставляются кредиторами при условии, что их погашение будет производиться в первоочередном порядке по отношению к оплате любых других обязательств заемщика. И поэтому коммерческие ссуды именуются обычно "несубординированными" или "первостепенными" <1>. Ссуды, предоставляемые без такого условия, именуются "субординированными" или "мезонинными". Выплаты по субординированным ссудам предшествуют выплатам инициаторам проекта, но имеют более низкий статус по сравнению с первостепенными ссудами. Субординация может быть общей, когда в кредитном соглашении предусматривается более низкий статус по сравнению с любой первостепенной задолженностью, или специальной, когда в кредитном соглашении определяются те виды задолженности, по отношению к которым ссуда является субординированной. Субординированные ссуды зачастую предоставляются по фиксированным ставкам, которые обычно выше ставок по первоначальной задолженности. Дополнительно к субординации или в качестве альтернативы ей инициаторами проекта может быть предоставлена кредиторам возможность прямого участия в прибылях в результате эмиссии привилегированных или конвертируемых ценных бумаг, в том числе с подпиской на акции проектной компании по преференциальным ценам <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 58 Руководства. С. 19 - 20.
<2> Пункт 59 Руководства. С. 20.
Часто финансирование проектов в области инфраструктуры предполагает объединение средств частных кредиторов и государства в рамках частно-государственного партнерства. Источником публичных средств могут быть доходы правительства или суверенные займы. Средства государства могут использоваться в качестве источника капитала проектной компании, для обеспечения ее операционной деятельности или иным образом <3>.
--------------------------------
<3> Пункт 67 Руководства. С. 22.
По мере накопления опыта в реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, расширяется использование рынков капитала. Средства могут быть мобилизованы путем публичного или частного размещения ценных бумаг проектной компании. Препятствием для публичного предложения акций недавно созданной проектной компании могут являться правила листинга биржи, требующие от эмитента деятельности в течение определенного минимального срока. В связи с этим предпочтительным вариантом может быть размещение облигаций под гарантии инициаторов проекта либо обеспеченных залогом, удержанием имущества проектной компании (при наличии) <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 62 Руководства. С. 21.
При частном размещении ценных бумаг проектной компании в роли заинтересованных инвесторов могут выступать инвестиционные фонды, страховые компании, пенсионные фонды и другие институциональные инвесторы, располагающие крупными денежными суммами для долгосрочных инвестиций. Основными причинами, побуждающими такие учреждения идти на риск, связанный с предоставлением капитала для проектов в области инфраструктуры, являются перспективы получения вознаграждения, а также заинтересованность в диверсификации инвестиций <2>.
--------------------------------
<2> Пункт 60 Руководства. С. 20.
Еще одним источником привлечения денежных средств является исламское финансирование. Учитывая запрет в исламском праве на взимание процентов или получение заранее определенного дохода, исламские банки практикуют сделки проектного финансирования в форме партнерства с участием в прибылях (в размере, предусмотренном соглашением) и убытках (соразмерно долям участия) с правом банка по управлению проектом (мушарака) <3> или без такого права (мудараба) <4>.
--------------------------------
<3> Вклады участников и, соответственно, права по распоряжению имуществом проектной компании могут быть равными (муфавада) или различными (ай-нан).
<4> Банк в рамках такого финансирования предоставляет денежные средства, клиент банка (доверенный партнер, или мудариб) осуществляет организацию и управление проектом.
Важную роль в качестве источников ссуд, гарантий для проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, могут играть международные финансовые учреждения (Всемирный банк, Международная финансовая корпорация, Европейский банк реконструкции и развития, другие региональные банки развития) и экспортно-импортные агентства. Некоторые из таких учреждений реализуют специальные программы кредитования, в соответствии с которыми они приобретают статус единственного официального кредитора или преференциального кредитора по проекту с правом привлечения в синдикат других кредиторов и действия от их имени в отношениях с проектной компанией. Некоторые учреждения могут предоставлять средства опосредованно через специализированные инвестиционные фонды. Наконец, международные финансовые учреждения и экспортно-импортные агентства могут предоставлять гарантии от рисков, что может облегчить задачу проектной компании по привлечению средств для реализации проекта <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 65 Руководства. С. 21 - 22.
2.6.4. Кредиты иностранным государствам
и правовые аспекты разрешения кризиса внешней задолженности
При классификации международных кредитных сделок в особую категорию выделяют кредиты иностранным государствам. Это объясняется специфическим статусом государства как участника гражданских правоотношений, что отражается в законодательной, договорной и судебной практике. Участие государства в международных кредитных сделках возможно в качестве заемщика (по международным кредитам, облигационным займам) или в качестве гаранта.
Говоря о кредитах иностранным государствам, мы будем иметь в виду только международные кредиты, предоставляемые в денежной форме (иностранной валюте), в которых банк-кредитор расположен за пределами государства-заемщика.
Кредиты иностранным государствам можно подразделить в зависимости:
- от степени вовлеченности государства в международную кредитную сделку:
на предоставляемые иностранному государству как таковому;
предоставляемые административно-территориальным единицам иностранного государства;
предоставляемые юридическим лицам (в том числе центральным банкам), находящимся в государственной собственности;
- от характера получения и цели использования:
получаемые на основании государственных полномочий (jure imperii) и используемые для публичных нужд;
получаемые на основании гражданской правоспособности (jure gestionis) и используемые в целях извлечения прибыли;
- от правового статуса банка-кредитора:
на предоставляемые частными банками или их синдикатами;
предоставляемые международными финансовыми организациями.
Одним из ключевых вопросов участия государства в международных кредитных сделках является вопрос так называемого суверенного риска (sovereign risk), т.е. риска убытков в связи с неисполнением иностранным государством своих обязательств по международному кредитному соглашению (sovereign default). Проблема суверенного дефолта заключается не только в трудности (при судебном преследовании) или невозможности использования по отношению к иностранному государству обычных средств правовой защиты (например, реализация процедур банкротства), но и в необходимости модификации стандартных условий международного кредитного соглашения, направленной на снижение суверенного риска.
Анализ договорной практики международных кредитных соглашений, заключаемых с иностранными государствами, позволяет сделать выводы об особенностях условий указанных соглашений. К их числу можно отнести условия:
1) об обеспечении. Международное кредитное соглашение может предусматривать обязанность иностранного государства депонировать часть своего золотого запаса или валютных резервов в иностранном банке, производить уступку прав на валютную экспортную выручку или поступления от инвестиций государства за рубежом, а также направлять часть бюджетных поступлений в погашение кредита. В связи с этим в соглашение могут включаться условия о поддержании качества активов и их чистой стоимости, а также о поддержании достаточных для возврата кредита денежных потоков;
2) о запрете залога. Запрет распространяется только на внешнюю задолженность и затрагивает активы центрального банка государства-заемщика или активы иных государственных органов. Залог возможен лишь в случае, если удержанное таким образом имущество составляет сумму долга и может быть оценено и оплачено в иностранной валюте иностранному кредитору;
3) о пропорциональности обеспечения. Также касается только внешней задолженности и направлено на предотвращение дискриминации необеспеченных иностранных кредиторов;
4) о предоставлении информации. Имеет ограниченный характер, поскольку степень предоставления во многом зависит от самого государства. В качестве условия может предусматриваться предоставление бюджетной информации и копий документов, направляемых международным финансовым организациям;
5) о членстве в МВФ. Обязывает государство-заемщика поддерживать статус члена МВФ, что обеспечивает предоставление стабилизационных кредитов и контроль со стороны МВФ за финансовой политикой, проводимой государством;
6) о неисполнении обязательств. Эти условия включают в себя неплатеж, кросс-дефолт (неисполнение обязательств по нескольким соглашениям), перенос или пересмотр сроков возврата, неплатеж по долгу в иностранной валюте или объявление моратория на его возврат;
7) о существенных неблагоприятных изменениях (adverse change clause). Применительно к кредитам иностранным государствам затрагивает случаи ухудшения финансового состояния государства-заемщика или неблагоприятное изменение его законодательства;
8) о применимом праве и юрисдикции. Выбор в качестве применимого права страны местонахождения банка-кредитора или права третьего государства (например, права рынка) не снижает суверенный риск, но позволяет избежать риска неблагоприятного изменения законодательства государства-заемщика. Вместе с тем такой выбор может быть невозможен, когда законодательство государства-заемщика содержит положения, препятствующие выбору иностранного права в качестве применимого, что получает свое отражение в кредитном соглашении. Так, в международных кредитных соглашениях, заключаемых с государствами Латинской Америки, встречается так называемая оговорка Кальво (Calvo clause) <1>, суть которой в том, что применимым правом является право государства-заемщика, компетентным судом является суд государства-заемщика, банк-кредитор отказывается от защиты со стороны национального государства.
--------------------------------
<1> Связана с доктриной Кальво (1868 г.), которая провозглашает невозможность отказа государства от своего суверенитета, что нашло отражение в праве стран Латинской Америки. Доктрина Кальво применяется в разной степени: Колумбия придерживается ее полностью, Бразилия допускает иностранное арбитражное разбирательство, Аргентина - юрисдикцию иностранных судов при условии принятия государственного акта о соответствии кредита национальным интересам и при наличии условия соглашения.
Международные финансовые кризисы, включая последний греческий, придают особую актуальность вопросу о правовых аспектах разрешения кризиса внешней задолженности, под которым в правовом смысле понимается временная неспособность иностранного государства исполнять свои обязательства по заключенным международным кредитным соглашениям в связи с недостаточностью активов в валюте платежа <1>. При кризисе внешней задолженности иностранное государство может оставаться в целом платежеспособным, испытывая проблемы с получением ликвидных активов, которые могут быть конвертированы в иностранную валюту.
--------------------------------
<1> Иногда говорят также о кризисе государственной ликвидности (sovereign liquidity crisis).
Можно указать на следующие последствия кризиса внешней задолженности:
- сглаживается различие между иностранным государством как суверенным заемщиком (sovereign debtor) и его административно-территориальными единицами и юридическими лицами как официальными заемщиками (official debtors);
- сглаживается различие между частными заемщиками и государством, поскольку на обслуживание внешнего долга направляются валютные резервы.
В отношении правовой природы внешней задолженности (внешнего долга) в литературе встречаются различные точки зрения. По мнению В. Тюдора, внешняя задолженность (external indebtedness) может быть определена как задолженность, которая подлежит или может (по выбору сторон) подлежать уплате в валюте иной, чем валюта государства-заемщика, или право требования по которой при уплате в местной валюте принадлежит нерезидентам государства-заемщика <2>. По мнению Ф. Джанвити, внешний долг (external debt) - долг, подлежащий уплате в иностранной валюте <3>, при этом местонахождение сторон и валюта платежа не обязательно должны быть связаны. Можно встретить также упоминание о международном долге (international debt) <4>, под ним понимается долг, по которому уплата основной суммы и процентов производится на правовом основании и по требованию кредитора в иностранном государстве и (или) в иностранной валюте.
--------------------------------
<2> International Financial Law. Op. cit. P. 94.
<3> Current Legal Issues Affecting Central Banks, International Monetary Fund. Washington, 1998. P. 311.
<4> Current Legal Issues Affecting Central Banks. Op. cit. P. 339.
К основным правовым средствам, используемым для разрешения кризиса внешней задолженности, можно отнести переговоры с иностранным государством как способ выбора юридической формы разрешения кризиса внешней задолженности; реструктуризацию (rescheduling), урегулирование (adjustment) или своп внешнего долга (debt swapping) как юридические формы, используемые для разрешения кризиса внешней задолженности.
1. Переговоры с иностранным государством. Переговоры с иностранным государством могут проводиться как на двусторонней (party-to-pаrty), так и на многосторонней основах. Наибольший интерес представляет деятельность Лондонского клуба, объединяющего крупнейшие банки-кредиторы иностранных государств <1>. Основной результат начала переговоров в рамках Лондонского клуба - воздержание со стороны банков-кредиторов от принудительных мер во время переговоров и обязательство продолжения переговоров до заключения соглашения о реструктуризации со стороны государства-заемщика. Переговоры с иностранным государством проводятся постоянно действующим комитетом кредиторов, согласовывающим предварительный перечень условий соглашения, которые затем направляются всем банкам-кредиторам для одобрения. Соглашение с иностранным государством заключается на следующих условиях: полный учет внешней задолженности иностранным государством, выполнение рекомендаций МВФ и достижение соглашения с Парижским клубом <2>.
--------------------------------
<1> Лондонский клуб был создан в 1976 г. для разрешения кризиса внешней задолженности Демократической Республики Конго.
<2> Парижский клуб создан в 1956 г. в связи с аргентинским кризисом основными государствами-кредиторами для совместного ведения переговоров с государствами-должниками. Россия является членом Парижского клуба.
2. Реструктуризация внешней задолженности. Остается наиболее популярным и часто используемым способом разрешения кризиса внешней задолженности, заключающимся в изменении условий возврата предоставленных государству-заемщику кредитов. Реструктуризация внешней задолженности включает в себя следующие этапы:
- установление перечня и размера обязательств, образующих внешнюю задолженность (eligible debt);
- консолидацию и дифференциацию обязательств;
- согласование нового графика платежей;
- согласование условий соглашения о реструктуризации (rescheduling agreement);
- обеспечение промежуточного финансирования (interim financing).
3. Урегулирование внешней задолженности. Урегулированием внешней задолженности является изменение размера внешней задолженности в сторону уменьшения. В качестве примера можно привести инициативу министра финансов США Николаса Бреди, предложившего 10 мая 1989 г. списание части внешней задолженности наиболее крупных государств-заемщиков и предоставление кредитов МВФ по оставшейся части с ее последующей секьюритизацией <1>. В рамках данной инициативы, получившей наименование "схема Бреди", было достигнуто уменьшение задолженности Бразилии, Чили, Мексики, Филиппин и Венесуэлы. Особенность схемы - принятие государством-заемщиком на себя обязательства не вступать в переговоры с кредиторами, не согласными урегулировать задолженность (maverick creditors), на условиях более благоприятных, чем условия соглашения по "схеме Бреди". В противном случае государство-заемщик обязуется предоставить такие же права кредиторам-участникам.
--------------------------------
<1> Облигации, названные в честь Бреди - Brady bonds (cash buybacks, discount bonds, par bonds).
4. Своп внешней задолженности <2>. Механизм свопа внешней задолженности заключается в изменении ее характера путем переоформления из внешней во внутреннюю (в денежной форме или с секьюритизацией). Покупатель, желающий инвестировать средства в экономику государства-заемщика, приобретает с дисконтом внешний долг от банка-кредитора и продает правительству государства-заемщика в обмен на обязательства, деноминированные в национальной валюте (принадлежащие государству, частным лицам или акции), при этом обмен осуществляется по валютному курсу, устанавливаемому самим государством. Законодательство государства-заемщика обычно регулирует сферы инвестиций, налогообложение доходов приобретателей, а также размеры и способы совершения сделок (обычно через аукцион).
--------------------------------
<2> Более подробно см.: Bird Graham. Commercial Bank Lending and Third-World Debt. London, 1989. P. 96. Свопы внешней задолженности проводились в Чили в 1985 г., в Мексике - в 1986 г. (на сумму почти в 700 млн долл.), а также в Бразилии, Аргентине, Турции.
2.6.5. Международные аспекты обеспечения кредитных сделок
В настоящее время на международном уровне проделана значительная работа по гармонизации регулирования обеспечительных сделок (secured transactions) <1> на основе концепции обеспечительного интереса (secured interest), позволяющей преодолеть ограничения, присущие институту залога, и охватить все разнообразие целей и предметов обеспечения, что особенно важно для кредитных сделок.
--------------------------------
<1> В наиболее чистом виде обеспечительные сделки регулируются правом США в разд. 9 ЕТК США. Его особенностью является открытый перечень видов обеспечительных сделок (ст. 9-102). Раздел 9 ввел понятие "обеспечительное соглашение", которое может применяться к залогу, условной продаже и цессии (ст. 9-105). При этом решающее значение имеет не форма соглашения, а намерение сторон создать обеспечительный интерес.
В качестве международных источников правового регулирования обеспечения кредитных сделок <2> можно отметить Международную конвенцию о морских залогах и ипотеках 1993 г. <3> (далее - Женевская конвенция), Типовой закон ЕБРР 1994 г. "Об обеспечительных сделках", Основные принципы законодательства об обеспечительных сделках Организации по унификации коммерческого права Африки 1997 г., Нью-Йоркскую конвенцию 2001 г. "Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле" (далее - Конвенция 2001 г.), Кейптаунскую конвенцию 2001 г. "О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования" (далее - Кейптаунская конвенция) <4>, Межамериканский типовой закон об обеспечительных сделках 2002 г. и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам 2007 г.
--------------------------------
<2> Вопросы обеспечения сделок на международных финансовых рынках с использованием соглашений финансового обеспечения будут рассмотрены в следующей главе.
<3> Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. N 184-ФЗ.
<4> Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. N 361-ФЗ.
Существующие международные подходы преследуют следующие цели:
1) содействие развитию обеспеченного кредитования. Большинство документов имеют предметом своего регулирования кредитные сделки или сделки с возникновением кредитных обязательств;
2) расширение перечня используемых активов в качестве предмета обеспечения. Принятые документы разрешают использовать существующие и будущие активы для обеспечения исполнения существующих, будущих, условных, денежных и иных обязательств в отношениях между широким кругом должников и кредиторов;
3) упрощение процедур создания и реализации обеспечительного интереса. Большинство разработанных документов исходят из применения единого метода создания обеспечительных прав вместо многообразия механизмов обеспечения для различных категорий обремененных активов и разрешения создавать обеспечительные права в отношении будущих активов;
4) гарантия равного статуса различных видов кредиторов (банки, иные финансовые учреждения, внутренние и иностранные кредиторы) и различных форм обеспечительных сделок (кредитные соглашения, обеспечительные уступки, соглашения о контроле над финансовыми активами и т.п.);
5) создание механизмов признания действительности непосессорных обеспечительных прав и установление ясных, предсказуемых правил приоритетности. Принятые документы рекомендуют использование публичных механизмов уведомления третьих лиц о наличии у кредитора прав в отношении обеспечения и приоритетности прав кредитора, например путем регистрации уведомлений об обеспечительных правах;
6) согласованность норм законодательства об обеспечительных сделках и норм законодательства о несостоятельности. Принятые документы исходят из необходимости признания юридической силы и приоритета обеспечительных прав, возникших до наступления несостоятельности, с обеспечением прав различных категорий кредиторов;
7) широкая диспозитивность. Принятые документы исходят из установления рамочных правил с возможностью для сторон изменять и дополнять их в договорах. Вместе с тем диспозитивность не должна приводить к нарушению прав потребителей и законных интересов третьих лиц.
Важным элементом международных подходов к регулированию обеспечительных сделок является регистрация обеспечительного интереса кредитора в целях публичного установления его приоритета перед правами третьих лиц. Примеры такой регистрации содержатся в Женевской и Кейптаунской конвенциях <1>.
--------------------------------
<1> Лазарева Т.П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 85 - 95.
Согласно Женевской конвенции, регистрация ипотеки и обременения необходима для их признания, принудительного осуществления и производится в соответствии с законодательством государства, в котором зарегистрировано судно <2>. Вместе с тем использование коллизионного метода регулирования не позволяет в достаточной мере обеспечить защиту прав международных кредиторов, в первую очередь банков. Кейптаунская конвенция основывается в этой части на материально-правовых нормах, предусматривающих регистрацию международных гарантий в Международном регистре, с обеспечением кредитору различных способов защиты его прав при неисполнении должником своих обязательств, а также приоритета прав на оборудование по отношению к другим кредиторам, включая случай банкротства должника <3>.
--------------------------------
<2> Аналогичный подход предусмотрен в Женевской конвенции о международном признании прав на воздушные суда 1948 г.
<3> При присоединении к Кейптаунской конвенции Российская Федерация сделала оговорку о том, что на ее территории определенные требования кредиторов в ходе процедур банкротства будут обладать приоритетом перед зарегистрированными в Международном регистре международными гарантиями.
Анализ был бы неполным без краткого рассмотрения востребованных в практике банков способов обеспечения международных кредитных сделок, предусматриваемых в международных кредитных соглашениях или соглашениях об обеспечении (как правило, подчинены английскому праву). Наиболее распространенным из указанных способов является залог, или обеспечительная уступка прав требования.
Соглашениями об обеспечении может предусматриваться установление "твердого обременения" (fixed charge) - без права заемщика распоряжаться предметом обеспечения (применяется также в отношении залога банковского счета в случае, если банк является кредитором) или "плавающего обременения" (floating charge) - с таким правом при условии замены на эквивалентное обеспечение. Также между банком и заемщиком может заключаться договор обеспечительной уступки прав требования, по которому банк получает право предъявлять требования к должникам заемщика (применяется также в отношении залога банковского счета в случае предоставления банку права осуществлять списание денежных средств со счетов третьих лиц при условии уведомления банка, в котором открыт счет).
При осуществлении международного проектного финансирования используются следующие специфические способы обеспечения обязательств заемщика:
1) уступка прав на поступления в пользу доверительного собственника. Данная форма обычно используется, если применимым правом допускается уступка прав в пользу нерезидентов, и заключается в уступке со стороны проектной компании-заемщика прав на поступления в ходе реализации инвестиционного проекта в пользу лица, действующего в качестве доверительного собственника по отношению ко всем кредиторам (common trustee) на основании соглашения с кредиторами. При этом поступления зачисляются на счет доверительного собственника (который может открываться и за пределами государства, на территории которого реализуется инвестиционный проект) и служат обеспечением исполнения обязательств заемщика;
2) прямые соглашения (direct agreements). Относятся к дополнительным соглашениям и заключаются между третьими лицами, участвующими в инвестиционном проекте (контрагентами, принимающим государством), и банками-кредиторами. Основная цель прямых соглашений - ограничение права третьих лиц на расторжение договоров, заключенных с проектной компанией (контрагенты), или отзыв выданных разрешений и лицензий (принимающее государство) ввиду реального или предвидимого неисполнения заемщиком своих обязательств. В этом случае банки-кредиторы выступают в качестве гарантов исполнения с правом новации обязательств с участием другой проектной компании.
2.7. Сделки международного факторинга и их регулирование
нормами Оттавской и Нью-Йоркской конвенций
Факторинг является сделкой финансирования, при которой финансовый агент (фактор) предоставляет денежные средства клиенту под обеспечение в виде денежных требований клиента (продавца) к его должникам (покупателям). Кроме финансирования фактор может дополнительно предоставлять клиенту услуги по его защите от кредитных рисков (при финансировании без права регресса на клиента), ведению учета причитающихся сумм, взысканию дебиторской задолженности. Сходной с факторингом сделкой является дисконтирование счетов (invoice discounting), при котором финансовый агент несет обязательства только по финансированию в размере суммы поставок за согласованный период времени, тогда как при факторинге финансирование является одним из обязательств финансового агента и осуществляется по сумме каждой поставки.
Выделяют следующие виды факторинга в зависимости:
- от уведомления (неуведомления) <1> клиента об уступке денежного требования:
открытый факторинг (disclosed factoring);
закрытый факторинг (undisclosed factoring);
- от права регресса в отношении клиента:
оборотный факторинг (recourse factoring);
безоборотный факторинг (recourse factoring, full service factoring);
- от наличия денежного требования в момент финансирования:
факторинг с авансовым платежом (финансирование будущих денежных требований);
факторинг со срочным платежом (финансирование существующих денежных требований).
--------------------------------
<1> Уведомление производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре с указанием о полной уступке дебиторской задолженности фактору, который является единственным получателем средств.
При международном факторинге стороны сделки имеют место нахождения в разных государствах. В практике применяются три основные модели международного факторинга:
1) прямой импортный факторинг - клиент-экспортер уступает право требования фактору в стране должника-импортера (импорт-фактор);
2) прямой экспортный факторинг - клиент-экспортер уступает право требования фактору, расположенному в той же стране, что и клиент (экспорт-фактор);
3) косвенный (двухфакторный) факторинг - экспорт-фактор переуступает импорт-фактору дебиторскую задолженность клиента-экспортера <1>.
--------------------------------
<1> Лопатина Д.А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. 2009. N 1. С. 11 - 12; Покаместов И.Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. N 3. С. 64 - 78.
Международный факторинг - важный инструмент финансирования внешнеэкономической деятельности (общий объем сделок международного факторинга составил за 2009 г. 165 млрд евро) <2>, который относится к сфере международного коммерческого финансирования (international commercial finance) <3>, разновидностью которого, в свою очередь, является международное титульное финансирование (international title finance) <4>. Наиболее активную роль в сделках международного факторинга традиционно играют банки <5>, хотя в качестве финансовых агентов могут выступать и специализированные финансовые организации.
--------------------------------
<2> По данным Международной ассоциации Factors Chain International.
<3> При коммерческом финансировании основное значение имеет не финансовое положение клиента, а его активы. Сделки кредитования под обеспечение активами (asset-based lending) образуют самостоятельный вид кредитных сделок.
<4> К таким сделкам кроме международного факторинга относятся, в частности, международное проектное финансирование, трансграничная секьюритизация и международные сделки РЕПО (рассмотрены в соответствующих параграфах книги).
<5> Впервые факторинговые услуги были оказаны американским банком First National Bank of Boston в 1947 г., в 1963 г. Управление валютного контролера признало факторинг допустимым видом банковской деятельности.
Основным источником материально-правового регулирования сделок международного факторинга является Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) 1988 г. (далее - Оттавская конвенция), вступившая в силу в 1995 г. Россия в Оттавской конвенции не участвует, но эта Конвенция может применяться в России в случае обращения к коллизионным нормам, отсылающим к праву государства-участника. Вторым источником будет являться (после вступления в силу) Нью-Йоркская конвенция 2001 г. "Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле" (далее - Конвенция 2001 г.). В части коллизионного регулирования применяются в основном общие коллизионные нормы о праве, применимом к уступке требования, за исключением некоторых стран, где действуют специальные нормы (Россия, Армения).
Сделки (двухфакторные) международного факторинга регулируются Общими правилами для международного факторинга (General Rules for International Factoring, далее - GRIF), которые были совместно разработаны международными ассоциациями Factors Chain International (FCI) и International Factors Group (IFG), но позднее каждая ассоциация вносила свои изменения в первоначальную версию Правил <1>. Договорным основанием отношений между факторами является Соглашение между факторами (Inter Factor Agreement) <2>, уступка требования оформляется, подтверждается, учитывается специальными документами (соответственно Assignment Legend, Transfer Letter, Factor Information Sheet) <3>, обмен информацией между факторами осуществляется в электронном виде через информационные системы FCI и IFG (использование регулируется соответственно edifactoring.com Rules, IFexchange User Manual).
--------------------------------
<1> GRIF являются обязательными к применению факторами в силу их членства в ассоциации. Их существенное нарушение экспорт-фактором дает импорт-фактору согласно ст. 32 GRIF право не производить экспорт-фактору платеж по одобренной дебиторской задолженности или требовать возмещения уплаченных сумм, если нарушение последнего серьезно влияет на способность импорт-фактора оценивать кредитный риск и осуществлять взыскание дебиторской задолженности. Заявление о существенном нарушении должно быть сделано в течение 365 дней после наступления даты платежа по счету-фактуре. Экспорт-фактор обязан возместить импорт-фактору полученные от него суммы по одобренной дебиторской задолженности, а также уплатить проценты начиная с даты платежа.
<2> При включении в соглашение между факторами условий, противоречащих GRIF, отличных от них или их расширяющих, условия соглашения имеют приоритет над GRIF только в части, касающейся предмета соглашения (п. 7.01 ст. 7 GRIF).
<3> Покаместов И.Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. N 3. С. 73.
Далее будет проведен сравнительный анализ (с выделением основных отличий) Оттавской и Нью-Йоркской конвенций, что полезно в теоретическом и практическом плане, затем будут рассмотрены основные положения GRIF IFG (в ред. 2012 г.) <4>.
--------------------------------
<4> См. также: Бабичев С.Н., Лабзенко А.А., Подлеснова А.Ю. Факторинг: Учеб. пособие. М.: Маркет ДС, 2010. С. 140 - 141.
В отличие от Оттавской конвенции Нью-Йоркская конвенция имеет более широкий предмет регулирования и охватывает уступки прав требования в рамках самых разных сделок, включая сделки финансирования, такие как факторинг и секьюритизация, проектное финансирование, синдицированное кредитование. Кроме того, Нью-Йоркская конвенция регулирует только уступку права требования, а не сам контракт, как Оттавская конвенция. При этом из сферы действия Нью-Йоркской конвенции исключаются некоторые сделки, которые в большинстве случаев подпадают под регулирование национального законодательства или других конвенций. К числу таких сделок относятся, например, сделки с иностранной валютой, сделки на регулируемом фондовом рынке.
Говоря о сфере применения рассматриваемых конвенций, необходимо указать на широту применения Нью-Йоркской конвенции, которая согласно ст. 1 применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности, т.е. для ее применения необходимо наличие международного элемента, относящегося к уступке или к дебиторской задолженности. Это положение отличается от норм Оттавской конвенции, в которой международный характер относится только к дебиторской задолженности. Таким образом, под сферу действия Нью-Йоркской конвенции подпадают международная или внутренняя уступка международной дебиторской задолженности, а также международная уступка внутренней дебиторской задолженности <1>.
--------------------------------
<1> Статья 3 Нью-Йоркской конвенции.
Согласно Нью-Йоркской конвенции дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. При этом п. "h" ст. 5 предусматривает, что лицо находится в государстве, в котором расположено его коммерческое предприятие. Данное определение международного характера дебиторской задолженности совпадает с определением Оттавской конвенции, если говорить о ситуациях, когда стороны имеют только одно коммерческое предприятие. В ситуациях же когда хотя бы одна из сторон имеет несколько коммерческих предприятий, положения данных конвенций различаются. Оттавская конвенция считает местонахождением коммерческого предприятия то предприятие, которое имеет наиболее тесную связь с договором <1>. Согласно же Нью-Йоркской конвенции в случаях если цедент или цессионарий имеет коммерческие предприятия в более чем одном государстве, местонахождением коммерческого предприятия является то место, в котором цедентом или цессионарием осуществляется центральное управление <2>. Включение данного положения в Нью-Йоркскую конвенцию критикуется некоторыми авторами в связи с тем, что оно отступает от норм и правил, которые содержатся и в международных конвенциях, касающихся договорного права, и являются общепринятыми <3>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 2 Оттавской конвенции.
<2> Пункт "h" ст. 5 Нью-Йоркской конвенции.
<3> Basedow , Siehr Kurt. T.M.C. Asser Instituut. Private law in the international arena. Cambridge University Press, 2000. P. 185.
Как уже было отмечено, международный характер дебиторской задолженности в Оттавской конвенции устанавливается исходя из нахождения коммерческих предприятий сторон первоначального договора в разных странах, тогда как Нью-Йоркская конвенция может применяться также в тех случаях, когда коммерческие предприятия должника и цедента находятся в одном и том же государстве, при условии что уступка является международной, т.е. коммерческое предприятие цессионария в момент совершения уступки находится в другом государстве. Таким образом, в случае когда цедентом, находящимся в другом государстве, чем цессионарий, осуществляется уступка сразу нескольких дебиторских задолженностей, уступка может подпадать под регулирование Нью-Йоркской конвенции независимо от того, являются дебиторские задолженности внутренними или международными. При таком подходе не возникает проблемы с регулированием уступки нескольких дебиторских задолженностей, которая могла бы возникнуть при использовании критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах, когда кредитор уступает несколько дебиторских задолженностей одному и тому же лицу и при этом какие-то из этих задолженностей подлежат конвенционному регулированию, а какие-то подпадают под нормы внутреннего права, хотя эти задолженности и перешли к одному лицу в результате одной уступки.
Норма о применимости Нью-Йоркской конвенции не только к международным задолженностям, но и к международным уступкам также предотвращает проблему, которая могла бы возникнуть при уступке будущих дебиторских задолженностей. В случае применения только критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах в момент осуществления уступки будущих дебиторских задолженностей невозможно было бы определить, какое право регулирует уступку - конвенционное или внутреннее право государства, так как решение этого вопроса зависело бы от того, являются уступаемые дебиторские задолженности внутренними или международными, т.е. от того, будет ли коммерческое предприятие должника в момент заключения первоначального договора находиться в государстве ином, чем коммерческое предприятие цедента. Включение в Нью-Йоркскую конвенцию такого критерия международного характера, как международный характер уступки, снимает эту проблему в случае нахождения цессионария в государстве ином, чем цедент в момент совершения уступки, что означает применимость к данным отношениям Нью-Йоркской конвенции.
Нью-Йоркская конвенция устанавливает, что она применяется в случае, если в момент заключения договора уступки цедент находится в договаривающемся государстве <1> (при этом применение Конвенции не должно затрагивать права и обязательства должника; для применения всех положений Конвенции необходимо, чтобы в момент заключения первоначального договора должник находился в договаривающемся государстве или чтобы правом, регулирующим первоначальный договор, являлось право договаривающегося государства). Данная норма Нью-Йоркской конвенции учитывает, что применение положений Конвенции, за исключением положений о правах и обязательствах должника, не может повлиять на должника, и поэтому место нахождения должника и право, применимое к первоначальному договору, не имеют значения для применения таких положений. Конвенция также принимает во внимание то обстоятельство, что исполнение ее положений будет по общему правилу осуществляться по местонахождению цедента или должника, в связи с чем нет необходимости учитывать местонахождению цессионария <2>. Соответствующие нормы Оттавской конвенции отличаются от указанных норм Нью-Йоркской конвенции. Оттавская конвенция применяется, когда поставщик, дебитор, а также фактор находятся на территории государства-участника либо если договор купли-продажи и факторинговый договор регулируются правом участвующего в Конвенции государства в силу коллизионной нормы права.
--------------------------------
<1> Подпункт "a" п. 1 ст. 1 Нью-Йоркской конвенции.
<2> United Nations Commission on International Trade Law yearbook. Vol. 32: 2001, United Nations Publications, 2004. P. 109.
Нью-Йоркская конвенция дает определения таким понятиям, как понятия "уступка" и "дебиторская задолженность". При этом определение понятия "дебиторская задолженность" шире определения, которое дает Оттавская конвенция. Пункт "a" ст. 2 Нью-Йоркской конвенции устанавливает, что понятие "уступка" означает передачу по договоренности одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию) договорного права полностью или частично или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы (дебиторской задолженности), причитающийся с третьего лица (должника). Создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства считается передачей. Оттавская же конвенция применяется только к уступкам дебиторских задолженностей, вытекающих из договоров продажи товаров или оказания услуг. Таким образом, согласно определению, данному в Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность - это любое право на платеж денежной суммы. В п. 3 ст. 9 этой Конвенции перечисляются такие виды дебиторской задолженности, как задолженность, возникающая из первоначального договора, являющегося договором о поставке или аренде товаров или об услугах, помимо финансовых услуг, договором о строительстве или договором о продаже или аренде недвижимости, а также задолженность, возникающая из первоначального договора о продаже, аренде или передаче по лицензии промышленной или иной интеллектуальной собственности или информации, защищенной правами собственности.
Как и Оттавская конвенция, Нью-Йоркская конвенция предусматривает исключения в сфере своего применения. Одним из таких исключений является положение ст. 4 о том, что Конвенция не применяется к уступкам, совершаемым физическому лицу для его личных, семейных или домашних целей. Данная норма на первый взгляд напоминает норму Оттавской конвенции, которая исключает из сферы действия Конвенции договоры международного факторинга относительно дебиторской задолженности из договоров продажи товаров, приобретаемых исключительно для личного, семейного или домашнего использования <1>. Однако норма Нью-Йоркской конвенции исключает из своей сферы применения не уступку потребительской задолженности, а уступку, совершаемую для потребительских целей (при этом такая цель должна присутствовать у цессионария).
--------------------------------
<1> Подпункт "a" п. 2 ст. 1 Оттавской конвенции.
Применение Нью-Йоркской и Оттавской конвенций в отношении факторинговых сделок может привести к противоречивым результатам. В основном это связано с более гибкими положениями Нью-Йоркской конвенции, которые предоставляют сторонам большую свободу действий исходя из принципа автономии воли сторон. Можно выделить некоторые вопросы, которые по-разному решаются в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях.
Важной является норма Нью-Йоркской конвенции о том, что стороны по своему соглашению могут изменять положения Конвенции. Статья 6 данной Конвенции предусматривает, что цедент, цессионарий и должник могут по договоренности отходить от положений Конвенции, касающихся их соответствующих прав и обязательств, или изменять эти положения, при этом такая договоренность не затрагивает прав любого лица, которое не является стороной этой договоренности. Исключение же применения Оттавской конвенции может касаться лишь всей Конвенции в целом (ст. 3), возможность изменения отдельных положений отсутствует. К одному из основных принципов Нью-Йоркской конвенции относят принцип автономии воли сторон. То обстоятельство, что данная Конвенция предоставляет более широкие возможности для изменения ее положений, чем Оттавская конвенция, позволяет сделать вывод о более глубокой приверженности Нью-Йоркской конвенции данному принципу <1>. Однако следует заметить, что Нью-Йоркская конвенция не позволяет сторонам изменять нормы или исключать применение положений, которые затрагивают юридические интересы третьих сторон. Таким образом, полностью исключить применение Нью-Йоркской конвенции не представляется возможным.
--------------------------------
<1> Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance. University of Kent / Munich Personal RePEc Archive. 1 September 2002. P. 11.
Следует также указать, что Нью-Йоркская конвенция распространяется на нераскрытый факторинг (т.е. факторинг, в случае которого должнику не сообщается об уступке права требования), так как данная Конвенция не требует уведомления должника о состоявшейся уступке требования. При этом Оттавская конвенция содержит норму, предписывающую обязательное уведомление должника об уступке дебиторской задолженности <2>. Такое уведомление должно быть произведено в письменной форме (телеграммы, телексы, любые иные виды сообщений, которые могут быть воспроизведены в форме документа) (п. 4 ст. 1). Конвенция не говорит о том, кто обязан уведомить должника об уступке права требования.
--------------------------------
<2> Пункт 2 ст. 1 Оттавской конвенции.
По-разному в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях решается и вопрос о недействительности любой договоренности между первоначальным и любым последующим цессионарием, ограничивающей право цедента каким-либо образом уступать свою дебиторскую задолженность. Оттавская конвенция в ст. 6 устанавливает, что уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете. Однако в Конвенции предусмотрено исключение. Уступка дебиторской задолженности не будет иметь юридической силы по отношению к должнику, если он осуществляет свою деятельность в договаривающемся государстве, сделавшем соответствующую оговорку (п. 2 ст. 6, ст. 18). Нью-Йоркская конвенция в ст. 9 устанавливает, что уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. При этом Конвенция не предусматривает исключений из этого правила и не наделяет договаривающиеся государства возможностью сделать оговорку о неприменимости соответствующих положений. Следует также указать, что должник и цедент не могут заключить соглашение о неприменении данного положения Нью-Йоркской конвенции, так как данная статья не входит в главу "Права, обязательства и возражения". Это положение основано на том, что договорные ограничения на уступку, а также исключение применения данных норм Конвенции могли бы привести к неблагоприятным последствиям для цессионария <1>.
--------------------------------
<1> Orkun Akseli. International secured transactions law: facilitation of credit and international conventions and instruments. Taylor&Francis, 2011. P. 119.
В нормах Нью-Йоркской и Оттавской конвенций существуют различия, касающиеся гарантий соблюдения интересов должника. Согласно ст. 9 Оттавской конвенции в случае если фактор предъявляет должнику требование о погашении дебиторской задолженности, возникшей в рамках договора купли-продажи товаров, должник вправе выдвигать против требований фактора любые возражения, которые в соответствии с договором купли-продажи товаров он мог бы выдвинуть против поставщика. Должник может также предъявить фактору любые требования о зачете в отношении денежных требований поставщика, которые были у должника на момент получения письменного уведомления об уступке. Нью-Йоркская конвенция содержит похожее положение в ст. 18, которая устанавливает, что должник может ссылаться в отношении цессионария на все вытекающие из первоначального договора или любого другого договора, являющегося частью той же сделки, возражения или права на зачет, которые должник мог бы использовать, если бы уступка не была совершена и такое требование было заявлено цедентом. Должник может ссылаться в отношении цессионария на любое другое право на зачет при условии, что оно имелось у должника в момент получения им уведомления об уступке. Однако Нью-Йоркская конвенция в ст. 19 предусматривает право должника в письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на возражения и права на зачет, на которые он мог бы сослаться согласно ст. 18. Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на такие возражения и права на зачет. При этом должник не может отказаться от возражений, вытекающих из мошеннических действий со стороны цессионария или основанных на недееспособности должника. Оттавская конвенция такую возможность не предусматривает.
В случаях когда Нью-Йоркская и Оттавская конвенции могут привести к противоречивым результатам, т.е. в случае коллизии Конвенций, встает вопрос о том, какая из Конвенций будет обладать преимущественной силой. На этот вопрос дает ответ ст. 38 "Коллизии с другими международными соглашениями" Нью-Йоркской конвенции. Пункт 1 данной статьи предусматривает, что Нью-Йоркская конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, которые в противном случае регулировались бы настоящей Конвенцией. Однако данная статья устанавливает исключение для факторинговых сделок. Пункт 2 ст. 38 предусматривает, что независимо от п. 1 ст. 38 Нью-Йоркская конвенция имеет преимущественную силу по отношению к Оттавской конвенции в той части, в которой Нью-Йоркская конвенция применяется к правам и обязательствам должника.
Основные положения GRIF могут быть охарактеризованы следующим образом.
GRIF предусматривают в ст. 1, что по договору факторинга поставщик может или будет уступать независимо от того, осуществляется ли уступка в целях финансирования, дебиторскую задолженность (включая ее часть) фактору <1>, выполняющему как минимум одну из функций: ведение учета дебиторской задолженности, ее взыскание, а также защиту от плохих долгов. Уступка дебиторской задолженности <2> подразумевает и образует передачу всех прав и интересов, включая титульные и обеспечительные (ст. 12), при условии уступки в письменной форме, к которой GRIF относят любой метод записи сообщения в неизменном виде с возможностью воспроизведения и использования в любое время после создания сообщения (ст. 6).
--------------------------------
<1> Экспорт-фактору (п. 2.03 ст. 2), уступающему затем дебиторскую задолженность импорт-фактору (п. 2.04 ст. 2).
<2> GRIF охватывают только дебиторскую задолженность, возникающую из договоров поставки товаров (оказания) услуг на кредитных условиях. Из сферы применения правил исключаются договоры с платежом по аккредитиву (с изъятием для резервного аккредитива) или любым наличным платежом (п. 3.01 ст. 3).
GRIF устанавливают следующие права и обязанности экспорт-фактора:
- обязанность передать импорт-фактору детали счетов-фактур и кредитовых авизо, касающихся уступаемой дебиторской задолженности, без необоснованной задержки, а в случае счетов-фактур - не позднее даты платежа (даты платежа при частичном исполнении) по дебиторской задолженности, указанной (указанных) в договоре;
- обязанность предоставить импорт-фактору в течение 30 дней со дня его запроса документы или письменные подтверждения, необходимые для придания уступке действительности или принудительной силы;
- полагаясь на информацию импорт-фактора, обязанность отвечать за действительность уступки от поставщика экспорт-фактору и от экспорт-фактора импорт-фактору, включая случаи предъявления требований третьих лиц и несостоятельность поставщика;
- обязанность возвращать импорт-фактору по его требованию переведенные денежные средства в случае отказа должника в платеже по чеку или аналогичному платежному инструменту, а также в случае приостановки платежа в силу его оспаривания. Требование импорт-фактора должно быть заявлено не позднее десяти банковских дней со дня перевода денежных средств.
GRIF устанавливают следующие права и обязанности импорт-фактора:
- право требовать оригиналы товарораспорядительных документов;
- при неисполнении экспорт-фактором своих обязанностей по предоставлению документов - право переуступить в письменной форме дебиторскую задолженность не позднее 60 дней после первого запроса или, если этот срок наступает позже, 30 дней после окончания дополнительного времени, назначенного импорт-фактором;
- право осуществлять взыскание дебиторской задолженности по чекам, векселям и иным финансовым документам путем принятия обеспечительных мер в отношении товаров, предъявления исков в суды от своего имени совместно с экспорт-фактором и (или) поставщиком;
- с учетом требований законодательства страны должника - обязанность информировать экспорт-фактора о содержании и формальностях уведомления об уступке, а также любых его условиях, необходимых для защиты экспорт-фактора от требований третьих лиц;
- по просьбе экспорт-фактора - обязанность осуществлять, если это не противоречит применимому праву, уступку в определенном порядке, обеспечивающем принудительное исполнение против третьих лиц, с отнесением расходов на экспорт-фактора;
- по просьбе экспорт-фактора, но не позднее 270 дней после даты платежа - обязанность представлять в целях взыскания дебиторской задолженности точную копию счета-фактуры должника (в течение десяти дней после запроса), документы, свидетельствующие об отгрузке, исполнении договора, а также другие документы, запрошенные до отгрузки (в течение 30 дней после запроса). При неисполнении экспорт-фактором своей обязанности импорт-фактор может переуступить дебиторскую задолженность;
- обязанность переводить экспорт-фактору денежные средства, поступающие от должника, незамедлительно после наступления даты валютирования или получения от банка подтверждения поступления сумм, а также направлять отчет, показывающий распределение переведенных сумм.
В рамках отношений между факторами может возникать ситуация кредитного риска, определяемого в ст. 16 GRIF как риск неисполнения должником своих платежных обязательств, за исключением причин оспаривания, в течение 90 дней с даты наступления срока платежа. В этом случае импорт-фактор может по письменному запросу экспорт-фактора с включением информации, необходимой для оценки кредитного риска, не позднее десяти дней со дня получения такого запроса принять кредитный риск путем выражения письменного одобрения кредитного лимита (кредитной линии) в размере сумм дебиторской задолженности, причитающихся одному поставщику по счетам-фактурам одного должника. Кредитная линия охватывает дебиторскую задолженность со сроком платежа не более 90 дней с даты счета-фактуры, учтенную импорт-фактором на дату одобрения, возникшую из осуществляемых отгрузок товаров (оказываемых услуг) в течение 30 дней до даты одобрения, а также из осуществленных отгрузок (оказанных услуг) до даты прекращения кредитной линии или истечения срока ее действия. В случае неспособности должника исполнить свои платежные обязательства импорт-фактор обязан уплатить экспорт-фактору в полном размере суммы одобренной дебиторской задолженности (payment under approval) по истечении 90 дней с даты наступления срока платежа <1>. При просрочке исполнения импорт-фактором своей обязанности он должен уплатить экспорт-фактору проценты за каждый день просрочки в размере двойной ставки ЛИБОР при условии, что размер процентов превышает 50 евро. Кредитная линия может быть прекращена или сокращена импорт-фактором после уведомления экспорт-фактора, который должен сообщить о полученном уведомлении поставщику. Прекращение (сокращение) кредитной линии действует в отношении отгрузок товаров (оказания услуг) с момента получения поставщиком информации от экспорт-фактора. По дебиторской задолженности, касающейся осуществленных отгрузок (оказанных услуг), кредитная линия сохраняет силу в течение 30 дней с даты прекращения.
--------------------------------
<1> В отношении дебиторской задолженности, уступка которой запрещена договором купли-продажи (оказания услуг), обязанность импорт-фактора по платежу возникает только в случае официального объявления (признания) несостоятельности должника, но не ранее 90 дней с даты платежа. В случае возникновения спора с должником одобрение импорт-фактором дебиторской задолженности приостанавливается, исполнение его обязанности по платежу ставится в зависимость от срока получения уведомления о споре. Если уведомление получено в течение 90 дней с даты платежа по счету-фактуре, то импорт-фактор не обязан платить по суммам, удерживаемым должником в связи со спором. При получении уведомления после платежа, но в течение 180 дней с даты платежа по счету-фактуре, импорт-фактор вправе получить возмещение от экспорт-фактора по удерживаемым должником суммам.
2.8. Унификация международного финансового лизинга
и ее влияние на регулирование лизинговых отношений
в Российской Федерации
Сделки международного финансового лизинга получили широкое распространение с середины XX в. сначала в практике лизинговых компаний США, а затем и других зарубежных стран. Определение лизинга как финансового связано с участием в сделке наряду с поставщиком и лизингополучателем также лизингодателя, чьи обязательства заключаются в приобретении у поставщика предмета лизинга и передаче в аренду лизингополучателю. Учитывая, что ответственность лизингодателя в отношении предмета лизинга перед лизингополучателем и третьими лицами отсутствует или существенно ограничена, сделка финансового лизинга становится сходной со сделкой обеспеченного кредитования с той разницей, что в последней предметом является только денежное обязательство, а обеспечение предоставляется заемщиком или третьим лицом. Соответственно, в качестве лизингодателей активно выступают банки либо их дочерние лизинговые компании, поскольку это оказывается удобно с точки зрения отсутствия свойственных банкам пруденциальных ограничений по размеру кредитных рисков и возможности кредитования банками лизинговых компаний.
Указанные особенности отражены в разработанной УНИДРУА Конвенции "О международном финансовом лизинге", которая была подписана в Оттаве 28 мая 1988 г. (далее - Оттавская конвенция).
Характеризуя сделку финансового лизинга, ст. 1 Оттавской конвенции подчеркивает следующее:
- лизингодатель приобретает предмет лизинга, определенный в спецификации лизингополучателя;
- лизингодатель приобретает предмет лизинга у поставщика, избранного лизингополучателем, в связи с договором о лизинге;
- предмет лизинга должен быть предназначен для использования в целях ведения предпринимательской деятельности;
- периодические платежи по договору о лизинге учитывают амортизацию всей или существенной части стоимости предмета лизинга;
- наличие в договоре о лизинге условия о предоставлении лизингополучателю права приобретения предмета лизинга по истечении срока действия договора не является квалифицирующим признаком финансового лизинга.
Согласно ст. 3 Оттавской конвенции сделка о финансовом лизинге является международной, когда коммерческие предприятия лизингодателя и лизингополучателя находятся в разных государствах и эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются участниками Оттавской конвенции.
Рассмотрим далее обязательства лизингодателя и лизингополучателя, предусмотренные Оттавской конвенцией.
Прежде всего в ст. 7 Оттавской конвенции защищаются вещные права лизингодателя в случае банкротства лизингополучателя в отношении предмета лизинга, исключая его из сферы преимущественных прав кредиторов (за определенными исключениями). Если применимое право требует публичного уведомления для установления приоритета перед кредитором, то право лизингодателя защищается при соблюдении данного требования.
Оттавская конвенция предусматривает в ст. 8 вторую важную норму, направленную на защиту прав лизингодателя, освобождая его от ответственности перед лизингополучателем (кроме случаев активного участия лизингодателя в выборе поставщика или предмета лизинга) и третьими лицами в отношении предмета лизинга.
В то же время Оттавской конвенцией (ст. 8) предусмотрена обязанность лизингодателя гарантировать, что спокойное владение (quiet enjoyment) лизингополучателя предметом лизинга не будет нарушено лицом с преимущественным титулом или правом. Следовательно, если предмет лизинга будет изъят по требованию третьего лица, лизингополучатель сможет потребовать возмещения ущерба за счет лизингодателя.
В ст. 9 Оттавской конвенции устанавливается обязанность лизингополучателя проявлять надлежащую заботливость в отношении предмета лизинга с учетом нормальной амортизации, а также возвратить предмет лизинга лизингодателю по истечении срока действия лизингового договора, если им не предусмотрено право лизингополучателя приобрести предмет лизинга по остаточной стоимости либо продлить аренду.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по поставке предмета лизинга в результате действий или упущений лизингодателя согласно ст. 12 Оттавской конвенции лизингополучатель вправе отказаться от предмета лизинга и приостановить периодические платежи до надлежащего исполнения обязательств или расторгнуть договор лизинга с возвратом уплаченных авансом периодических платежей.
Оттавской конвенцией (ст. 13) также установлены последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств со стороны лизингополучателя своевременно осуществлять периодические платежи. В этом случае лизингодатель вправе потребовать взыскания задолженности с начислением процентов, а также возмещения убытков. При существенном неисполнении лизингополучателем своих обязательств лизингодатель вправе после уведомления лизингодателя о нарушении с возможностью его устранения потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей (если это предусмотрено договором лизинга) или может расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения восстановить владение предметом лизинга и потребовать возмещения убытков в целях реституции.
В ст. 14 Оттавской конвенции предусмотрено, что лизингодатель и лизингополучатель могут передавать свои права по договору лизинга. При этом лизингодатель вправе передать все или любое из своих прав по договору лизинга или иным образом распорядиться ими как в отношении предмета лизинга, так и в отношении причитающихся периодических платежей. Данная норма имеет важное значение для банков и лизинговых компаний при рефинансировании и секьюритизации сделок лизинга. Лизингополучатель вправе передавать свои права только с согласия лизингодателя и с учетом прав третьих лиц.
Присоединение Российской Федерации к Оттавской конвенции (февраль 1998 г. <1>) потребовало изменений Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге).
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге".
Статья 7 Закона о лизинге выделяет две формы лизинга: внутренний лизинг и международный лизинг (ГК РФ деление лизинга на формы не предусматривает). Хотя в п. 2 ст. 4 Закона о лизинге установлено, что любой из субъектов лизинга (лизингодатель, лизингополучатель и продавец) может быть резидентом или нерезидентом Российской Федерации <2>, для определения внутреннего и международного лизинга Закон о лизинге использует только признак резидентности лизингодателя и лизингополучателя (им может являться продавец). При осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами Российской Федерации. При осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации. Действующая редакция ст. 7 Закона о лизинге <3> не содержит отсылки к нормам, регулирующим сделки международного лизинга, тогда как ранее предусматривалось, что, если:
- лизингодателем является резидент Российской Федерации (предмет лизинга находится в собственности резидента Российской Федерации) - договор международного лизинга регулируется Законом о лизинге и законодательством Российской Федерации;
- лизингодателем является нерезидент Российской Федерации (предмет лизинга находится в собственности нерезидента Российской Федерации) - договор международного лизинга регулируется федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности.
--------------------------------
<2> Содержание понятий "резидент" и "нерезидент" определяется соответственно в п. п. 6 и 7 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".
<3> Изменения внесены Федеральным законом от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге".
Глава 3. ЗАРУБЕЖНОЕ БАНКОВСКОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
3.1. Отдельные вопросы пруденциального регулирования
банковской деятельности в праве зарубежных стран
Банковское законодательство зарубежных стран детально регулирует весь жизненный цикл банка, начиная от выдачи лицензии, предъявления пруденциальных требований (соблюдение обязательных нормативов, формирование резервов на потери по ссудам, управление рисками, организация внутреннего контроля) и заканчивая отзывом лицензии и специальным порядком ликвидации банка. В рамках настоящего параграфа будут рассмотрены отдельные вопросы пруденциального регулирования банковской деятельности в праве зарубежных стран, которые не освещаются в других параграфах.
Основания отзыва у банка лицензии
В Болгарии центральный банк обязан отозвать лицензию, если стоимость задолженности банка превышает общую стоимость его активов. Стоимость активов и задолженности определяется центральным банком.
В Германии Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может отозвать лицензию, если:
- устанавливает факты, которые могли бы повлечь отказ в выдаче лицензии, в частности отсутствие в распоряжении кредитного учреждения доступных на территории Германии ресурсов, необходимых для ведения деловых операций, включая достаточный первоначальный капитал в размере не менее 5 млн евро;
- кредитное учреждение несет убытки в размере половины его капитала или более 10% капитала в течение трех финансовых лет.
В Индии Резервный банк Индии может отозвать лицензию, если банк перестает отвечать условиям ее выдачи, в том числе имеет неадекватную структуру капитала.
В Италии министр Казначейства по просьбе Банка Италии может отозвать лицензию, если утрата капитала банка является исключительно серьезной.
В Польше Комиссия банковского надзора может отозвать лицензию, если после первого письменного предупреждения банк не выполняет рекомендации Комиссии по увеличению капитала. При этом банк, который не выполняет требования к достаточности капитала, должен незамедлительно уведомить об этом Комиссию.
В Словакии Национальный банк Словакии обязан отозвать банковскую лицензию, если достаточность капитала банка снижается до уровня менее 2%.
Во Франции Комитет по кредитным учреждениям и инвестиционным предприятиям отзывает лицензию у кредитного учреждения, если оно больше не выполняет условия лицензирования, к которым относится требование об эффективном поддержании размера активов свыше размера обязательств, но не ниже минимального размера капитала (5 млн евро).
В Чехии Национальный банк Чехии отзывает лицензию, если ему становится известно, что достаточность капитала банка снижается более чем на 1/3 от размера, установленного Национальным банком.
Требования в отношении финансового положения
и деловой репутации собственников,
меры воздействия со стороны надзорного органа
при нарушении установленных требований
В Болгарии требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих голосующие доли участия посредством совершения действий или оказания влияния на процесс принятия решений. Надзорный орган применяет к учредителям (участникам) банка меры в числе мер, применяемых в порядке банковского надзора, в общих случаях, предусмотренных законодательством для применения последних. Меры, осуществляемые в порядке банковского надзора, предусматривают право надзорного органа направлять предписания учредителю (участнику) банка об отчуждении последним принадлежащих ему (контролируемых им) акций (долей) в 30-дневный срок.
В Великобритании требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих доли участия. Надзорный орган может направить лицу, контролирующему банк, письменное уведомление о наличии у надзорного органа возражений против сохранения им статуса контролирующего банк акционера в случаях, если, по мнению органа банковского надзора, владелец квалифицированного пакета акций (долей) банка или лицо, иным образом контролирующее банк, более не является "соответствующим и подходящим лицом". При получении такого уведомления указанное лицо в течение определенного законом срока дает надзорному органу письменные разъяснения. Если разъяснения не удовлетворяют надзорный орган, акции (доли), предоставляющие лицу права, позволяющие контролировать банк, могут быть проданы другому, уже соответствующему требованиям лицу по решению суда.
В Германии требования предъявляются в отношении держателей квалифицированных прав участия. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе ввести запрет на осуществление держателем квалифицированных прав участия в капитале банка голосующих прав, если:
- держатель квалифицированных прав участия более не соответствует необходимым требованиям;
- он не информирует надзорный орган об изменениях в составе своих руководителей, партнеров;
- новые руководители, партнеры держателя квалифицированных прав участия не соответствуют необходимым требованиям (для юридического лица);
- акции (доли) банка были приобретены с нарушением предусмотренной законом процедуры.
В случае введения такого запрета акции (доли) банка, предоставляющие держателю квалифицированные права участия, переходят в доверительное управление лицу, назначенному судом.
В течение срока, определенного надзорным органом, владелец акций (долей) должен найти для них достойного покупателя либо исправить ситуацию устраивающим надзорный орган способом.
В ином случае акции (доли) самостоятельно продаются назначенным доверительным управляющим с минимальным привлечением владельцев этих акций (долей).
В Чехии требования предъявляются в отношении лиц, осуществляющих права акционеров, и лиц, контролирующих банк. Надзорный орган может применить меры по ограничению голосующих прав, контролируемых учредителем (участником) банка, либо приостановить действие договоров (соглашений), предоставляющих головной компании права контролировать банк, если:
- акции (доли) банка, предоставляющие соответствующие права или полномочия, приобретены с нарушением положений законодательства;
- у надзорного органа есть основания полагать, что влияние лиц, в отношении которых применяются меры, препятствует или может воспрепятствовать обеспечению прозрачности собственности или надлежащего управления банком;
- влияние, оказываемое на банк головной компанией, оценивается надзорным органом негативно (для случаев, когда банк является членом банковской группы (холдинга).
Применяемые меры могут предусматривать ограничение голосующих прав, контролируемых лицом, в отношении которого принимаются меры, а именно - ограничение для присутствия и голосования на общем собрании акционеров (участников), признание в судебном порядке отдельных решений, принятых с участием таких лиц, недействительными и т.д.
Указанные голосующие права в силу закона не будут считаться таковыми до тех пор, пока акции (доли) контролируются лицом, в отношении которого принимаются соответствующие меры, а общее собрание акционеров банка может быть созвано только с согласия надзорного органа.
Названные меры применяются органом банковского надзора в порядке административного производства.
Контроль рисков кредитования сторон, связанных с банком
(далее - связанные стороны)
В Болгарии к связанным сторонам относятся должностные лица банка, их супруги и их родственники по прямой линии до третьей степени родства включительно, а также родственники супругов; держатели голосующих акций (долей), составляющих 5% и более капитала банка; акционеры, чьи законные представители являются членами руководящих органов банка или его наблюдательного совета; юридические лица, в управлении которыми перечисленные выше лица принимают участие; юридические лица, в которых банк или перечисленные выше лица владеют или управляют квалифицированными долями участия в капитале; члены наблюдательного совета банка; глава службы внутреннего контроля банка.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием совета директоров банка с последующим одобрением решения главой службы внутреннего контроля (если этот кредит превышает годовой доход - для должностных лиц банка или 1% оплаченного капитала банка - для прочих лиц).
При кредитовании связанных сторон им не должны предоставляться льготы и преференции. Условия кредитования, включая сумму, цель, характер риска, не должны быть неприемлемыми для условий кредитования иных, не связанных с банком лиц. Проценты, иные платежи по кредиту, обеспечение кредита не должны быть меньшими по сравнению с теми, которые требуются от иных лиц. Общая сумма таких кредитов не должна превышать 10% собственных средств банка.
Каждое должностное лицо банка должно письменно сообщить руководящему органу банка (совету директоров) о коммерческих и финансовых интересах, своих или членов своей семьи, которые могут иметь отношение к проводимой банком операции или сделке. Предполагается, что такой интерес существует, если стороной в договорных отношениях с банком является должностное лицо либо член его семьи, а также лицо, прямо или косвенно связанное с указанными лицами (через отношения прямого или косвенного участия в капитале, отношения административного подчинения, совместной деятельности и т.д.). Кроме того, каждые шесть месяцев должностное лицо должно письменно сообщать руководящему органу банка (совету директоров) о любых деловых контактах с банками, в которые за это время вступал он сам либо члены его семьи. Должностное лицо, которое может иметь заинтересованность в конкретной сделке банка, не вправе участвовать в переговорах или обсуждении и принятии решения по данной сделке.
Сделки, заключенные с нарушением указанных правил, признаются ничтожными согласно решению суда по иску банка, органа банковского надзора, любого заинтересованного лица. Должностное лицо, не соблюдающее указанные правила, может быть отстранено от занимаемой должности на основании предписания надзорного органа, а также дисквалифицировано. При нарушении правил должностные лица, ответственные за предоставление кредита, несут обязательства по его возврату совместно с заемщиком.
В Германии к связанным сторонам относятся руководители банка; учредители (участники) банка; члены наблюдательного совета банка; супруги и дети указанных лиц; юридические лица, в которых указанные выше лица являются учредителями (участниками), членами наблюдательного совета; юридические лица, учредители (участники), законные представители которых являются членами наблюдательного совета банка; юридические лица, в которых банк или его руководители владеют более чем 10% долей капитала; юридические лица, владеющие более чем 10% капитала банка; учредители (участники), руководители, члены наблюдательного совета юридического лица, контролирующего банк или контролируемого банком.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием всех директоров банка с последующим одобрением наблюдательным советом банка (если этот кредит превышает годовой доход - для должностных лиц банка или 1% оплаченного капитала банка - для прочих лиц). Решение включает в себя определение размера процентной ставки и иных платежей по кредиту. В случае если кредит был неотложным, решение по нему может быть принято немедленно после его предоставления. Если такое решение не принято в течение двух месяцев после предоставления кредита или одобрение по нему не получено в течение четырех месяцев, банк обязан сообщить об этом органу банковского надзора. Любые авансовые платежи связанным лицам приравниваются к предоставлению кредита. Если правила предоставления кредита были нарушены, он должен быть немедленно возвращен до полного соблюдения предусмотренной процедуры. Кредиты лицам, владеющим более 25% долей капитала банка, вычитаются из собственного капитала банка, если они были предоставлены не на рыночных условиях или недостаточно обеспечены в сравнении с банковской практикой.
В США к связанным сторонам относятся должностные лица банка, директора, основные акционеры, а также связанные с ними лица, аффилированные лица банка. При предоставлении кредита предусматривается предварительное одобрение сделки большинством совета директоров банка.
В Чехии к связанным сторонам относятся члены руководящих органов банка и должностные лица банка; члены наблюдательного совета банка; юридические лица, контролирующие банк; держатели квалифицированных долей в их капитале; руководители этих юридических лиц; юридические лица, в которых вышеназванные лица прямо или косвенно владеют более 10% капитала; физические лица, близко связанные с членами руководящих органов банка, его наблюдательного совета, должностными лицами банка, лицами, контролируемыми банком; владельцы квалифицированных долей капитала банка и юридические лица, ими контролируемые; члены совета директоров Чешского национального банка; юридические лица, контролируемые банком.
Кредит предоставляется только по решению совета директоров на основе анализа условий и обстоятельств предстоящей сделки и финансового положения заемщика.
Квалификационные требования
и требования к деловой репутации должностных лиц банка
В Болгарии члены исполнительного органа и совета директоров банка должны:
- иметь диплом о высшем образовании в области экономики или права;
- иметь необходимую квалификацию и опыт работы в банковской сфере;
- не иметь судимости за умышленное преступление публичного характера;
- не состоять в исполнительном или контрольном органе, не иметь квалифицированных долей участия в компании, признанной несостоятельной (банкротом), если ее задолженность перед кредиторами не была погашена;
- не состоять в течение пяти лет, предшествующих признанию банка несостоятельным (банкротом), в его исполнительном или контрольном органе;
- не быть лишенными права занимать должности, связанные с материальной ответственностью;
- не являться супругом или родственником по прямой или побочной линии вплоть до третьей степени родства другого члена исполнительного или контрольного органа банка.
Квалификация и профессиональный опыт должностных лиц банка должны быть подтверждены сертификатом, выданным центральным банком. Условия и процедура выдачи и отзыва такого сертификата устанавливаются нормативными актами. Отказ в выдаче или отзыв сертификата не могут быть обжалованы в суде. Должностное лицо, не соответствующее установленным требованиям, отстраняется от работы решением центрального банка, если соответствующий орган не увольняет его самостоятельно в установленный центральным банком срок.
В Великобритании лицо, которое является или будет являться директором, контролером или управляющим банка, должно надлежащим образом соответствовать занимаемому им положению. При определении соответствия лица занимаемому им положению должно быть уделено внимание его честности, его компетенции и его способности принимать здравые решения для выполнения возложенных на него служебных обязанностей, добросовестности, с которой он выполняет или предположительно будет выполнять эти обязанности, и тому, будет ли его пребывание на данном посту создавать каким-либо образом угрозу для интересов вкладчиков или потенциальных вкладчиков. Кроме того, внимание должно быть уделено предыдущему образу действий и экономической деятельности или финансовым делам данного лица, в особенности любым свидетельствам о том, что оно:
- совершило преступление, связанное с мошенничеством, или иным обманом, или насилием;
- нарушило любое предписание или положение любого закона, направленное на защиту общества от финансовых потерь в результате обмана, некомпетентности или противозаконных действий лиц, занятых оказанием банковских, страховых, инвестиционных и других финансовых услуг или управлением компанией, финансовых потерь в результате банкротства;
- занималось любым видом деятельности, связанной с введением в заблуждение, или оскорблением общественного порядка, или каким-либо иным несоответствием (незаконным или нет), или иным образом дискредитирующей методы ведения бизнеса;
- занималось или было связано с любой другой деловой практикой или иным образом зарекомендовало себя вызывающим сомнение в его компетенции и способности принимать здравые решения.
В Германии предполагаемые управляющие (учредители) банка должны отвечать стандартам личной надежности, при этом не считаются надежными лица, совершившие преступления против собственности, нарушившие нормативные акты при руководстве деятельностью предприятия или показавшие в личном или деловом общении, что от них не следует ожидать здравого руководства.
В Малайзии лицо не может быть назначено директором, управляющим банка, занимать другую должность в его исполнительном органе, если:
- оно признавалось банкротом, прекращало платежи по обязательствам или вступало в мировое соглашение с кредиторами на территории страны или за ее пределами;
- было осуждено в связи с уголовными преступлениями, связанными с обманом, мошенничеством или насилием любым судом на территории страны или за ее пределами;
- было признано виновным в нарушении любого положения Закона о банках;
- в отношении него применялись любые меры задержания, надзора, ограничения пребывания в стране и другие меры в соответствии с любыми законами, касающимися предупреждения преступлений;
- оно являлось директором или входило в состав руководящего органа любого юридического лица, ликвидированного по решению суда или другого уполномоченного органа на территории страны или за ее пределами, или финансового института, лицензия которого была отозвана.
Лицо, являющееся директором, управляющим банка, занимающее другую должность в его исполнительном органе, если в отношении него действуют любые из изложенных выше обстоятельств, должно немедленно покинуть свой пост, а институт, в котором оно занимало должность, должен немедленно отменить его назначение. В период расследования уголовного преступления подозреваемое лицо, если оно является директором, управляющим банка, занимает иную должность в его исполнительном органе, должно приостановить свою деятельность не только в названном качестве, но и любую деятельность, связанную с данным финансовым институтом, с момента первого вызова в следственные органы для дачи показаний до принятия судом окончательного решения по делу.
В Нидерландах заявка на выдачу институту банковской лицензии должна сопровождаться предоставлением информации о количестве персонала и сведений о нем с подробным освещением прошлого тех, кто будет отвечать за политику создаваемого банка. Кроме того, к биографиям последних должны прилагаться рекомендации трех авторитетных лиц, свидетельствующие о том, что они никогда не были ранее вовлечены в истории с банкротствами, и удостоверяющие, что их материальное положение соответствует официально получаемым доходам. Выдвинутые кандидатуры обсуждаются в Банке Нидерландов, их анкетные данные перепроверяются, кандидаты оцениваются с точки зрения их компетентности (способности, опыта банковской работы), честности, надежности.
Во Франции лицо не может являться членом совета директоров или наблюдательного совета кредитного института, руководить или управлять кредитным институтом, а также действовать от его имени, если оно признано виновным:
- в краже, мошенничестве или злоупотреблении доверием, в преступлении по другим статьям Уголовного кодекса;
- в незаконном присвоении средств в качестве депозитария, управляющего имуществом или ценными бумагами, криминальном банкротстве, нанесении вреда доверию к государству, нарушении правил валютного контроля;
- в нарушении отдельных положений законодательства, регулирующего отношения займа, и связанных с ними положений о привлечении средств и рекламе, законодательства, регулирующего инвестиции и защиту сбережений;
- в нарушении отдельных положений Кодекса о защите общественных интересов и Таможенного кодекса;
- в нарушении отдельных положений Закона "О банках" (далее - Закон о банках);
- а также если оно было объявлено банкротом или отстранено от исполнения своих обязанностей в судебном порядке.
В Чехии кандидат на должность в исполнительном органе банка, предполагающую дачу обязательных к исполнению указаний и несение ответственности, должен обладать профессиональной квалификацией и заслуживать общественное доверие.
В Японии заявители на получение банковской лицензии должны продемонстрировать достаточную финансовую состоятельность, знания и опыт, необходимые для здравого и честного осуществления банковской деятельности, и заслужить соответствующее общественное доверие.
Управление рисками (на примере риска ликвидности)
В Германии ст. 11 Закона о банках предусматривается, что кредитные учреждения обязаны вкладывать свои средства таким образом, чтобы в любое время быть в состоянии выполнить свои платежные обязательства (быть платежеспособными). Федеральное министерство финансов с согласия Бундесбанка вправе издавать более подробные требования в отношении достаточной платежеспособности, касающиеся, в частности:
- методов оценки достаточной платежеспособности и необходимых для этого технических принципов;
- сделок, создающих платежные обязательства;
- обязанности кредитных учреждений предоставлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанку сведения, подтверждающие их платежеспособность, включая требования по содержанию, виду, объему и форме предоставляемых сведений, а также по частоте, носителям, каналам и форматам их подачи.
При несоблюдении установленных требований Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может согласно ст. 45 запретить или ограничить изъятие средств собственниками, включая материнские организации, распределение прибыли или предоставление кредитов.
Управление ликвидностью регулируется в соответствии с Постановлением Министерства финансов от 14 декабря 2006 г. (по согласованию с Бундесбанком) "О ликвидности организаций". В соответствии с данным Постановлением кредитное учреждение обязано обеспечить выполнение своих обязательств по платежам в любой момент времени. Вместе с тем должен гарантироваться достаточный уровень диверсификации, в первую очередь в отношении активов и структуры капитала. Кредитное учреждение должно проводить обзор своей ликвидности за определенный период времени с целью сравнения ожидаемых объемов входящих и исходящих денежных потоков. При этом должны быть выработаны критерии оценки таких ожиданий. Соответствующие сценарные оценки должны проводиться на регулярной основе при подготовке обзоров ликвидности. На постоянной основе должна проводиться оценка того, в какой степени кредитное учреждение способно отвечать по любым возникающим обязательствам. Данная оценка должна затрагивать в первую очередь банковские активы. Кредитным учреждением должен быть выработан комплекс мер, применяемых в случае недостаточности ликвидности, что предполагает учет всех доступных источников ликвидности. Отчет о ликвидности кредитного учреждения должен представляться органам управления ежемесячно.
Во Франции Валютный и финансовый кодекс (далее - ВФК) возлагает в ст. L. 511-31 на органы управления кредитных учреждений обязанность предпринимать все необходимые меры, чтобы гарантировать ликвидность и платежеспособность кредитного учреждения. При необходимости органы управления кредитного учреждения могут запретить или ограничить выплаты акционерам. Общей целью регулирования ликвидности является обеспечение интересов вкладчиков и прочих третьих лиц, а также стабильности финансовой структуры кредитного учреждения (ст. L. 511-41). В Постановлении о внутреннем контроле Банковской комиссии установлены следующие принципы управления риском ликвидности:
- осуществление общего контроля за риском ликвидности независимо от контроля за соответствием нормативно определенным коэффициентам;
- осуществление ежедневного контроля за риском ликвидности;
- осуществление контроля за риском ликвидности на консолидированной основе;
- использование механизма лимитов: руководители кредитного учреждения или назначаемые ими с этой целью лица должны определять общие и оперативные лимиты для риска ликвидности, а также уровни делегирования в зависимости от указаний, полученных от органа управления. Общие и оперативные лимиты должны сочетаться между собой и измеряться единой системой мер в целях облегчения осуществления контроля. После того как эти лимиты были установлены, они должны соблюдаться как всеми подразделениями, так и на всех уровнях контроля. На уровне групп лимиты должны распределяться между входящими в них подразделениями. Данные лимиты и делегирование должны регулярно - не менее одного раза в год - пересматриваться.
В Великобритании ст. 4 Закона о банках относит обязанность кредитного учреждения по поддержанию адекватной ликвидности к числу пруденциальных. Адекватность ликвидности касается соотношения ликвидных активов и обязательств, в том числе условных, с учетом факторов характера и масштаба операций банка, рисков, присущих этим операциям, а также фактора осуществления операций в рамках консолидированной группы.
Конкретные режимы ликвидности для банков установлены Справочником Управления финансовых услуг (FSA), который:
- для розничных банков (sterling stock regime) требует поддержания ликвидных активов в размере, достаточном для покрытия пятидневного чистого оттока средств по оптовым операциям, и 5% депозитов, изымаемых за этот период;
- для остальных банков (mismatch regime) предполагает оценку достаточности активов для исполнения обязательств с учетом их сроков.
Управление риском ликвидности включает проведение стресс-тестирования, проведение сценарного анализа потребностей в ликвидности, разработку планов резервного фондирования в случае кризисов ликвидности и внутренних документов по управлению риском ликвидности.
В Нидерландах Закон о финансовом надзоре (разд. 3.3.7) содержит следующие положения о ликвидности кредитных учреждений. Кредитные учреждения должны быть достаточно ликвидными, соответствовать правилам Центрального банка Нидерландов о минимальном размере, составе и расчете ликвидности, а также незамедлительно информировать Центральный банк Нидерландов о неспособности выполнять установленные правила, в том числе для временного введения индивидуального режима ликвидности.
В Италии согласно Закону о банках Банк Италии вправе принимать правила, направленные на ограничение рисков в различных формах (ст. 53), в том числе в рамках банковских групп (ст. 67), а также запрещать создание отделений в Италии или других государствах ЕС, если это угрожает ликвидности банка (ст. 15).
В Польше согласно ст. 8 Закона о банках устанавливается обязанность банков поддерживать достаточную ликвидность для исполнения денежных обязательств (платежная ликвидность), соответствующую масштабу и видам осуществляемой деятельности, таким образом, чтобы обеспечивать исполнение обязательств при наступлении сроков исполнения. Согласно ст. 92a банк не может заключать соглашения о секьюритизации, которые ухудшают ликвидность банка. Стандарты банковской ликвидности устанавливаются Управлением финансового надзора (ст. 137). При ухудшении банковской ликвидности Управление финансового надзора вправе запретить выплаты из чистых доходов или создание структурных подразделений до восстановления уровня ликвидности, соответствующего стандартам, установленным Управлением (ст. 138).
В Чехии ст. 14 Закона о банках предусматривается общая обязанность банка поддерживать платежеспособность во все время его деятельности, а также соблюдать правила Национального банка Чехии, касающиеся ликвидности (установлены Декретом от 15 мая 2007 г. N 123/2007). Кроме того, банк обязан разработать систему управления рисками, включая риск ликвидности (ст. 8b).
Особенности банковского надзора
за реорганизуемыми кредитными организациями
В Великобритании сделки по слиянию и присоединению банков регулируются правилами Кодекса по слияниям и поглощениям, который разработан Комитетом по слияниям и поглощениям. Председатель и заместители данного Комитета назначаются Управляющим Банка Англии. В Комитет также входят представители профессиональных участников финансового рынка. Английский орган финансового надзора (FSA) руководствуется Кодексом при контроле за процессами слияний и поглощений в банковской сфере. В соответствии с Законом 2000 г. "О финансовых услугах и рынках" FSA вправе применять к нарушителям Кодекса меры пруденциального воздействия. Основные цели Кодекса - транспарентность сделок с акциями и справедливость определения цены при их покупке. Кодекс не регулирует вопросы уведомления кредиторов, которые не являются акционерами.
В Латвии вопросы реорганизации банков регулируются Законом о коммерческих банках и Торговым законом. Согласно Закону о коммерческих банках кредитное учреждение должно получить разрешение на реорганизацию от Комиссии по финансам и рынку капитала с предварительным уведомлением (за 15 дней) о принятии решения о реорганизации. Уведомление кредиторов регулируется Торговым законом, согласно которому в течение 15 дней с даты принятия решения о реорганизации каждая из компаний должна уведомить всех своих известных кредиторов путем публикации в официальном издании извещения о реорганизации, содержащего данные, требуемые Торговым законом. Кредиторы не вправе получать досрочное исполнение обязательств, но могут требовать предоставления гарантий обеспеченности исполнения.
В Эстонии вопросы слияния кредитных учреждений подробно урегулированы в Законе о кредитных учреждениях. Слияние (охватывает и присоединение) является единственно возможной формой реорганизации кредитных учреждений, поскольку Закон запрещает разделение (выделение) и преобразование банков. Слияние банков регулируется Торговым кодексом с учетом особенностей данного Закона. В частности, это касается срока уведомления органа банковского надзора (три дня с даты заключения соглашения о слиянии), перечня предоставляемых документов (план, отчет, окончательный баланс и т.п.), обязательного аудита с назначением аудитора органом банковского надзора и других вопросов. Срок для рассмотрения документов составляет не менее семи и не более 30 дней.
В Турции вопросы слияний регулируются нормами Закона о банках, который предусматривает, что слияние банков требует согласия надзорного органа. При неспособности банков провести слияние в течение трех месяцев после получения разрешения оно утрачивает свою силу. Закон прямо исключает применение общих норм Торгового кодекса Турции в отношении слияний и предусматривает регулирование процессов слияния банков актами надзорного органа.
В США вопросы слияний и поглощений регулируются нормами Закона о национальных банках, Закона о Федеральной корпорации страхования вкладов и Закона о банковской холдинговой компании, а также подзаконными актами, согласно которым функции контроля возложены на Контролера денежного обращения и Федеральную корпорацию страхования вкладов (в отношении застрахованных депозитных учреждений). Указанные законы и подзаконные акты не затрагивают вопросы взаимоотношений с кредиторами.
3.2. Регулирование банковских
и финансовых холдинговых компаний
в праве США и европейских стран
3.2.1. Регулирование банковских
и финансовых холдинговых компаний в праве США
В настоящее время около 84% банков США, включая все крупные банки, входят в банковские холдинговые компании, создание которых рассматривалось начиная с Закона Гласса - Стигалла 1933 г. и последовавших за ним законов, ограничивающих для коммерческих банков предметную (в первую очередь операции с ценными бумагами) и территориальную (филиалы и дочерние банки на территории нескольких штатов) сферы банковской деятельности в качестве эффективного организационного и правового механизма диверсификации и концентрации финансовых услуг. Основными источниками регулирования деятельности банковских холдинговых компаний являются Закон о банковских холдинговых компаниях 1956 г. (далее - Закон 1956 г.) с последующими изменениями, включая изменения 1970, 1994 гг. <1>, Закон 1998 г. "О модернизации финансовых услуг" (далее - Закон Грэмма - Лича - Блайли), Закон Додда - Франка 2010 г. "О реформе Уолл-стрит и защите потребителей" (далее - Закон Додда - Франка) и Положение Y Федеральной резервной службы (ФРС) "Банковские холдинговые компании и изменение банковского контроля" <2>, которое содержит детализированные правила деятельности банковских и финансовых холдинговых компаний.
--------------------------------
<1> Соответственно включили однобанковские холдинговые компании в сферу надзора, а также предоставили право банковским холдинговым компаниям приобретать банки в других штатах при условии, если их активы не превышали 30% общих активов приобретаемого в штате банка или 10% национальных активов.
<2> Regulation Y, Bank Holding Companies, and Change in Bank Control. Текст доступен в Интернете по адресу: www.federalreserve.gov. Также см.: Шамраев А.В. Регулирование банковских и финансовых холдинговых компаний в праве США, ЕС и отдельных европейских стран // Банковское право. 2012. N 3. С. 25 - 37.
Согласно Закону 1956 г. банковская холдинговая компания (bank holding company) означает любую компанию, которая:
- прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает правом голоса 25% или более акций банка или другой холдинговой компании;
- контролирует любым способом избрание большинства директоров или управляющих банка или другой холдинговой компании;
- прямо или косвенно обладает контролем над органами управления или принятием решений банка или другой холдинговой компании.
Если компания обладает менее чем 5% акций в банке или другой холдинговой компании, такая компания признается не обладающей контролем в целях признания банковской холдинговой компанией.
Основным регулятором банковских холдинговых компаний в соответствии с Законом 1956 г. является ФРС. Компания, которая планирует приобрести контроль над банком, обязана получить предварительное одобрение ФРС, чтобы после приобретения банка осуществлять деятельность в качестве банковской холдинговой компании. Одобрения также требует любое предполагаемое приобретение свыше 5% голосующих акций банка.
Банковская холдинговая компания вправе непосредственно заниматься или учреждать (приобретать) подразделения для занятия видами деятельности, тесно связанными с банковской деятельностью, определенными ФРС (ипотечное кредитование, обслуживание коммерческих и потребительских кредитов, лизинг, коллекторская деятельность, управление активами, трастовые операции, оценка недвижимого имущества, финансовое, инвестиционное, управленческое консультирование, некоторые виды страхования). Инвестиции банковской холдинговой компании в компании, занимающиеся видами деятельности, не связанными с банковской деятельностью, не могут превышать 5% с предварительным одобрением ФРС или последующим уведомлением в зависимости от типа инвестиций.
Чтобы осуществлять свою деятельность, банковская холдинговая компания должна быть хорошо капитализированной (well-capitalized) и хорошо управляемой (well-managed).
Банковская холдинговая компания считается хорошо капитализированной, если:
- поддерживает на консолидированной основе <1> взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала в размере 10% и выше;
- поддерживает на консолидированной основе взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала первого уровня в размере 6% и выше;
- в отношении банковской холдинговой компании не подлежат применению никакие письменное соглашение, приказ, директива ФРС о достижении и поддержании определенного уровня капитала.
--------------------------------
<1> За исключением так называемых малых банковских холдинговых компаний (small dank holding companies) с активами до 500 млн долл., для которых действуют облегченные требования.
Банковская холдинговая компания считается хорошо управляемой, если:
- при последней проверке уполномоченным банковским регулятором получила как минимум удовлетворительный общий рейтинг и рейтинг за управление (если имеется);
- при отсутствии указанного рейтинга ФРС самостоятельно установит, что банковская холдинговая компания хорошо управляется.
Хорошо капитализированная и управляемая банковская холдинговая компания вправе:
- не получать в ФРС предварительное одобрение выкупа или приобретения собственных ценных бумаг;
- получать в упрощенном порядке одобрение ФРС на приобретение долей участия в банках;
- получать в упрощенном порядке одобрение ФРС на приобретение голосующих ценных бумаг или активов компании, занимающейся небанковской деятельностью, разрешенной ФРС.
Закон Грэмма - Лича - Блайли отменил ряд запретов, установленных Законом Гласса - Стигалла 1933 г., в частности на аффилированность банков с организациями, основными видами деятельности которых являются выпуск, размещение, андеррайтинг, публичная продажа и распределение ценных бумаг (ст. 20), а также на участие в органах управления банков должностных лиц указанных организаций (ст. 32).
Закон Грэмма - Лича - Блайли предоставил право банковским холдинговым компаниям просить ФРС о признании их финансовыми холдинговыми компаниями (financial holding companies) при условии, что все депозитные учреждения, контролируемые банковской холдинговой компанией, должны быть и оставаться хорошо капитализированными и управляемыми, а сама банковская холдинговая компания должна сделать так называемый эффективный выбор (effective election) путем направления в ФРС соответствующего заявления, которое вступает в силу на 31-й день, если ФРС не уведомит банковскую холдинговую компанию о наличии оснований для непризнания выбора эффективным.
Аналогичные требования установлены для иностранного банка, являющегося банковской холдинговой компанией, и банковской холдинговой компании, владеющей иностранным банком с коммерческим присутствием в США.
При этом иностранный банк считается хорошо капитализированным, если:
- надзорный орган государства происхождения принял стандарты капитала, соответствующие стандартам Базельского комитета по банковскому надзору;
- иностранный банк поддерживает взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала первого уровня в размере 6% и взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала в размере 10%, определенные согласно стандартам государства происхождения;
- капитал иностранного банка сравним с капиталом, требуемым для банка США, которым владеет финансовая холдинговая компания.
Иностранный банк признается хорошо управляемым, если:
- его отделение или подразделение в США получило как минимум удовлетворительный рейтинг;
- надзорный орган государства происхождения соглашается с расширением деятельности иностранного банка в США за счет видов деятельности, разрешенных для финансовой холдинговой компании;
- управление иностранным банком соответствует стандартам, сравнимым с требуемыми для банка США, которым владеет финансовая холдинговая компания.
Закон Грэмма - Лича - Блайли расширил сферу деятельности банковской холдинговой компании, признанной финансовой холдинговой компанией, за счет:
- выдачи кредитов, управления имуществом и других банковских видов деятельности, инвестирования в интересах других лиц, а также принятия сбережений, осуществления инвестиций в ценные бумаги;
- действий в качестве принципала, агента или брокера для целей страхования, предоставления гарантий от вреда, убытков, вреда жизни и здоровью;
- предоставления финансовых консультаций;
- осуществления коллективных инвестиций;
- предоставления услуг андеррайтера.
Финансовая холдинговая компания может осуществлять любую иную деятельность, если ФРС определяет такую деятельность как финансовую по характеру или сопутствующую финансовой деятельности, включая услуги администрирования взаимных фондов, приобретение акций на бирже, предоставление услуг по выдаче сертификатов электронных подписей, выдачу наличных денежных средств по чекам, осуществление переводов денежных средств, совершение сделок с финансовыми активами, иными, чем деньги и ценные бумаги, предоставление услуг посредника (finder).
Если ФРС устанавливает, что финансовая холдинговая компания контролирует любое депозитное учреждение, которое не является хорошо капитализированным и управляемым, то надзорный орган вправе принять меры по исправлению ситуации, включая предписание о прекращении собственности или контроля за депозитным учреждением. При выявлении нарушений, касающихся иностранного банка, ФРС может ввести ограничения в отношении его деятельности в США, при этом иностранный банк не может начинать заниматься любыми дополнительными видами деятельности в США и приобретать контроль над любыми компаниями в соответствии с Законом о банковских холдинговых компаниях без предварительного одобрения ФРС. При неустранении нарушений ФРС может предписать иностранному банку закрыть отделения и подразделения в США.
Закон Додда - Франка содержит следующие ключевые положения, затрагивающие банковские холдинговые компании <1>:
- банковские холдинговые компании с общим размером консолидированных активов 50 млрд долл. и выше должны подлежать более строгому пруденциальному надзору, включая повышенные требования к контролю за рисками, капиталу и ликвидности, лимитам концентрации кредитных рисков, заемных средств;
- расширены полномочия ФРС по надзору за функционально регулируемыми дочерними организациями (инвестиционными и страховыми компаниями) банковской холдинговой компании;
- в сферу регулирования Закона о банковских холдинговых компаниях включены некоторые небанковские финансовые компании (nonbank financial companies) и холдинговые компании по ценным бумагам (securities holding companies) под надзором ФРС;
- ужесточены лимиты приобретений банковской холдинговой компанией контролируемых организаций;
- введены ограничения по торговле за свой счет (proprietary trading) банковскими холдинговыми компаниями и небанковскими финансовыми компаниями под надзором ФРС <2>.
--------------------------------
<1> Vartanian Thomas P., Miller Gordon L. Systemic Regulation of Large Bank Holding Companies Under the Dodd-Frank Act, Bank Accounting&Finance, December 2010 - January 2011. P. 3 - 11.
<2> Данное положение можно рассматривать как частичный отход от идеологии либерализации регулирования кросс-секторальных связей в финансовом секторе США, заложенной в Законе Грэмма - Лича - Блайли, и возврат к принципам Закона Гласса - Стигалла.
3.2.2. Регулирование банковских и финансовых
холдинговых компаний в праве европейских стран
В Австрии сфера консолидированного надзора определена в Законе о банках в отношении групп кредитных учреждений (разд. IV). Группа кредитных учреждений считается существующей, когда кредитное учреждение или финансовая холдинговая компания ("доминирующее кредитное учреждение"), имеющие корпоративное присутствие в Австрии:
- поддерживают прямо или косвенно преобладающее участие в капитале;
- владеют большинством голосующих прав акционеров;
- имеют право назначать или отзывать большинство членов административного управляющего или контрольного органа;
- имеют право оказывать или оказывают контролирующее влияние;
- на основании соглашения с одним или более акционерами дочерней организации имеют право решать, как будут осуществляться права акционеров в случае назначения или отзыва большинства членов управляющего или контрольного органа (в части, необходимой для достижения преобладающего большинства всех голосов с учетом собственных голосов);
- прямо или косвенно владеют по крайней мере 20% прав голоса или капитала подчиненного учреждения и соответствующая доля участия управляется компанией, принадлежащей той же самой группе вместе с одной или более компаниями, не принадлежащими к группе кредитных учреждений, относительно одного или более кредитных или финансовых учреждений, инвестиционных фирм или вспомогательных компаний банковских услуг ("подчиненных учреждений"), имеющих свое корпоративное присутствие в Австрии или за границей.
Группа кредитных учреждений также признается существующей, когда финансовая холдинговая компания имеет свое корпоративное присутствие в другом государстве-члене и при этом:
- по крайней мере одно кредитное учреждение, имеющее его корпоративное присутствие в Австрии, подчинено этой финансовой холдинговой компании;
- никто из членов группы не является кредитным учреждением, допущенным к деятельности в государстве-члене и имеющим свое корпоративное присутствие в государстве учреждения финансовой холдинговой компании;
- кредитное учреждение, расположенное в Австрии, имеет больший совокупный ежегодный баланс, чем другие кредитные учреждения группы, допущенные к занятию деятельностью в государствах-членах.
Косвенные участия учитываются для целей консолидации, если они осуществляются через одну или более компаний, в которой (которых) доминирующее учреждение владеет правами участия по крайней мере в 20%.
Группа кредитных учреждений не считается существующей в отношении следующих доминирующих учреждений:
- кредитного учреждения, расположенного в Австрии, в то же время подчиненного другому кредитному учреждению, расположенному в Австрии;
- финансовой холдинговой компании, расположенной в Австрии, в то же время подчиненной кредитному учреждению или финансовой холдинговой компании, расположенным в Австрии;
- финансовой холдинговой компании, расположенной в Австрии, в то же время являющейся подчиненным учреждением кредитного учреждения, допущенного к деятельности в государстве-члене.
Доминирующее кредитное учреждение обязано составлять консолидированную финансовую отчетность для группы кредитных учреждений. Отчетность подчиненного кредитного учреждения не включается в консолидированную при временном характере владения акциями или долями, но она прилагается к консолидированной отчетности. Доминирующее кредитное учреждение также обязано ежеквартально направлять надзорному органу отчетность об активах и торговых операциях подчиненных кредитных учреждений, включая иностранные.
Закон о банках предусматривает ответственность доминирующего кредитного учреждения за соблюдение требований законодательства, применимых к группе кредитных учреждений. С этой целью учреждения, принадлежащие к группе кредитных учреждений, обязаны устанавливать адекватные процедуры внутреннего контроля и предоставлять доминирующему кредитному учреждению всю информацию, необходимую для консолидации, а также для ограничения рисков группы. Обязанность по предоставлению информации распространяется также на компании, в которых кредитное учреждение группы владеет правом участия, на дочерние организации, расположенные в Австрии (в части предоставления информации материнским организациям, расположенным за рубежом). В отношении консолидируемых компаний, расположенных за рубежом, применяется требование о направлении информации надзорному органу по его запросу.
Доминирующее кредитное учреждение обязано незамедлительно письменно сообщать надзорному органу наименование, правовую форму, корпоративное присутствие и государство инкорпорации доминирующей финансовой холдинговой компании, а также последующие изменения указанных сведений.
Доминирующее кредитное учреждение отвечает перед надзорным органом за представление информации подчиненными учреждениями, финансовой холдинговой компанией. Если последняя оказывается не в состоянии представить требуемую информацию, доминирующее кредитное учреждение обязано информировать об этом надзорный орган. В случае когда при приобретении участия, подлежащего консолидации, представление информации не может быть гарантировано, доминирующее учреждение не вправе приобретать такое участие.
Надзорный орган вправе запрашивать у доминирующих, подчиненных кредитных учреждений и их органов представления промежуточной финансовой отчетности, аудиторских заключений, информации по всем вопросам ведения банковской деятельности, изучать документы и данные в ходе проверок, а также требовать обеспечения доступности определенных документов в Австрии. Если материнской организацией является компания со смешанной деятельностью, надзорный орган уполномочен требовать от кредитных учреждений всю необходимую информацию о материнской организации, которая обязана обеспечить представление кредитным учреждениям необходимых документов и информации. Представленные материнской организацией документы и информация могут быть проверены представителями надзорного органа или назначенными им независимыми (от материнской организации) аудиторами в кредитном учреждении. Если материнская организация или одна из ее дочерних организаций расположены в другом государстве-члене, надзорный орган запрашивает компетентные органы этого государства о проведении проверки документов и информации.
Во Франции сфера консолидированного надзора определена ст. ст. L. 511-20, L. 511-34, L. 511-41 Валютного и финансового кодекса и Положением Банковской комиссии от 6 сентября 2003 г. N 2000-03 о пруденциальном надзоре на консолидированной основе (далее - Положение 2003 г.). Объектом консолидированного надзора являются:
- финансовые группы, формируемые прямыми или косвенными дочерними организациями кредитного учреждения или финансовой холдинговой компании, а также компаниями финансового характера (определяются министром экономики), в отношении которых материнская компания осуществляет контроль;
- смешанные группы, формируемые прямыми или косвенными дочерними организациями, материнская организация которых не является финансовой холдинговой компанией, кредитным учреждением, но как минимум одна дочерняя организация является кредитным учреждением.
Положение 2003 г. конкретизирует сферу консолидированного надзора следующим образом.
На кредитные учреждения распространяются требования, касающиеся консолидации, если:
- кредитное учреждение осуществляет на исключительной или совместной основе контроль за одним или более кредитными учреждениями, допущенными к банковской деятельности уполномоченным органом государства - члена ЕС, либо оказывает на них существенное влияние;
- кредитное учреждение осуществляет на исключительной или совместной основе контроль за одним или более финансовыми учреждениями.
Если кредитные учреждения объединены в специализированную сеть с наличием центрального органа (национальные кассы сельхозкредита, взаимного кредита, общества ипотечного кредита), то в рамках сети должна быть определена консолидирующая материнская организация. Вместе с тем банковская комиссия может решить, что в качестве консолидирующей будет рассматриваться другая организация.
Финансовые холдинговые компании, имеющие головное местонахождение во Франции, включаются в сферу консолидированного надзора Банковской комиссии при наличии во Франции дочерних кредитных учреждений. Если финансовая холдинговая компания имеет головное местонахождение в другом государстве - члене ЕС, не имеет в этом государстве дочерних кредитных учреждений, но имеет дочернее кредитное учреждение во Франции, то финансовая холдинговая компания включается в сферу консолидированного надзора, если размер совокупных активов французского дочернего кредитного учреждения больше активов всех остальных дочерних кредитных учреждений, расположенных в других странах. В отношении кредитных учреждений, допущенных к банковской деятельности в двух и более государствах - членах ЕС, имеющих в качестве своих материнских организаций более одной финансовой холдинговой компании с головными офисами в различных государствах - членах ЕС, каждое из которых является принимающим для кредитных учреждений, консолидированный надзор осуществляется уполномоченным органом кредитного учреждения с наибольшим балансом.
По согласованию между Банковской комиссией и надзорным органом государства - члена ЕС, в котором дочерние кредитные учреждения финансовой холдинговой компании осуществляют большую часть своей банковской деятельности, полномочия по консолидированному надзору могут быть переданы надзорному органу другого государства. Перечень финансовых холдинговых компаний, в отношении которых осуществляется консолидированный надзор, публикуется Банковской комиссией.
Положение 2003 г. содержит специальные нормы, касающиеся надзора за финансовыми конгломератами. Группа подлежит надзору в качестве финансового конгломерата в следующих случаях:
- бизнес группы осуществляется главным образом в финансовом секторе и соотношение размера балансов финансовых организаций группы и размера баланса группы превышает 40%;
- бизнес группы в финансовом секторе является важным, и соотношение совокупного баланса (коэффициента платежеспособности) группы в финансовом секторе, и балансов (коэффициентов платежеспособности) финансовых организаций группы превышает 10%;
- бизнес группы в секторе является важным, и размер баланса наименее важного для группы финансового сектора превышает 6 млн евро.
В отношении финансовых конгломератов, действующих на территории нескольких государств - членов ЕС, установлены следующие критерии определения ведущего координатора:
1) для финансовых конгломератов, возглавляемых регулируемой организацией, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за этой организацией;
2) для финансовых конгломератов, возглавляемых смешанной финансовой холдинговой компанией, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за регулируемой дочерней организацией:
- допущенной к деятельности в государстве, в котором смешанная финансовая холдинговая компания имеет свой зарегистрированный офис, когда данная компания является материнской для нескольких регулируемых организаций;
- осуществляющей свой бизнес в наиболее значимом финансовом секторе, когда несколько регулируемых организаций являются дочерними для смешанной финансовой холдинговой компании, имеют свои зарегистрированные офисы в том же государстве, что и смешанная финансовая холдинговая компания, и активны в различных финансовых секторах;
- имеющей наибольший совокупный баланс в наиболее значимом финансовом секторе, когда нерегулируемая организация является дочерней для смешанной финансовой холдинговой компании и допущена к занятию деятельностью в государстве, в котором указанная компания имеет свой зарегистрированный офис.
В случае когда конгломерат возглавляется несколькими смешанными финансовыми холдинговыми компаниями, имеющими свои зарегистрированные офисы в разных государствах и как минимум одну регулируемую дочернюю организацию в государстве, в котором финансовые холдинговые компании имеют свои зарегистрированные офисы, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за регулируемой организацией, осуществляющей свою деятельность в наиболее значимом финансовом секторе или имеющей наибольший совокупный баланс, если в этом же финансовом секторе осуществляют свою деятельность несколько регулируемых организаций.
Положение 2003 г. предусматривает установление нормативов на консолидированной основе: в отношении консолидированных групп действуют коэффициенты платежеспособности, крупных рисков, рыночных рисков. Кредитные учреждения, входящие в группу, могут не соблюдать эти нормативы, если:
- отсутствуют существенные препятствия для перевода собственных средств или выплат по обязательствам материнской организации группы;
- материнская организация заявляет Банковской комиссии, что она гарантирует исполнение обязательств своих дочерних организаций, которые применяют подход пруденциального управления;
- процедуры оценки, контроля рисков материнской организации охватывают дочерние организации и управления рисками;
- материнской организации принадлежит более 50% голосующих прав в капитале дочерних организаций либо право назначения (увольнения) большинства членов органов управления дочерних организаций.
Для распространения исключений на кредитные учреждения группы материнская организация обязана сообщить Банковской комиссии перечень дочерних организаций, а также в дальнейшем направлять сведения, влияющие на соблюдение установленных условий. Банковская комиссия вправе отказать в применении исключения при невыполнении установленных условий, потребовать от любого кредитного учреждения соблюдения всех нормативов на индивидуальной или, при необходимости, консолидированной основе.
Материнская организация может не соблюдать нормативы на консолидированной основе, если:
- отсутствуют существенные препятствия для перевода собственных средств или выплат по обязательствам материнской организации;
- процедуры оценки, контроля рисков материнской организации охватывают дочерние организации и управления рисками.
Все регулируемые организации финансовых конгломератов обязаны выполнить процедуры:
- отражающие влияние стратегии организации в рамках конгломерата на профиль риска и дополнительные требования к капиталу;
- для идентификации, измерения, мониторинга, контроля сделок между различными организациями конгломерата и концентрации рисков.
Финансовые холдинговые компании, находящиеся под консолидированным надзором, обязаны уведомлять надзорный орган о любых назначениях и увольнениях лиц, ответственных за планирование бизнеса, в течение одного месяца после соответствующего события. Финансовые конгломераты, для которых координатором является Банковская комиссия, обязаны представлять ей ежегодные декларации, описывающие соблюдение дополнительных требований к капиталу финансовых конгломератов, информацию о важных сделках между различными организациями конгломерата и о концентрации риска.
Валютный и финансовый кодекс предписывает компаниям, которые учреждены во Франции и формируют часть финансовой или смешанной группы, включающей кредитные учреждения, имеющие зарегистрированные офисы в государствах - членах ЕС, направлять компаниям этой же группы в других государствах-членах информацию, касающуюся их финансового положения, которая необходима для организации консолидированного надзора за кредитными учреждениями. Данная информация не может сообщаться вне группы, за исключением уполномоченных органов государств-членов.
Банковская комиссия вправе требовать от кредитных учреждений, входящих в группу, соблюдения нормативов на субконсолидированной основе в случаях, когда кредитные учреждения или, если применимо, материнская организация, являющаяся финансовой холдинговой компанией, имеют в качестве дочернего кредитное учреждение, учрежденное в третьей стране.
Банковская комиссия может исключить любую компанию из сферы консолидированного надзора, если:
- головной офис компании расположен в стране, в которой существуют правовые и практические препятствия для передачи информации, необходимой для определения рисков и контроля за ними;
- консолидация компании может быть ненадлежащей или вводящей в заблуждение с учетом задач консолидированного надзора.
В Германии в соответствии с Законом о кредитном деле консолидированный надзор осуществляется в отношении групп финансовых учреждений, финансовых холдинговых компаний и смешанных холдинговых компаний.
Группа учреждений (кредитных учреждений и (или) фирм по торговле ценными бумагами) состоит из учреждения, главный офис которого расположен внутри страны (головной компании), и нижестоящих компаний (компаний, входящих в группу). Нижестоящими компаниями считаются дочерние структуры учреждения, которые сами являются учреждениями, финансовыми компаниями или операторами сопутствующих услуг. В случае когда при перекрестных участиях ни одно из учреждений не удовлетворяет условиям признания группы, Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами своим решением назначает одно из учреждений головным. Если в подчинении учреждения находятся исключительно операторы сопутствующих услуг, то эта структура не считается группой учреждений. Группой учреждений считается также горизонтальная группа компаний, объединяющая учреждение с другими компаниями рынка банковских услуг и услуг рынка ценных бумаг.
Финансовой холдинговой компанией признается финансовое предприятие, чьи дочерние организации являются исключительно или преимущественно кредитными учреждениями, учреждениями финансовых услуг либо финансовыми предприятиями, в числе которых присутствует как минимум одно принимающее депозиты кредитное учреждение или одна фирма по торговле ценными бумагами. Головной компанией финансового холдинга считается кредитное учреждение, главный офис которого расположен внутри страны и которое не подчинено никому из участников холдинга, чей главный офис расположен внутри страны.
Подчиненными компаниями считаются учреждения, финансовые компании или операторы финансовых услуг, главный офис которых расположен внутри страны или за рубежом, если они, будучи участниками холдинга, прямо или косвенно владеют 20%-ным пакетом акций, управляют учреждениями или иными компаниями и отвечают по обязательствам этих учреждений или компаний в объеме, ограниченном их долевым участием (квалифицированное миноритарное участие). Пакеты акций, находящиеся в прямом или косвенном владении, а также пакеты акций, которыми владеют третьи лица за счет компании - участника холдинга, суммируются. Пакеты акций, находящиеся в косвенном владении, не учитываются в том случае, если они управляются компанией, не являющейся дочерней структурой головного учреждения. Подчиненными компаниями считаются также компании, которые добровольно включены в консолидацию.
Материнскими финансовыми холдингами в одном из государств-членов считаются финансовые холдинги, не являющиеся дочерними структурами какого-либо института или иного финансового холдинга, главный офис которого расположен в том же самом государстве ЕС. Материнскими финансовыми холдингами ЕС считаются материнские финансовые холдинги, расположенные в одном из государств-членов, не являющиеся дочерними структурами какого-либо института или иного финансового холдинга, главный офис которого расположен в одном из государств ЕС.
Смешанными холдинговыми компаниями являются предприятия, которые не являются финансовыми холдинговыми компаниями, кредитными учреждениями, учреждениями финансовых услуг, дочерней организацией которых является как минимум одно принимающее депозиты кредитное учреждение или одна фирма по торговле ценными бумагами.
Группа учреждений или финансовый холдинг считаются трансграничными, если компании, входящие в группу (холдинг), имеют главный офис не менее чем в двух разных государствах ЕС.
В соответствии с Законом о кредитном деле установлены специальные требования в отношении определения собственных средств групп учреждений финансовых холдингов. Оценка достаточности собственных средств всех компаний группы (холдинга) в целом производится посредством консолидации их собственных средств, включая доли других участников и учитывая те рисковые позиции, которые являются существенными. Головные компании групп (холдингов) обязаны ежеквартально представлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанку данные, необходимые для проверки достаточности их собственного капитала. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может предоставить учреждению по его просьбе и при соблюдении установленных требований разрешение учитывать соответствующие позиции дочерних компаний при расчете достаточности собственного капитала на индивидуальной основе, а также освободить отдельные группы учреждений или финансовые холдинги от выполнения требований об определении достаточности средств на консолидированной основе.
Для составления консолидированной отчетности головная компания группы учреждений (финансового холдинга) обязана руководствоваться параграфами 290 - 324 Торгового кодекса о составлении балансов, счетов прибылей концернов, включающих кредитные учреждения, с учетом специальных положений Закона о кредитном деле, а также на основе МСФО.
Кредитные учреждения, финансовые холдинговые компании обязаны направлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами уведомления о фактах, связанных с участием в других учреждениях (крупными участиями, прямыми, косвенными участиями, тесными связями). Подчиненные предприятия (в том числе не включенные в консолидацию), холдинговая компания, члены органов их управления обязаны представлять необходимую информацию и документы по запросу Федерального ведомства по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанка для обеспечения их функций консолидированного надзора. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе проводить проверки подчиненных предприятий. Предприятия, расположенные за рубежом, обязаны по запросу Федерального ведомства по надзору за финансовыми услугами проводить проверки правильности сведений о консолидации с учетом положений национального законодательства. Обязанности по представлению информации и документов распространяются также в отношении владельцев квалифицированных долей участия в учреждении и контролируемых им предприятиях, а также связанных с ними лиц.
Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может воздержаться от осуществления надзора за группой учреждений или финансовых холдингов и временно передать полномочия по осуществлению надзора на консолидированной основе другому компетентному органу в пределах ЕС, если осуществление надзора Федеральным ведомством по надзору за финансовыми услугами представляется нецелесообразным с учетом специфики поднадзорных институтов и значения их коммерческой деятельности в другом государстве, а также если:
- головная компания группы институтов является дочерней компанией кредитного учреждения, чей главный офис расположен на территории другого государства - члена ЕС, и включена в этом государстве в систему надзора на консолидированной основе;
- финансовые холдинги подвергаются надзору на консолидированной основе со стороны компетентных органов другого государства ЕС.
В этих случаях Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами временно освобождает указанную головную компанию от соблюдения требований на консолидированной основе.
Если Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами по договоренности с компетентными органами ЕС принимает на себя функции надзора на консолидированной основе за группой институтов или финансовых холдингов, оно вправе наделить один из институтов группы, главный офис которого расположен внутри страны, статусом головной компании.
При выявлении нарушений организационной структуры группы учреждений (холдинга) Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе снизить верхний предел крупных кредитов, установленный для групп учреждений (холдингов), а также применить общие меры воздействия, предусмотренные Законом о кредитном деле. В случае когда финансовая холдинговая компания, находящаяся во главе группы, оказывается неспособной представить головному учреждению сведения, необходимые для консолидации, Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе запретить финансовой холдинговой компании осуществление ее прав участия в кредитном учреждении и других подчиненных учреждениях, расположенных в Германии, при отсутствии других способов обеспечения выполнения надзорных требований на консолидированной основе. В течение времени действия запрета предприятия не рассматриваются в качестве подчиненных финансовой холдинговой компании.
В Италии согласно Закону о банках сфера консолидированного надзора распространяется в отношении:
- компаний, входящих в банковские группы;
- банковских, финансовых, вспомогательных компаний, как минимум 20% капитала которых владеют компании, входящие в банковские группы или индивидуальные банки;
- банковских, финансовых, вспомогательных компаний, не включенных в банковскую группу, но контролируемых физическим или юридическим лицом, которое контролирует банковскую группу или индивидуальный банк;
- компаний, контролирующих как минимум один банк;
- компаний, иных, чем банковские, финансовые, вспомогательные компании, контролируемые индивидуальным банком, или в которых контролирующий интерес принадлежит совместно или иным образом компаниям, входящим в банковскую группу, или иным контролирующим юридическим лицам.
Для признания контролирующего учреждения в качестве материнского должны выполняться следующие условия:
- учреждение должно иметь зарегистрированный офис на территории Италии;
- учреждение не должно, в свою очередь, контролироваться другим итальянским банком, другой финансовой компанией, имеющей зарегистрированный офис на территории Италии, которая может рассматриваться в качестве материнского учреждения.
Банковские группы включаются в реестр, ведущийся Банком Италии. Дочернее учреждение обязано уведомлять Банк Италии о наличии банковской группы и изменениях в ее составе. Вместе с тем Банк Италии вправе самостоятельно проверять наличие банковских групп и по результатам проверки включать их в реестр, а также определять, что банковская группа имеет в реальности иной состав, чем сообщенный в уведомлении дочернего учреждения. Компании, принадлежащие к группе, должны указывать в своих документах на включение в реестр Банка Италии.
Банк Италии вправе предписывать материнскому учреждению требования, касающиеся банковской группы в целом или отдельных ее структурных единиц, по вопросам достаточности капитала, допустимых участий в капитале, процедур бухгалтерского учета и внутреннего контроля, раскрытия надзорной информации. Устанавливаемые требования:
- должны позволять использование методик внешней независимой или внутренней оценки кредитного риска;
- могут предусматривать возможность ограничения в совершении определенных операций в рамках группы;
- могут затрагивать один или более структурный элемент банковской группы.
Представление информации, необходимой для осуществления консолидированного надзора, обеспечивается материнским учреждением, которое должно принять в этих целях правила для организаций группы. Банк Италии вправе запрашивать необходимую информацию от всех субъектов консолидированного надзора. Компании, имеющие свой зарегистрированный офис в Италии, включенные в сферу консолидированного надзора уполномоченными органами других государств - членов ЕС, обязаны представлять необходимую информацию должностным лицам данных уполномоченных органов.
Банк Италии вправе проверять всех субъектов консолидированного надзора, требуя от них представления необходимых документов, включая учредительные документы материнского учреждения, и их изменения. Проверки компаний, иных, чем банковские, финансовые, вспомогательные, осуществляются с исключительной целью проверки точности информации, требуемой для консолидации. Банк Италии вправе обратиться к уполномоченному органу другого государства - члена ЕС с просьбой о проведении проверки субъектов консолидированного надзора, расположенных на территории другого государства, а также проводить подобные проверки (в том числе по просьбе третьих государств) в отношении компаний, имеющих зарегистрированные офисы в Италии, включенных в сферу иностранного консолидированного надзора.
3.3. Правовое регулирование создания
и деятельности филиалов иностранных банков в США
Правовое регулирование создания и деятельности
филиалов иностранных банков на федеральном уровне
В начале XX в. иностранные банки не играли значительной роли в банковской системе США. В 1960-е гг. укрепление доллара стимулировало расширение международного присутствия американских банков, что, в свою очередь, заставило европейские, японские банки задуматься об открытии своих филиалов в США, в 1970-е гг. это стало приобретать распространенный характер <1>. Появление иностранных банков на американском рынке привлекло внимание Конгресса США, который пришел к выводу, что иностранные банки пользуются конкурентными преимуществами по сравнению с американскими банками, в частности, они могли проводить банковские операции более чем в одном штате, в то время как национальным банкам это запрещалось, не должны были поддерживать резервы в ФРС.
--------------------------------
<1> Если в 1960 г. в Нью-Йорке действовали только представительства иностранных банков, то к 1970 г. насчитывалось уже 19 филиалов. Более подробно см.: Foreign Banks in New York. Electronic version: URL: http://www.banking.state.ny.us/booklet.htm.
В связи с этим на федеральном уровне потребовалось принятие соответствующих законодательных актов. В 1978 г. был принят Закон о международной банковской деятельности (International Banking Act 1978 (IBA)) <1>, которым было предусмотрено:
- иностранные банки могут на федеральном уровне создавать филиалы с согласия Валютного контролера и Совета управляющих ФРС (в случае создания филиала для ведения деятельности между штатами) в штате, где у банка нет имеющего лицензию филиала, если право этого штата не запрещает иностранному банку вести такую деятельность, при соблюдении требований Закона о федеральном страховании депозитов (Federal Deposit Insurance Act (FDIC)) <2> и некоторых других;
- иностранные банки, имеющие филиалы на федеральном уровне, осуществляют деятельность, имея те же права, что и национальные банки, с учетом определенных ограничений.
--------------------------------
<1> International Banking Act 1978. Electronic version: URL: http://www.fdic.gov/regulations/laws/rules/8000-4800.html.
<2> URL: www.fdic.gov/regulations/laws/rules/1000-100.html.
До принятия Закона о международной банковской деятельности выдача разрешения на ведение иностранными банками деятельности в США и последующая ответственность за надзор за ними были закреплены исключительно за регулирующими ведомствами штата. Закон о международной банковской деятельности позволил иностранному банку, желающему открыть филиал в США, получить лицензию на федеральном уровне или в штате.
В 1980 г. глобализация финансовых рынков, изменения банковского законодательства Японии, Тайваня и Скандинавских стран явились факторами дальнейшего расширения деятельности иностранных банков в США, в первую очередь в штате Нью-Йорк <3>. Одновременно проявились проблемы финансовой устойчивости филиалов двух иностранных банков (Bank of Credit and Commerce International, Banca Nazionale Del Lavoro). В связи с этим в 1991 г. был принят Закон об улучшении надзора за иностранными банками (Federal Banking Supervision Enhancement Act, FBSEA) <4>.
--------------------------------
<3> URL: www.banking.state.ny.us/booklet.htm.
<4> URL: www.ny.frb.org/aboutthefed/fedpoint/fed26.html.
Данный Закон:
- установил требование об одобрении Советом управляющих ФРС создания любого нового филиала, представительства, дочерней компании или представительского офиса и предусмотрел, что одобрение не может быть дано, если соответствующий иностранный банк не подлежит консолидированному надзору в стране происхождения;
- ограничил сферу разрешенной деятельности филиала, имеющего лицензию штата, деятельностью, которая разрешена Валютным контролером для филиалов, имеющих федеральную лицензию;
- ввел новые ограничения на привлечение депозитов иностранными банками;
- разрешил Совету управляющих ФРС проводить ежегодные проверки всех филиалов и представительств иностранных банков на местах. Данные проверки могут проводиться также Федеральной корпорацией страхования вкладов (в случае филиалов, чьи вклады застрахованы Корпорацией) и органами банковского надзора штатов.
В частности, в Нью-Йорке такие проверки проводятся представителями Отделения иностранных коммерческих банков Департамента финансовых услуг <1>. Основанием для этого явилась инициатива Суперинтенданта штата Нью-Йорк по вопросам банковской деятельности (New York State Banking Superintendent <2>) об образовании Консультативного комитета по транснациональным банковским учреждениям (Advisory Committee on Transnational Banking Institutions) для изучения рисков, присущих транснациональному ведению банковской деятельности, и выработки рекомендаций по усилению надзора за иностранными банками в Нью-Йорке. В докладе Комитета была отмечена необходимость разработки порядка проведения проверок и осуществления надзора за деятельностью филиалов иностранных банковских корпораций в Нью-Йорке, что было реализовано в 1992 г. в рамках Политик и процедур надзора (Supervisory Policies and Procedures) <3>. В ходе проверок осуществляется оценка активов, процедур управления рисками, внутреннего контроля, внешнего и внутреннего аудита, источников финансирования, соблюдения законов и нормативных актов регулирующих органов. Копии отчетов о проверках представляются головному офису банка, Федеральной корпорации страхования вкладов (для застрахованных учреждений) и Федеральному резервному банку Нью-Йорка (в случае проведения специальных проверок).
--------------------------------
<1> Создано в 1980 г. для контроля за иностранными банками с учетом расширения их деятельности. Департамент финансовых услуг до этого действовал как Департамент банковской деятельности. См.: URL: www.dfs.ny.gov/.
<2> В настоящее время - Суперинтендант финансовых услуг штата Нью-Йорк (Superintendent of Financial Services for New York State).
<3> Так, Политика FB 1 (Supervisory Policy FB 1) установила порядок лицензирования филиалов и представительств иностранных банковских корпораций.
ФРС совместно с Конференцией органов банковского надзора штатов (Conference of State Bank Supervisors) была разработана Улучшенная система надзора за иностранными банками в США, основанная на рейтингах и известная как ROCA <1>. Рейтинговая система предусматривает "оценку силы поддержки" (Strength of Support Assessment, SOSA) для проверки способности иностранного банка соответствовать своим обязательствам в США.
--------------------------------
<1> R - Risk management (управление рисками), O - Operations (операции, включая аудит и системы внутреннего контроля), C - Compliance (соблюдение законодательства), A - Asset quality (качество активов).
Правовое регулирование создания и деятельности
филиалов иностранных банков в штате Нью-Йорк
В штате Нью-Йорк создание и деятельность филиалов иностранных банков регулируются разд. V Закона штата Нью-Йорк о банковской деятельности (Banking Law of New York State, далее - Закон о банковской деятельности) <2>.
--------------------------------
<2> URL: http://public.leginfo.state.ny.us.
Согласно § 200 разд. V Закона о банковской деятельности иностранная банковская корпорация может вести операции с переводными векселями (траттами), чеками, аккредитивами, осуществлять переводы денежных средств, выдавать займы, привлекать депозиты, осуществлять фидуциарные полномочия, только если:
- допускается уставом иностранной банковской корпорации, а также если соблюдены законы территории или государства, согласно которым данная корпорация была учреждена;
- корпорация представила Суперинтенданту такие доказательства природы, характера своей деятельности и финансового положения, которые он потребует;
- корпорация представила Суперинтенданту следующие документы:
надлежащим образом оформленный письменный безотзывный документ бессрочного действия, имеющий такую же силу, как если бы это была национальная корпорация, согласно которому Суперинтендант и его правопреемники назначаются юристами, которым вручаются все документы по иску или разбирательствам против иностранной банковской корпорации по основаниям, возникшим из сделки с филиалом, расположенным в Нью-Йорке,
письменное свидетельство о назначении представителя для вручения документов, в котором указываются имя и адрес должностного лица, агента или другого представителя, которому Суперинтендант направляет документы;
- корпорация получила от Суперинтенданта лицензию;
- корпорация получила согласие на открытие филиала от Совета управляющих ФРС.
В соответствии с § 201 для получения лицензии иностранный банк обязан:
1) подписать и подать в двух экземплярах Суперинтенданту заявление на выдачу лицензии, в котором указываются:
- название иностранной банковской корпорации;
- в случае филиала - наименование лица, которое будет вести деятельность и управлять делами филиала;
- размер фактически оплаченного капитала корпорации и сумму ее неоплаченного капитала, на который осуществлена подписка;
- фактическая стоимость активов корпорации, которая должна превышать пассивы не менее чем на 1 млн долл.;
- полный и подробный отчет о финансовом положении корпорации на такую дату, предшествующую дате подаче заявления, какую определит Суперинтендант;
2) подать оригинальную копию устава корпорации, удостоверенную копию внутренних правил или их эквивалент;
3) уплатить пошлину за проведение проверки.
Согласно § 201-a Закона о банковской деятельности после получения лицензии иностранная банковская корпорация может осуществлять деятельность через филиал в месте, указанном в данной лицензии. Лицензия действует в течение срока, не превышающего один год с даты выдачи лицензии или, если это предусмотрено условиями лицензии, до отказа от лицензии или ее отзыва. Лицензия, выданная на срок, не превышающий один год, может быть возобновлена при наличии одобрения Суперинтенданта. Лицензия не может быть передана или уступлена. Выданная лицензия должна быть помещена на видное место в филиале. После открытия первого филиала иностранная банковская корпорация может открыть дополнительный филиал без получения дополнительного одобрения при условии направления уведомления об открытии дополнительного филиала в течение 30 дней до момента его открытия. Закон предусматривает возможность отзыва лицензии, но его основания в Законе прямо не перечислены. С отзывом лицензии все права и привилегии корпорации по ведению деятельности, в том числе через филиал, утрачивают силу. Лицензия должна быть возвращена Суперинтенданту в течение 24 часов после получения корпорацией письменного уведомления о ее отзыве.
К деятельности филиала иностранного банка в штате Нью-Йорк предъявляются следующие требования.
В филиале должны вестись и находиться в открытом доступе соответствующие книги, счета и записи, отражающие все операции, совершенные филиалом или от его имени, и все действия, предпринятые в данном штате сотрудниками иностранной банковской корпорации для осуществления операций от имени филиала, расположенного за пределами штата (§ 200-c Закона).
Согласно § 202-f Закона о банковской деятельности до открытия филиала и ежегодно в течение всего срока ведения им деятельности в штате иностранная банковская корпорация должна сообщать Суперинтенданту суммы оплаченного уставного капитала (paid-in capital stock), резервного капитала (surplus fund) и нераспределенной прибыли (undivided profits), выраженные в валюте государства учреждения, с учетом долларового эквивалента, определенного Суперинтендантом. Предоставление ссуд, покупка и учет векселей, переводных векселей, обеспеченных и необеспеченных облигаций и других обязательств, предоставление кредита и осуществление акцептов филиалами корпорации должны подчиняться ограничениям, связанным с суммами оплаченного уставного капитала, его резервного капитала и нераспределенной прибыли и действующим для банков и трастовых компаний.
Иностранная банковская корпорация должна в сроки и в форме, предписанной Суперинтендантом, подавать отчеты, в которых указываются сумма активов и пассивов, а также сведения по иным вопросам, в письменной форме и под присягой одного из своих должностных лиц, менеджеров или агентов, ведущих деятельность в штате (§ 204 Закона о банковской деятельности). При неподаче такого рода отчетов корпорация может быть подвергнута санкциям, а в случае содержания в отчете ложной информации лица, составившие отчет, могут быть привлечены к ответственности за дачу ложных показаний (perjury).
Согласно § 202-b Закона о банковской деятельности иностранная банковская корпорация обязана разместить в штате Нью-Йорк требуемые Департаментом финансовых услуг активы для поддержания финансовой устойчивости, защиты интересов вкладчиков филиала. Иностранная банковская корпорация также должна формировать обязательные резервы по депозитам филиала аналогично банкам и трастовым компаниям штата. Исключение составляет случай, когда резервы хранятся в федеральном резервном банке согласно федеральному закону с правом Департамента финансовых услуг требовать формирования дополнительных резервов с учетом характера деятельности филиала и размера его депозитов (§ 202-c рассматриваемого Закона).
Данным Законом установлены некоторые ограничения на занятие должностей в филиалах иностранных банков (§ 209). Так, исполнительное должностное лицо филиала иностранного банка не может быть исполнительным должностным лицом, директором или доверительным собственником банка, трастовой компании, сберегательного банка, ссудо-сберегательной ассоциации, национального банка, федерального сберегательного банка или федеральной сберегательной ассоциации, основной офис которых расположен в штате, банковской холдинговой компании или другой иностранной банковской корпорации, имеющей филиал в штате, за исключением случаев, когда Департамент финансовых услуг дал на это разрешение. Данное разрешение может быть дано, если исполнение должностным лицом своих обязанностей будет соответствовать политике штата Нью-Йорк. Отзыв разрешения возможен, если этого требует общественный интерес, после разумного уведомления иностранной банковской корпорации и предоставления ей возможности быть выслушанной. Исполнительное должностное лицо иностранной банковской корпорации, являющейся дочерней компанией банковской холдинговой компании, может быть исполнительным должностным лицом и директором такой банковской холдинговой компании и одного или более учреждения, являющихся его дочерними компаниями.
Филиал иностранного банка имеет следующие права:
- предоставлять ссуды и кредиты, взимать проценты, комиссии и сборы по любым ссуде, векселю или другому подтверждающему долг документу в том же объеме и с соблюдением тех же условий, что банки и трастовые компании;
- заниматься деятельностью по возмездному хранению в сейфах денежных средств, ценных бумаг и иных ценностей.
Филиал иностранного банка в соответствии с § 203 Закона о банковской деятельности обязан подать Суперинтенданту письменное заявление для получения разрешения для изменения места ведения деятельности, указанного в лицензии, изменения названия корпорации согласно законам места учреждения, расширения, ограничения или изменения иным образом деятельности, осуществляемой в штате.
В целом можно говорить о предоставлении филиалам иностранных банков национального режима в части банковских операций с пруденциальным регулированием их деятельности как самостоятельных юридических единиц с обособлением активов и резервов.
3.4. Правовое регулирование электронного перевода
денежных средств в праве США
Закон об электронном переводе денежных средств 1978 г. (Electronic Fund Transfer Act, далее - Закон 1978 г.) и принятое в соответствии с ним Положение E (Regulation E) <1> являются основными источниками правового регулирования электронных переводов денежных средств с участием потребителей. Электронные переводы денежных средств с участием субъектов предпринимательской деятельности на федеральном уровне не регулируются и осуществляются в соответствии с разд. 4A ЕТК соответствующего штата (см. параграф 3.5).
--------------------------------
<1> Изначально было принято ФРС, после вступления в силу Закона Додда - Франка передано Бюро по защите потребителей финансовых услуг.
Под электронным переводом денежных средств в § 1693(a) Закона 1978 г. понимается любой перевод денежных средств, начинаемый с использованием электронного терминала, телефона, компьютера или магнитной ленты и предназначенный для передачи поручений, инструкций и разрешений финансовому учреждению на дебетование или кредитование счета. Ключевым в Законе 1978 г. является понятие "признанная карта или другое средство доступа" (accepted card or other access device), которое включает в себя карту, код или другие средства доступа к счету клиента в целях совершения электронных переводов денежных средств, если лицо, которому была выдана такая карта или другие средства доступа, запросило и получило, поставило свою подпись или использовало либо уполномочило другое лицо использовать такую карту или другие средства доступа в целях перевода денежных средств. Широкий подход к определению средств доступа, принятый в Законе 1978 г., позволил обеспечить необходимую гибкость в регулировании и эффективно защищать права клиентов независимо от используемых ими технических средств и устройств <1>.
--------------------------------
<1> Достаточность регулирования в рамках Закона 1978 г. объясняет во многом отсутствие в США специального закона, регулирующего электронные деньги.
Далее будут проанализированы основные требования Закона 1978 г.
Требования к выдаче средств доступа
При выдаче средств доступа финансовое учреждение обязано соблюдать следующие правила.
Средство доступа должно выдаваться исключительно по заявлению клиента. Закон 1978 г. устанавливает в § 1693(i), что никакое лицо не может выдать клиенту любые карту, код или иные средства доступа иначе, чем в ответ на просьбу или заявление об этом либо в порядке обновления или замены признанных клиентом карты, кода или иных средств доступа. Единственным исключением из данного правила является случай, когда предоставляемое клиенту средство доступа не активировано и может быть активировано только в ответ на просьбу или заявление клиента после проверки личности клиента. При этом предоставление такой карты или средства доступа должно сопровождаться четким разъяснением того, что такие карта, код или иные средства доступа не активированы, и того, каким образом клиент может распоряжаться полученным средством доступа, если его активация нежелательна.
Выдача карты или иного средства доступа должна сопровождаться полным раскрытием информации о правах и обязанностях клиента, связанных с использованием карты или иного средства доступа. Условия пользования картой или иным средством доступа должны быть сообщены клиенту во время заключения договора на оказание услуг по электронному переводу денежных средств. Обязательному раскрытию согласно § 1693(c) подлежит следующая информация:
- ответственность клиента за несанкционированные переводы денежных средств и, по выбору банка, уведомление о желательности немедленного извещения об утере, краже или несанкционированном использовании средства доступа;
- телефонный номер и адрес, по которым клиент может извещать финансовое учреждение о совершении несанкционированного электронного перевода денежных средств;
- тип электронных переводов денежных средств, которые клиент может совершать, и любые ограничения на частоту и размер сумм переводов в долларах;
- любые сборы за совершение электронных переводов денежных средств;
- право клиента прекратить предварительно санкционированные переводы денежных средств и процедуры такого прекращения;
- право клиента на получение документов об электронных переводах денежных средств;
- краткие сведения о порядке устранения ошибок и о связанных с этим правах клиента;
- ответственность финансового учреждения перед клиентом;
- обстоятельства, при которых финансовое учреждение будет предоставлять третьим лицам информацию, касающуюся счета клиента;
- уведомление клиента о том, что с него могут взиматься сборы оператором банкомата, если он эксплуатируется лицом иным, чем эмитент, или любыми сетями переводов, используемыми для совершения данной сделки.
Отношения финансового учреждения и клиента,
связанные с использованием средства доступа
Условия использования средства доступа регулируются в основном соответствующим договором между финансовым учреждением и клиентом. Не вмешиваясь в содержание этих условий, законодательство США вводит тем не менее несколько важных механизмов, направленных на предотвращение возможных конфликтных ситуаций либо на их простое и понятное разрешение.
В соответствии с § 1693(c) Закона 1978 г. каждый раз, когда клиент инициирует электронный перевод денежных средств, в обязательном порядке подлежит раскрытию информация о сборах, которые взимает соответствующее финансовое учреждение за совершение электронного перевода денежных средств. Установлены специальные требования для операций, совершаемых при помощи банкоматов. Любой оператор банкомата на основании § 1693(b) Закона 1978 г. обязан уведомлять клиента о факте взимания сбора и сумме такого сбора. Указанное уведомление должно быть вывешено в известном и заметном месте на самом банкомате, с использованием которого совершается операция, или рядом с ним, а также должно выводиться на экран банкомата либо оформляться бумажным документом, выдаваемым после начала совершения операции и до того, как клиент безотзывно согласился ее завершить. Взимание сборов, информация о которых надлежащим образом не предоставлена клиенту, запрещено.
Согласно § 1693(c) Закона об электронном переводе денежных средств финансовое учреждение обязано письменно уведомить клиента по крайней мере за 21 день до дня вступления в силу изменения любого условия пользования счетом клиента, если такое изменение может привести к увеличению сборов или размера ответственности такого клиента либо ограничению доступа к счету клиента. Финансовое учреждение вправе вносить изменения в условия пользования счетом без предварительного уведомления, если такое изменение вызвано неотложной необходимостью поддержания безопасности или возобновления электронного перевода денежных средств. Если такое изменение изначально имеет временный характер, а затем становится постоянным, клиенту должно быть дополнительно направлено соответствующее уведомление.
Закон 1978 г. предусматривает обязанность финансовых учреждений обеспечивать клиентов полными и достоверными письменными подтверждениями операций, совершаемых с использованием карт либо иных средств доступа. По каждому электронному переводу денежных средств финансовое учреждение должно предоставлять клиенту подтверждающий документ, в котором указываются сумма, дата, тип перевода; данные, подтверждающие принадлежность клиенту счета в финансовом учреждении, с которого или на который переводятся денежные средства; данные, подтверждающие личность любой третьей стороны, которой или от имени которой совершается перевод денежных средств; место расположения или идентификация используемого электронного терминала.
Законом 1978 г. в § 1693(d) установлены дополнительные требования к содержанию периодической выписки (periodic statement), которая должна предоставляться клиенту не реже чем один раз в месяц. Такая выписка должна содержать:
- сведения по всем операциям, совершенным с использованием карты или иного средства доступа в течение отчетного периода, включая данные, указываемые в каждом из документов по совершенным операциям;
- сведения о каждом из сборов за обслуживание счета и средства доступа, которые были сняты банком со счета клиента в отчетном периоде;
- остаток денежных средств на счете клиента в начале и в конце отчетного периода;
- контактные данные финансового учреждения, по которым клиент может обратиться при возникновении вопросов или при обнаружении ошибки в выписке.
Механизм исправления ошибок, допущенных
при осуществлении электронных переводов денежных средств
Под ошибкой понимаются: любой несанкционированный потребителем перевод его денежных средств; неправильное зачисление денежных средств на счет потребителя или их списание с его счета; неуказание в периодической выписке существенных сведений об операциях, совершенных по счету потребителя; вычислительная ошибка, допущенная финансовым учреждением; выдача потребителю неправильной суммы денежных средств банкоматом; любое другое обстоятельство, по поводу которого потребитель нуждается в дополнительном разъяснении. Согласно § 1693(f) Закона клиент имеет право направить уведомление об ошибке в финансовое учреждение в течение 60 дней с момента получения периодической выписки, а финансовое учреждение обязано произвести соответствующее расследование и в случае подтверждения наличия ошибки исправить ее не позднее чем в течение одного рабочего дня с момента подтверждения наличия ошибки. Решение финансового учреждения об отсутствии ошибки может быть обжаловано в суде, причем на все время разбирательства на счет клиента условно зачисляется спорная денежная сумма. Если суд приходит к заключению о наличии ошибки, которая должна была быть известна финансовому учреждению, убытки клиенту возмещаются в тройном размере, что стимулирует добросовестное отношение финансовых учреждений к запросам клиентов и оперативное принятие решений по таким запросам.
Предварительно санкционированные переводы денежных средств
Закон 1978 г. предусматривает возможность совершения предварительно санкционированных (в письменном виде) клиентом переводов денежных средств. В случае совершения предварительно санкционированного перевода денежных средств, сумма которого может изменяться, финансовое учреждение должно заблаговременно и до совершения каждого перевода направлять клиенту извещение о подлежащей переводу сумме и предполагаемой дате перевода.
Одновременно устанавливается право клиента приостановить или прекратить предварительно санкционированный перевод денежных средств путем устного или письменного уведомления финансового учреждения не позднее трех операционных дней, предшествующих предполагаемой дате перевода. Финансовое учреждение может потребовать представления письменного подтверждения в течение 14 дней после устного уведомления, если при его совершении клиенту было сообщено о таком требовании вместе с адресом, по которому должно быть направлено такое подтверждение.
Ответственность клиента
за несанкционированные переводы денежных средств
Под несанкционированным переводом денежных средств (unauthorized funds transfer) Закон 1978 г. в § 1693(a) понимает электронный перевод денежных средств, начатый иным, чем клиент, лицом, без действительных полномочий от клиента и без его выгоды от совершения перевода. В понятие несанкционированного перевода денежных средств не включаются:
- перевод, инициированный иным, чем клиент, лицом, которому карта или другие средства доступа были предоставлены клиентом, если только он не уведомил финансовое учреждение, что переводы, совершаемые указанным лицом, больше не являются санкционированными;
- перевод, совершенный с мошенническим намерением клиентом или любым лицом, действующим в сговоре с клиентом;
- перевод, совершенный вследствие ошибки финансового учреждения.
Согласно § 1693(g) Закона 1978 г. клиент несет ответственность за любые несанкционированные переводы денежных средств только в случае, если использованные для такого перевода карта или другие средства доступа были признаны картой или другими средствами доступа и если финансовое учреждение предоставило средства идентификации пользователя в качестве уполномоченного лица. Ответственность клиента за несанкционированный перевод денежных средств не может превышать 50 долл. или денежной суммы, стоимости имущества (услуг), полученных в результате несанкционированного перевода денежных средств до того момента, когда финансовое учреждение извещено или иным образом поставлено в известность о совершении несанкционированного перевода денежных средств.
Размер ответственности клиента может быть увеличен до 500 долл. или до суммы несанкционированных переводов денежных средств, которые совершены до извещения финансового учреждения, в следующих случаях:
- клиент не сообщил финансовому учреждению об утрате либо краже карты или иного средства доступа в течение двух операционных дней с момента обнаружения такой утраты или кражи;
- клиент не сообщил финансовому учреждению о наличии обстоятельств, позволяющих предполагать совершение несанкционированного перевода денежных средств, в течение 60 дней с момента получения периодической выписки по счету.
Бремя доказывания по любому иску, затрагивающему ответственность клиента за несанкционированный перевод денежных средств, возложено на финансовое учреждение.
Ответственность финансового учреждения
В соответствии с § 1693(h) Закона 1978 г. финансовое учреждение в полном объеме несет ответственность перед клиентом за убытки, непосредственно вызванные неспособностью финансового учреждения совершить перевод денежных средств либо прекратить совершение предварительно санкционированного перевода денежных средств при поступлении соответствующих указаний от клиента. Финансовое учреждение освобождается от ответственности в случае, когда выполнению обязанностей воспрепятствовали обстоятельства непреодолимой силы либо техническая неисправность, которая была известна клиенту во время попытки совершения перевода денежных средств.
Размер гражданско-правовой ответственности финансового учреждения, за исключением ошибок, установлен § 1693(m) Закона 1978 г.:
- в виде фактического ущерба, понесенного клиентом;
- в случае индивидуального иска - в виде суммы не меньше 100 долл. и не больше 1000 долл., или в случае группового иска - в виде суммы, которую может допустить суд, за исключением того, что к каждому истцу в рамках группового иска неприменимы минимальные суммы возмещения и общий размер возмещения по любому групповому иску или серии групповых исков не превышает 500 тыс. долл. или 1% чистой стоимости имущества ответчика в зависимости от того, что меньше;
- в виде издержек по иску вместе с разумным вознаграждением адвокату в случае любого успешного иска.
Финансовое учреждение не может быть привлечено к ответственности в том случае, если оно причинило убытки клиенту, действуя в строгом соответствии с предписаниями или разъяснениями ФРС. Положения об ответственности также неприменимы, если финансовое учреждение заблаговременно уведомило клиента о невозможности исполнить его требование и возместило ему фактический ущерб.
3.5. Правовое регулирование деятельности
по переводу денежных средств в США
на уровне штатов (на примере штатов Техас и Делавэр)
В большинстве штатов существуют законодательные акты, регулирующие деятельность компаний по оказанию денежных услуг (money service businesses), которые включают в себя:
- перевод денежных средств;
- выдачу платежных инструментов, например дорожных чеков или предоплаченных карт;
- инкассацию чеков;
- обмен иностранной валюты.
Иногда для характеристики указанных организаций также используется понятие "компании по переводу денежных средств" (money transmitters), хотя при этом чаще всего имеют в виду два первых вида услуг.
Законодательство штатов, регулирующее деятельность по переводу денежных средств, основано на двух модельных актах:
1) Типовом законе "О компаниях, осуществляющих перевод денежных средств" (Model Money Transmitters Act, MMTA), разработанном в 1989 - 1990 гг. XX в. Ассоциацией регуляторов компаний, осуществляющих перевод денежных средств (Money Transmitters Regulators Association, MTRA);
2) Единообразном законе "О денежных услугах" (Uniform Money Service Act, UMSA) (далее - Единообразный закон), разработанном в 2000 г. Национальной конференцией уполномоченных представителей по вопросам единообразного законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Law, NCCUSL). Первый вариант данного Закона появился в 1994 г. после принятия Закона "О пресечении отмывания денег", который обязал штаты ввести в действие единообразные законы, которые бы предписывали лицензирование и регулирование деятельности небанковских провайдеров платежных услуг.
Единообразный закон объединил нормы регулирования по широкому кругу вопросов, включая как традиционные виды деятельности (переводы денежных средств, продажу дорожных чеков, телеграфные переводы, получение наличных по чеку, обмен валюты), так и новые, включая платежи через Интернет и выпуск инструментов хранимой стоимости (электронных денег - в европейской терминологии).
Хранимая стоимость определяется как средство обмена, погашаемое или не погашаемое деньгами (денежная стоимость), подтвержденное электронной записью. В свою очередь, выпуск инструментов хранимой стоимости охватывается определением "перевод денежных средств", включающим в себя перевод денежных средств и выпуск платежных инструментов, а также продажу или эмиссию хранимой стоимости. Сфера действия Единообразного закона распространяется только на многоцелевые инструменты хранимой стоимости.
Единообразный закон требует получения лицензии для осуществления небанковскими провайдерами деятельности в сфере денежных услуг. При этом на каждый из видов деятельности может быть выдана отдельная лицензия. Единообразный закон не устанавливает принципа "штата происхождения" по аналогии с европейским банковским правом, что могло бы позволить на основании лицензии, выданной в одном штате, осуществлять деятельность в других штатах. Соответственно, провайдеры, желающие оказывать денежные услуги на территории нескольких штатов (например, Western Union и PayPal) <1>, должны получать лицензии в соответствующих штатах. В 2004 г. в Единообразный закон были внесены изменения для обеспечения взаимного признания между штатами лицензий на оказание денежных услуг, но эти изменения приняты только в отдельных штатах.
--------------------------------
<1> URL: www.westernunion.com; www.paypal.com.
Для получения лицензии необходима подача официального ходатайства в департамент банковской деятельности (финансовых услуг) штата, которое должно сопровождаться данными о коммерческой деятельности компании, отчетом о кредитных операциях и (или) финансовым отчетом, документами, подтверждающими отсутствие правонарушений и соблюдение основных требований в сфере противодействия отмыванию денег, а также сведениями о руководителях. Лицензия выдается на платной основе. За получение генеральной лицензии, включающей в себя все операции, лицензиат платит 2 тыс. долл. США в своем штате, а за подтверждение полученной лицензии в другом штате - дополнительно 1 тыс. долл. США.
Лицензиат обязан предоставить гарантию в обеспечение своих обязательств в размере не менее 50 тыс. долл. США плюс 10 тыс. долл. США за каждый последующий штат, но не более 250 тыс. долл. США. Из обеспечения покрываются претензии клиентов не менее чем в течение пяти лет после прекращения деятельности лицензиата. Для лицензии на погашение чеков и лицензии на обмен валюты гарантии обеспечения не требуется.
Лицензиат обязан обеспечить поддержание на постоянной основе денежных средств в размере не меньшем, чем размер принимаемых обязательств по денежным услугам. При этом допускаются вложения в высоколиквидные активы с низким риском.
Согласно Единообразному закону от имени провайдеров денежных услуг вправе без лицензии действовать поверенные, выбираемые и контролируемые лицензиатами. Поверенный обязан соблюдать некоторые лицензионные требования наравне с лицензиатом, такие как отчеты по фактам отмывания денег, проверки со стороны контролирующих органов, разрешенные цели и формы инвестиций, периодические финансовые отчеты.
Контролирующие органы в случае нарушения лицензионных требований вправе запретить поверенному вести деятельность от имени лицензиата.
Если лицензиат по каким-то причинам утрачивает лицензию, он обязан уведомить своего поверенного о невозможности продолжать договорные отношения. Поверенный не может передоверять свои полномочия другому лицу; он вправе оказывать только те услуги, на которые имеется лицензия у лицензиата, с которым заключен договор.
Типовой закон о компаниях, осуществляющих перевод денежных средств, и Единообразный закон имплементированы в законодательстве штатов (см. также параграф 3.9) с учетом исторически сложившихся подходов к регулированию деятельности по переводу денежных средств и особенностей надзора за данной деятельностью.
Так, в соответствии со ст. 152.002 Финансового кодекса штата Техас "деятельность по продаже чеков" означает деятельность по получению любыми способами от покупателя денежных средств с целью их перевода в форме чека, который должен быть оплачен продавцом лицу, указанному покупателем, за прямое или косвенное вознаграждение. У лица должно быть разрешение (лицензия) на ведение деятельности по продаже чеков покупателям, находящимся в данном штате, и независимо от местонахождения покупателя, если продавец находится в данном штате.
Чтобы лицо могло претендовать на получение лицензии, его чистый доход должен составлять не менее 500 тыс. долл. и лицо должно быть в таком финансовом положении, которое дает ему возможность без рисков участвовать в деятельности по продаже чеков, лицо не должно быть должником по отношению к какому-либо другому лицу, государству или органу власти штата, а также вовлечено в деятельность, которая может повлиять на финансовое состояние лица. Основанием для отзыва лицензии являются снижение чистого дохода лицензиата ниже установленного в Законе минимума, нарушение лицензионных требований или требований закона.
В соответствии со ст. 152.401(c) лицензиат может вести деятельность по продаже чеков на территории штата или за его пределами самостоятельно или через представителя. Лицензиат или его представитель имеют право продавать чеки путем физической передачи или электронным способом, назначая при этом различную цену. Однако цена за чеки, оплачиваемые кредитной картой, не должна превышать цену за чеки, оплачиваемые другим платежным инструментом.
В ч. 4 гл. 23 "Другая деятельность, находящаяся под юрисдикцией банковского департамента штата" Банковского кодекса штата Делавэр закреплено, что ни одно лицо, за исключением регулируемых финансовых учреждений, не должно осуществлять деятельность по продаже чеков или выпуску чеков, а также деятельность по получению денег для перевода или по переводу денег без получения лицензии на осуществление такой деятельности.
Для получения лицензии заявитель должен соответствовать следующим критериям:
- его чистый доход должен быть не меньше 100 тыс. долл.;
- финансовое положение и опыт заявителя должны гарантировать, что деятельность заявителя будет вестись честно, аккуратно и эффективно.
Каждый лицензиат обязан предоставить гарантию, обеспечивающую ведение деятельности в штате, на сумму 25 тыс. долл. и дополнительную сумму в 5 тыс. долл. за каждое место ведения деятельности, но такая гарантия не должна превышать сумму в 250 тыс. долл. Такая гарантия должна соответствовать следующим требованиям:
- срок действия гарантии должен соответствовать сроку действия лицензии и заканчиваться не раньше полночи того дня, когда заканчивается срок действия лицензии;
- гарантия должна действовать в пользу всех потребителей, которым был нанесен ущерб неправомерным действием, бездействием, мошенничеством или введением в заблуждение лицензиатом относительно своей деятельности.
Лицензиат может осуществлять свою деятельность в штате посредством своих агентов без получения ими лицензии. Для того чтобы деятельность лицензиата осуществлялась через его агента, лицензиат должен сообщить надзорному органу штата имя и адрес своего агента.
Каждый лицензиат ответствен за оплату всех чеков, которые он продал в данном штате, независимо от способа продажи, а также за перевод всех принятых денежных средств.
Надзорный орган штата имеет право в любое время осуществить проверку деятельности лицензиата и отозвать лицензию, если лицензиат нарушает лицензионные требования, если наступили обстоятельства, которые препятствовали бы получению лицензии, а также если лицензиат осуществляет деятельность, на которую требуется лицензия, несправедливо или мошенническими, вводящими в заблуждение способами.
3.6. Регулирование перевода денежных средств в ЕТК США
Перевод денежных средств определяется в ст. 4A-104 ЕТК как "серия сделок, начиная с платежного поручения инициатора, предпринятых с целью осуществления платежа бенефициару". Таким образом, перевод денежных средств представляет собой длящееся правоотношение, где первым правопорождающим фактом является передача платежного поручения в банк инициатора ("отправителя первого платежного поручения при переводе средств"), затем следует целая серия действий банков-посредников (банков-получателей) и в конце в качестве правопрекращающего факта - принятие поручения к исполнению банком бенефициара платежного поручения в пользу бенефициара. Банком бенефициара считается банк, который указан в платежном поручении и в котором открыт счет бенефициара. Перевод денежных средств включает в себя несколько стадий: а) выдачу платежного поручения и принятие его к исполнению; б) исполнение платежного поручения; в) платеж.
Выдача платежного поручения и принятие его к исполнению
Платежное поручение считается выданным, когда оно подписано надлежащим лицом и прошло процедуру подтверждения подлинности в системе безопасности. Надлежащим считается лицо, указанное в качестве отправителя в тексте поручения, которое "дает поручение само или по праву представительства" (ст. 4A-202(a)). Процедура подтверждения подлинности необходима для предотвращения несанкционированного доступа третьих лиц к средствам отправителя. Данная процедура может включать в себя использование "алгоритмов и других способов кодирования, идентифицирующих слова, числа, шифры, систем отзыва и тому подобные методы" (ст. 4A-201). Сличение подписи на платежном поручении с официальным образцом подписи клиента само по себе не является "другим методом" по смыслу ст. 4A-201. Что касается используемой системы безопасности, то она должна отвечать ряду условий, которые выдвигает разд. 4A: функциональности и разумности. Функциональность означает, что система безопасности должна иметь целями удостоверение факта выдачи поручения клиентом или по его поручению, а также обнаружение ошибки в передаче или содержании поручения. Понятие "разумность" рассматривается в ст. 4A-202 (пп. b - c) исходя из объективных (объема операций и наличия альтернативных систем безопасности) и субъективных (волеизъявления клиента) критериев. Основным юридическим последствием использования "разумной" системы безопасности является действительность поручения независимо от того, было ли оно санкционировано отправителем. Действительность платежного поручения является предпосылкой для принятия его банком к исполнению. Вместе с тем возможны ситуации, когда проверенное платежное поручение не является надлежаще выданным, т.е. поручение прошло процедуру подтверждения подлинности, но было отправлено лицом, которому не было "доверено в качестве обязанности совершение действий за клиента в отношении платежных поручений или системы безопасности" или "которое получило доступ к коммуникационному устройству клиента или получило из источника, контролируемого клиентом, без согласия на то банка-получателя, информацию, способствующую прохождению через систему безопасности, независимо от того, каким образом была получена информация и была ли в этом вина клиента" (ст. 4A-203(2)). Банк в таком случае вправе, если клиент не докажет иное, не исполнять поручение, ограничить степень исполнения (например, в части суммы или сроков) или зачесть сумму перевода против долга клиента банку.
Выдача платежного поручения и его удостоверение считаются достаточными условиями для принятия платежного поручения к исполнению. Принятие платежного поручения к исполнению означает, что банк-получатель, банк бенефициара становятся связанными обязательствами по осуществлению платежа. Говоря о принятии поручения к исполнению, важно указать, в какой момент времени обязательства банка по совершению платежа вступают в силу. Этот вопрос решен в ст. 4A-209 по-разному по отношению к банку-получателю и банку бенефициара. В первом случае момент принятия платежного поручения к исполнению совпадает с его исполнением, т.е. банк-получатель начинает нести ответственность за надлежащее исполнение поручения только в момент выдачи своего собственного платежного поручения. Банк бенефициара может исполнить надлежащим образом полученное от банка-отправителя поручение, только осуществив платеж бенефициару или известив его о получении поручения (зачислении на его счет суммы платежа). В ст. 4A-209 предусмотрены еще два случая, когда банк бенефициара считается принявшим платежное поручение к исполнению. Банк бенефициара считается принявшим платежное поручение к исполнению, когда он "получает платеж в размере всей суммы, указанной в платежном поручении отправителя" или "когда начинается рабочий день банка, следующий за днем, который указан в платежном поручении как дата платежа", причем в качестве обязательного условия в последнем случае выдвигается требование наличия на счету отправителя суммы в размере не меньшем, чем сумма платежа бенефициару, и в исполнении платежного поручения не должно быть отказано до даты платежа. Существуют также условия, применимые к бенефициару. Чтобы банк бенефициара был вправе принять платежное поручение к исполнению, бенефициар должен иметь действующий счет в этом банке и не должно существовать запрета на перевод средств на счет бенефициара. В случае когда счета инициатора и бенефициара находятся в одном банке, моментом принятия поручения к исполнению будет считаться дата платежа, указанная в поручении, и только с этой даты банк будет считаться связанным обязательствами перед бенефициаром. Последствием несоблюдения данного правила является право банка в случае отмены поручения на возврат суммы, уплаченной бенефициару. К такому платежу будут применяться соответственно нормы, регулирующие реституцию и ошибочные платежные поручения.
Ошибки в платежных поручениях могут быть подразделены на три группы: а) касающиеся адресата (бенефициара, его банка или банка-получателя); б) касающиеся платежа; в) касающиеся самого поручения. В первом случае поручение адресует платеж бенефициару, которого не имел в виду отправитель. Во втором случае сумма платежа указана в большем размере, чем это делает отправитель. В третьем случае переданное платежное поручение является дубликатом уже исполненного поручения. Во всех случаях прохождение платежного поручения через систему безопасности, которая предусматривает проверку поручения на ошибки, создает презумпцию действительности платежного поручения в пользу банка. Отправителю, чтобы освободить себя от обязательства по возмещению банку переведенных средств, остается доказывать (по смыслу ст. 4A-205) тот факт, что "ошибка могла быть обнаружена, если бы банк также придерживался этих правил" (системы безопасности), т.е. сама система безопасности служит своеобразным арбитром при распределении риска. В дополнение на отправителе лежит обязанность уведомить банк (ЕТК указывают предельный разумный срок - 90 дней с даты получения отправителем уведомления банка о принятии к исполнению) о факте ошибки при исполнении платежного поручения. В противном случае отправитель несет перед банком ответственность за причиненные убытки (которая ограничена размером суммы платежного поручения). Если же отправитель доказывает недобросовестность банка, исполнив обязанность уведомить банк о факте ошибки, и не обязан по этой причине оплатить поручение, то банк-получатель также вправе получить от бенефициара возврат суммы. Лишение банка права на возмещение со стороны отправителя ведет к лишению бенефициара права на получение платежа. Соответственно, в отношении излишне уплаченной суммы по платежному поручению действует то же правило в части, превышающей размер обязательства отправителя. Если ст. 4A-205 служит общей нормой для ошибочных платежных поручений, то следующие за ней две другие статьи являются специальными нормами, касающимися ошибок в указании адресата. Обычно идентификация бенефициара производится по двум ключевым признакам: имя (наименование) и номер банковского счета. Если ошибка относится как к имени, так и к номеру счета бенефициара ("которые не существуют или которые невозможно установить"), такое платежное поручение "не может быть принято к исполнению" и "никто не может являться бенефициаром такого платежного поручения". В данном случае закон устанавливает критерий недействительности платежного поручения. Случай, когда платежное поручение недействительно по вышеуказанным обстоятельствам, понятен и не вызывает особых вопросов. Однако чаще на практике встречается иной случай. Платежное поручение идентифицирует бенефициара "как по имени, так и по номеру банковского счета, и при этом имя и номер счета принадлежат разным лицам" (ст. 4A-207(b)). Применяемые в данном случае правила различны в зависимости от того, знал банк о данном факте или нет. Если банк бенефициара не знает, что имя и номер счета относятся к разным лицам, то, следуя ЕТК, "он вправе полагаться на номер счета как на надлежащее указание на то, кто является бенефициаром данного платежного поручения" (это при том, что на банк бенефициара не возложена обязанность устанавливать, относятся ли имя и номер счета к одному и тому же лицу). Когда банк бенефициара знает, что имя и номер счета относятся к разным лицам или производит платеж лицу, идентифицированному по имени (при условии, что оно вправе получить платеж), правомочным бенефициаром является именно это лицо или никто. Банк бенефициара, уплатив согласно вышеизложенным правилам, получает право на возмещение от банка инициатора, даже если тот сможет доказать, что лицо, идентифицированное по номеру счета, не имело права на получение платежа от инициатора. Последнее положение имеет важное значение, так как именно благодаря ему инициатор, не являющийся банком, может защищаться против требования банка бенефициара. Банк бенефициара в противовес может доказывать, что "инициатор, до принятия к исполнению платежного поручения инициатора, был извещен о том, что платеж по поручению, выданному инициатором, может быть осуществлен банком бенефициара на основе идентификации по номеру счета, если даже этот номер принадлежит иному лицу, нежели указанный бенефициар" (ст. 4A-207(2)). Ошибка в платежном поручении может иметь место не только в отношении бенефициара, но и в отношении его банка или банка-посредника. Если, говоря о неверном указании бенефициара, ЕТК использовал два критерия для построения содержания нормы ст. 4A-207 - имя и номер счета, то в данном случае используется второй как основной и первый как дополнительный. Номер является надлежащей идентификацией банка-посредника или банка бенефициара. Банк-получатель не должен знать о том, что номер и имя (если таковое указывается) принадлежат разным лицам. Возмещению подлежат убытки, связанные не только с исполнением, но и с попыткой исполнения на основе указанного номера (ст. 4A-208(2)). В отношении имени применяются те же правила, о которых уже говорилось применительно к бенефициару, когда отправитель не является банком.
Выдача платежного поручения, принятие к исполнению платежного поручения и его дальнейшее исполнение являются нормальными этапами перевода денежных средств. Случаями, прекращающими исполнение, являются отказ банка в исполнении платежного поручения (ст. 4A-210 ЕТК) и отмена платежного поручения отправителем (ст. 4A-211 ЕТК). При отказе в исполнении платежного поручения требуется направление соответствующего извещения отправителю устно, письменно или электронным способом. Последствием неисполнения обязанности банка по направлению указанного извещения является выплата отправителю процентов на сумму платежного поручения в том случае, когда отказ происходит, "несмотря на наличие на дату исполнения по счету и в распоряжении отправителя суммы, достаточной для оплаты платежного поручения" (ст. 4A-210(b)). Отправитель может отменить свое поручение до момента принятия его к исполнению банком, за исключением двух случаев, предусмотренных в отношении банка бенефициара. Первый касается платежного поручения, выданного во исполнение неправомочного платежного поручения, второй касается ошибочных платежных поручений. В указанных случаях банк бенефициара "вправе получить от бенефициара возврат любой суммы, уплаченной бенефициару, в той степени, в которой это допускается правом, регулирующим совершение ошибочного действия и реституцию" (ст. 4A-211(2)). Отмена платежного поручения влечет за собой невозможность принятия к исполнению и аннулирование принятого к исполнению платежного поручения.
Исполнение платежного поручения
Понятие "исполнение платежного поручения" в разд. 4A ЕТК США применимо к отношениям между банком отправителя и банком-получателем. Согласно ст. 4A-301 платежное поручение считается исполненным банком-получателем в момент выдачи им своего платежного поручения с целью выполнения платежного поручения банка отправителя. Платежное поручение банка-получателя должно быть выдано в дату (дату исполнения), указанную отправителем, или в дату получения платежного поручения от банка отправителя, если дата исполнения не указана.
Банк-получатель обязан выдать на дату исполнения платежное поручение в полном соответствии с платежным поручением отправителя относительно использования банка-получателя, системы переводов (при отсутствии специальных указаний банк-получатель вправе самостоятельно определять маршрут перевода денежных средств) или способа передачи платежного поручения, в том числе обеспечивающим получение платежа бенефициаром, если отправителем указана дата платежа. Если иное не оговорено в указаниях отправителя, банк-получатель не вправе взыскивать оплату своих услуг и возмещение расходов в связи с исполнением поручения отправителя путем выдачи платежного поручения в размере, равном сумме, указанной в платежном поручении отправителя, минус сумма платы за услуги и расходы банка, и не вправе инструктировать следующий банк-получатель о взыскании таким способом оплаты услуг и расходов.
В соответствии со ст. 4A-305 при просрочке исполнения банк-получатель обязан уплатить проценты инициатору либо бенефициару за период просрочки. При ненадлежащем исполнении платежного поручения банком-получателем (незавершение перевода; неиспользование банка-получателя, указанного инициатором; выдача платежного поручения не в соответствии с условиями платежного поручения инициатора) банк-получатель несет ответственность перед инициатором за возмещение его расходов при переводе, сопутствующих расходов и неполученных процентов в той степени, в которой возмещение не было получено в форме процентов за просрочку. При неисполнении платежного поручения, которое банк-получатель обязан был исполнить по соглашению, банк несет ответственность перед отправителем за его расходы по сделке, сопутствующие расходы и неполученные проценты в связи с неисполнением платежного поручения.
Платеж
Последней стадией перевода денежных средств является платеж, при котором в отличие от стадии исполнения осуществляется денежный расчет между банками, а также исполнение обязательств банка бенефициара перед бенефициаром.
На основе ст. 4A-403 можно выделить четыре возможных способа платежа в отношениях между банками:
1) кредитование счета банка-отправителя в банке-получателе, банка-получателя в другом банке или дебетование счета отправителя в банке-получателе;
2) расчет через федеральный резервный банк или через систему переводов на валовой основе;
3) расчет через систему переводов на многосторонней нетто-основе;
4) иным способом на основе применимого права.
Второй группой норм, относящихся к платежу, являются нормы, определяющие обязательства банка бенефициара перед бенефициаром и порядок платежа. Обязательства банка бенефициара, касающиеся времени платежа, определены ст. 4A-404(a), согласно которой "платеж подлежит уплате на дату платежа, но если поручение принято к исполнению после окончания рабочего дня системы переводов, платеж должен быть осуществлен на следующий рабочий день". Обязательства банка бенефициара, касающиеся самого платежа, связаны с необходимостью уведомления бенефициара о платеже. Это требование относится только к тем случаям, когда платежное поручение содержит указание перевести денежные средства на счет бенефициара. В таком случае банк бенефициара должен уведомить бенефициара о получении денежных средств "до наступления полуночи следующего за датой платежа рабочего дня". При отсутствии указания в платежном поручении о переводе на счет и специального требования об уведомлении банк бенефициара не обязан направлять уведомления бенефициару. Банк бенефициара несет ответственность перед бенефициаром исключительно в форме процентов, уплачиваемых с даты, когда требуемое уведомление должно было быть направлено бенефициару, и до даты, когда бенефициар узнал о получении платежного поручения банком. К особым же обстоятельствам ЕТК относит обстоятельства, ведущие к возникновению ущерба для бенефициара, если не будет произведен платеж. В данном случае говорится об императивно установленной (об этом говорит п. "c" ст. 4A-404) обязанности банка бенефициара по возмещению такого ущерба при наличии определенных условий.
3.7. Регулирование документарного аккредитива в ЕТК США
Документарный аккредитив со времени его появления в середине XIX в. стал широко использоваться банками США, где начала складываться судебная практика (первый прецедент датируется 1860 г.) <1>. В 1962 г. в ЕТК США был включен специальный разд. 5 "Аккредитив". Сразу после его принятия выявилась сильная оппозиция в лице нью-йоркских банкиров и юристов в области банковского права <2>. Все они опасались излишней жесткости регулирования. В результате в некоторых штатах (Нью-Йорк, Алабама, Миссури и Аризона) были приняты соответствующие поправки к ЕТК, устанавливающие, что если стороны по контракту договорились о применении к их отношениям по сделке UCP, то последние будут иметь приоритет по отношению к нормам ЕТК при возникновении коллизии двух групп норм <3>. В Нью-Йорке, где наиболее сильно проявилась оппозиция к включению в ЕТК норм об аккредитивах, действие норм ЕТК было полностью замещено нормами UCP при наличии соглашения сторон. Если же аккредитив не содержал ссылки на UCP, то они все равно применялись в ряде случаев судами как свидетельство существующего обычая <4>. Второе значимое событие в регулировании документарных аккредитивов в США произошло в 1995 г. с принятием новой редакции разд. 5 ЕТК, в которой заметно сближение с UCP. Так, в ст. 5-108 ("Права и обязанности эмитента") был включен пп. "e", гласящий, что "эмитент должен соблюдать общепринятую практику финансовых учреждений, которые регулярно выставляют аккредитивы. Установление соблюдения эмитентом общепринятой практики является предметом судебного толкования. Суд должен предоставить сторонам разумную возможность представить доказательство существования общепринятой практики".
--------------------------------
<1> Gutteridge and Megrah, The Law of Bankers' Commercial Credits, L., 1955. P. 12 - 14.
<2> Об этом можно встретить упоминания: Sauter L. Commercial Letters of Credit. N.Y. 1968. P. 17.
<3> Так, по делу Bank of Cochin Limited v. Manufactureres Hanover Trust Co., No. 83 Civ. 1767 (JMC), slip op. (S.D.N.Y. July 9, 1985) суд указал, что правило ЕТК о трехдневном сроке в отношении проверки документов банком применяется к аккредитиву, подчиненному Правилам с того момента, когда стандарт "разумного времени" (речь шла еще о редакции Правил 1983 г.) становится двусмысленным; см. также дела: United Bank Ltd. v. Cambridge Sporting Goods Corp., 41 N.Y. 2d. 254, 360 N.E. 2d.-943 (1976); First Commercial Bank v. Gotham Originals Inc., 64 N.Y. 2d. 287, 475 N.E. 2d. 1255 (1985).
<4> См. дело ALMAtrood v. Saller International Inc., No 83 Civ. 1800, slip op. (S.D.N.Y. May 13, 1985).
ЕТК США характеризует аккредитив следующим образом:
- ст. 5-103 в ред. 1962 г. - как обязательство банка или другого лица, принятое ими по просьбе клиента и относящееся к сфере применения настоящего раздела, в том, что эмитент акцептует или оплатит тратты или другие платежные требования в случае их соответствия указанным в аккредитиве условиям;
- ст. 5-102(10) в редакции 1995 г. - как определенное обязательство эмитента перед бенефициаром, отвечающее требованиям ст. 5-104, произвести исполнение по документам путем платежа или выдачи денежного документа по требованию приказодателю или за его счет либо в случае финансового учреждения - от своего имени или за свой счет.
Определение документарного аккредитива можно встретить и в подзаконных актах, в частности Валютного контролера <1>. Согласно им, открывая аккредитив, эмитент соглашается за счет приказодателя уплатить деньги против тратт с платежом по предъявлении или платежных требований или акцептовать срочные тратты, выставленные бенефициаром, при выполнении условий аккредитива. Как факт надлежащей банковской практики для национальных банков было установлено, что обязательство банка должно:
- содержать прямое указание на то, что это аккредитив или предоставляет права аккредитива;
- быть ограниченным в размере определенной суммой;
- содержать определенную дату истечения, или срок истечения должен быть определим;
- возникать только по предъявлении тратты или иных документов как установленных аккредитивом, и от банка не требуется устанавливать вопросы факта или права;
- порождать безусловное право требования к клиенту по возмещению банку платежей по аккредитиву.
--------------------------------
<1> Comptroller of the Currency's Interpretative Ruling 7.7016 (12 C.F.R. пар. 7.7016 (1983)).
В соответствии с разд. 5 ЕТК в редакции 1962 г. для аккредитива не установлено особых реквизитов (ст. 5-104). Требуется только соблюдение письменной формы эмитентом и подтверждающим банком. Признание технологических изменений нашло свое отражение в двух статьях: ст. 5-102 "Определения" и ст. 5-104 "Формальные требования". Так, ст. 5-102(6) определяет документ как "тратту или иное требование, распорядительный документ, инвестиционную ценную бумагу, сертификат, счет или иную запись, отчет или представление факта, права или мнения, которые (i) представляются письменно или иным способом, разрешенным аккредитивом, или, если это запрещено аккредитивом, общепринятой практикой, упоминаемой в ст. 5-108(e), и (ii) которые могут быть проверены на предмет соответствия условиям аккредитива. Документ не может быть устным". Таким образом, ЕТК в редакции 1995 г. через использование понятия "общепринятая практика" (ст. 5-108(e)) легализует использование документов в электронном виде даже при прямом запрете в условиях аккредитива. Далее эта же статья, развивая вышеприведенное определение понятия "документ", характеризует понятие "запись" как "информацию, записанную на материальном носителе или хранящуюся на электронном или ином носителе и которая может быть переведена в воспринимаемую человеком форму". Информация будет считаться переданной, а документы - представленными в момент, когда они попадают на электронное устройство эмитента (уполномоченного лица). Последней нормой, которая касается формы аккредитива, является ст. 5-104 "Формальные требования". Она, в частности, гласит, что "аккредитив, подтверждение, авизо, перевод, изменения, равно как и аннулирование аккредитива, могут быть совершены в любой форме, которая представляет собой запись и которая удостоверена (i) подписью или (ii) в соответствии с соглашением сторон или общепринятой практикой, на которую сделана ссылка в ст. 5-108(e)". Таким образом, новая редакция не содержит упоминания о существенных условиях аккредитива (сумме, сроке действия, месте представления документов и др.), отсылая стороны к общепринятой практике.
Аккредитивная сделка складывается из ряда правоотношений, которые различны в силу своей правовой природы <1>. Участие нескольких банков в аккредитивной сделке приводит к необходимости четкого определения содержания их взаимных обязательств и обязательств перед клиентами (приказодателем и бенефициаром).
--------------------------------
<1> Loth Richard B. The Letter of Credit and its Proper Use // Credit and Financial Management. 1986. N.Y. P. 39.
1. Банк-эмитент. В соответствии со ст. 5-109 ЕТК в редакции 1962 г. и ст. ст. 5-108(e) и 5-109(a-2) в редакции 1995 г. стандарт надлежащего исполнения эмитентом своих обязательств включает в себя добросовестность и соблюдение общепринятых банковских обыкновений (практики) <2>. Логическим следствием указанной нормы является освобождение банка-эмитента от ответственности:
- за исполнимость основного обязательства между приказодателем и бенефициаром;
- за действия (бездействие) третьих лиц, в том числе их платежеспособность, репутацию и т.п., кроме самого банка-эмитента;
- за форму, полноту, точность, подлинность и действительность документов, а также за любые условия, включенные в документы, если они по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива и банк проявил разумную тщательность при проверке соответствия документов условиям аккредитива.
--------------------------------
<2> Дело Dixon, Jimaos&Cia, Ltd. v. Chase National Bank [1944] 144 F. 2d. 759, 761-62 (2d. Cir.) 344 U.S. 850.
Банк-эмитент, исполнивший свои обязательства, получает право на получение возмещения (рамбурса) с приказодателя. Данное право предусмотрено ст. 5-114(3) ЕТК США в редакции 1962 г. и ст. 5-108(i) в редакции 1995 г., в соответствии с которыми возмещение должно предоставляться не позднее даты платежа. Рамбурсное обязательство приказодателя, таким образом, в США своим основанием имеет специальную норму закона, в других странах суды используют общие нормы гражданского и торгового законодательства (в том числе об обеспечении обязательств и др.), если между банком-эмитентом и приказодателем не заключено рамбурсное соглашение. Суды США прямо признают за банком-эмитентом право на получение определенного обеспечения (в виде денежного покрытия или права залога документов) даже в тех случаях, когда такое право прямо не вытекает из условий аккредитива.
2. Авизующий и подтверждающий банки. Правовой статус авизующего и подтверждающего банков определен ст. 5-107 ЕТК. Различие в характере обязательств авизующего и подтверждающего банков проводится исходя из выполняемых ими функций (передача извещения об открытии аккредитива бенефициару и принятие независимого денежного обязательства). Соответственно, авизующий банк не несет ответственности за акцепт и плату по аккредитиву, но несет ответственность только за точность сообщаемой информации. Подтверждающий банк, наоборот, является непосредственно обязанным по аккредитиву в пределах подтверждения и по объему своих обязательств приравнен к эмитенту в отношении подтверждения.
ЕТК включает два общепризнанных принципа документарного аккредитива.
1. Принцип независимости (автономности) <1> означает, что:
- платеж за товары производится против документов, а не по получении груза;
- обязательства банков имеют отношение только к документам, но не к реальным товарам;
- банк-эмитент обязан игнорировать условия аккредитива, не относящиеся к документам;
- банк-эмитент не обязан знать обычаи и обыкновения в определенной области торговли <2>.
--------------------------------
<1> Статьи 5-103(1)(a), 5-109(2), 5-114(1) ЕТК в редакции 1962 г. и ст. 5-108(f. g) в редакции 1995 г.
<2> Статья 5-108(f-3) в редакции 1995 г; дело Marino Indus Corp. v. Chase Manhattan Bank, N.A., 686 F. 2d. 112, 119-20, 34 UCC Rep. Serv. 637 (2d. Cir. 1982).
2. Принцип строгого соответствия (исполнения) означает, что банк вправе отклонить документы, не отвечающие условиям аккредитива. В ЕТК с самого начала была включена норма (ст. 5-109(2)), которая устанавливает обязанность эмитента тщательно проверить документы, чтобы удостовериться в том, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. Новая редакция разд. 5 ЕТК 1995 г. (ст. 5-108) еще более конкретизирует принцип строгого соответствия. Статья 5-108 вводит стандарт "строгого соответствия", требующий от банка установления буквального соответствия документов условиям аккредитива, что приближает ЕТК к UCP.
ЕТК США не выделяет различные виды аккредитивов, но исходя из содержания отдельных норм можно классифицировать аккредитивы по следующим основаниям.
По способу исполнения можно выделить аккредитивы: 1) с платежом по предъявлению; 2) с платежом с отсрочкой; 3) с акцептом или негоциацией <3>. Поскольку первые две группы не вызывают особых вопросов, рассмотрим только аккредитивы, исполняемые с акцептом или негоциацией.
--------------------------------
<3> Статья 5-102(8) в редакции 1995 г.
При акцептном характере аккредитива вексель выставляется авизующему банку в особом порядке, так как вексель подлежит оплате через определенный промежуток времени. Вексель имеет обеспечительный характер для продавца, так как по нему могут быть получены деньги до наступления срока платежа. Дополнительным обеспечением служит открытие безотзывного аккредитива банком-эмитентом, который принимает на себя ответственность за акцепт и оплату векселя покупателем. Аналогичное обязательство возлагается и на подтверждающий банк. Банк, акцептовавший вексель, не может предъявить регрессные требования к продавцу. Соответственно, продавец в случае неоплаты акцептованного векселя не может заявить требование к банку, так как открытие акцептного аккредитива является лишь условным исполнением обязательства покупателя уплатить покупную цену, поэтому обязанным лицом является покупатель. Раздел 5 содержит специальные положения, касающиеся срока для акцепта, оплаты или отказа в оплате (ст. 5-112 в редакции 1962 г. и ст. 5-108(b) в редакции 1995 г.). Следует отметить, что согласно ст. 5-108(b) в новой редакции эмитент обязан произвести платеж "в течение разумного времени после представления, но не позднее конца седьмого рабочего дня с того дня, когда эмитентом было принято представление". Семидневный срок должен соблюдаться даже в тех случаях, когда приказодатель не исполняет обязательства перед эмитентом (например, обязательство возмещения по предшествующим аккредитивам) или когда отсутствуют достаточные средства для покрытия представленной к платежу тратты.
Негоциация означает, что банк становится индоссантом векселя. Вексель может подлежать оплате предъявителю или по истечении определенного промежутка времени. Негоциирующий банк имеет право регресса к продавцу как к трассанту векселя, но если банк выступает в роли подтверждающего, он не может воспользоваться такой возможностью, так как подтверждение делает его обязанным только перед продавцом.
По характеру обязательства выделяют (1) отзывные и (2) безотзывные аккредитивы <1>, а по количеству обязанных перед продавцом лиц (1) подтвержденные и (2) неподтвержденные аккредитивы <2>. Традиционно эти две группы рассматриваются вместе, поскольку они достаточно взаимосвязаны - никакой банк не подтвердит отзывный аккредитив. Качества "отзывности" и "безотзывности" характеризуют отношение банка-эмитента к бенефициару, а качества "подтвержденности" и "неподтвержденности" - исполняющего банка (банка-плательщика) к бенефициару. Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления об этом приказодателя или бенефициара и без их согласия (ст. ст. 5-106(3) и 5-106(b) соответственно). Банк-эмитент обязан все же предоставить возмещение банку, исполнившему аккредитив до получения уведомления об отзыве или изменении. В соответствии со ст. 5-106(a) в редакции 1995 г. аккредитив является отзывным, только если он это прямо предусматривает. Подтвержденный аккредитив увеличивает количество лиц, непосредственно обязанных перед бенефициаром за счет подтверждающего банка, который несет самостоятельное и независимое обязательство перед бенефициаром (ст. ст. 5-107(3) и 5-107(a) соответственно).
--------------------------------
<1> Статьи 5-106(2-3) в редакции 1962 г. и 5-106(a-b) в редакции 1995 г.
<2> Статьи 5-107(2) в редакции 1962 г. и 5-107(a) в редакции 1995 г.
По способу использования суммы выделяются переводные (трансферабельные) аккредитивы <1>.
--------------------------------
<1> Статьи 5-116 в редакции 1962 г. и 5-112 в редакции 1995 г.
Переводный аккредитив позволяет бенефициару передавать право требования суммы аккредитива третьим лицам (вторым бенефициарам). Намерение передать свое право должно быть отражено бенефициаром в соответствующих инструкциях банку, поскольку платеж иному лицу, чем указанному в поручении на открытие, является нарушением банком своих обязательств перед указанным бенефициаром. В связи с этим ЕТК предусматривает, что право по аккредитиву может быть передано лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в аккредитиве. Отсутствие указания в аккредитиве на его трансферабельный характер не затрагивает право бенефициара на переуступку выручки по аккредитиву (ст. 5-114). Перевод аккредитива происходит в силу положений ст. 5-116 ЕТК в редакции 1962 г. и ст. ст. 5-112 и 5-113 в редакции 1995 г., но перевод может осуществляться не только при наличии волеизъявления бенефициара. Перевод аккредитива может происходить согласно ст. 5-113 также в силу закона, например при конкурсном производстве в отношении бенефициара или его корпоративной реорганизации. Правопреемнику бенефициара предоставляется право действовать от имени первоначального бенефициара без раскрытия эмитенту факта правопреемства. Специально оговаривается, что легитимация такого правопреемника перед эмитентом не требует проверки факта правопреемства, полномочий или подлинности подписи. Эмитент также не обязан производить проверку подлинности представляемых правопреемником в ходе легитимации документов, но если документ выписан на имя бенефициара или "раскрытого" правопреемника лицом, которое бенефициаром или правопреемником не является, то такой документ считается подложным. Эмитент, приняв представление, совершенное не бенефициаром, а его правопреемником, и произведя платеж, считается, таким образом, исполнившим свои обязательства по аккредитиву перед приказодателем.
ЕТК выделяет следующие особые ситуации в аккредитивных сделках.
Платеж под гарантию. Если в банк-эмитент представляются документы, не соответствующие условиям аккредитива, требовать предоставления бенефициаром дополнительных гарантий, как правило, гарантий банка бенефициара. В соответствии со ст. 5-113 "банк, стремящийся добиться акцепта, оплаты, негоциации или возмещения по аккредитиву, может предоставить гарантию в целях стимулирования таких акцепта, платежа, негоциации или возмещения" <1>. Гарантия относится к недостаткам в документах, но не в товарах и носит срочный характер - десять рабочих дней считая со дня получения документов конечным клиентом, если до истечения этого срока не послано извещение о возражении, хотя данный срок может быть продлен соглашением сторон.
--------------------------------
<1> В новой редакции подобные положения отсутствуют.
Мошенничество. Принцип независимости (автономии) аккредитива, являясь одним из краеугольных камней правового регулирования документарного аккредитива, имеет только одно исключение - случай мошенничества. Это исключение применяется очень ограниченно. Доказанный факт мошенничества налагает на банк-эмитент и подтверждающий банк обязательство отказаться от оплаты, акцепта или негоциации в отношении бенефициара. Отличие мошенничества от несоответствия документов в том, что при мошенничестве документы по внешнему виду соответствуют условиям аккредитива, на деле являясь поддельными или подложными.
Раздел 5 в редакции 1962 г. (ч. 2 ст. 5-114) обязывает эмитента, даже при наличии обмана или подложности документов, акцептовать или оплатить тратту или требование платежа, исходящее от надлежащего держателя. Во всех других случаях добросовестно действующий эмитент может акцептовать либо оплатить тратту или требование, несмотря на получение извещения о наличии обмана, подделки или других дефектов, внешне не явствующих из документов.
Указанный подход в отношении мошенничества после принятия новой редакции разд. 5 был резко изменен, что привело к появлению самостоятельной ст. 5-109, посвященной ситуациям, связанным с мошенничеством и подлогом документов. Генеральная линия заключается в затруднении приказодателю подачи необоснованных исков с целью получить судебный запрет. Обращаясь в суд, приказодатель должен доказать не только факт совершения мошеннических действий, но также существенный характер мошенничества <1>. Определение степени существенности лежит в сфере судебной практики, которой были выработаны следующие критерии: очевидная невозможность для бенефициара предъявлять требование в соответствии с основным договором; безосновательность требования бенефициара; полная искаженность лежащей в основе аккредитива сделки, что повлекло отпадение разумных оснований для соблюдения принципа независимости обязательства эмитента. Статья 5-109 в редакции 1995 г., рассматривая судебный запрет в качестве основного средства защиты, допускает также применение "сходных средств судебной защиты" при соблюдении условий вынесения судебного запрета.
--------------------------------
<1> Ориентиром могло послужить законодательство, в частности, Калифорнии, где ст. 114 Торгового кодекса вообще не предусматривает возможности вынесения судебного запрета в случае мошенничества.
3.8. Правовое регулирование инкассо в ЕТК США.
Закон о клиринге чеков в XXI в.
В США регулирование инкассовых операций было вызвано потребностями в первую очередь чекового оборота, что получило отражение в разд. 4 "Банковские депозиты и инкассовые операции" ЕТК. Далее будет проведен анализ правоотношений, возникающих в процессе осуществления инкассовой сделки, применительно к обязательствам инкассирующего банка и банка-плательщика.
Инкассирующий банк
ЕТК определяет, что инкассирующий банк до момента окончательности расчета "выступает агентом или субагентом собственника денежного документа, и всякий платеж, произведенный по такому документу, рассматривается как предварительный" (ст. 4-201) независимо от формы индоссамента, но сохранение права собственности на денежный документ у его собственника подчиняется правам инкассирующего банка, позволяя обращать получаемые клиентом средства в погашение существующих долгов путем удержания либо зачета. На денежный документ во время его нахождения у банка в целях представления к платежу (осуществления платежа) распространяются нормы разд. 4, даже если банк купил денежный документ и стал собственником.
Являясь агентом (представителем) клиента, инкассирующий банк несет согласно ст. 4-202 следующие обязательства:
- предъявление денежных документов к акцепту или оплате и отсылка их для предъявления в этих целях;
- отсылка уведомления об отказе в акцепте или оплате либо о неплатеже или при возвращении денежного документа иного, нежели документарная тратта, лицу, от которого банк его получил после того, как банку стало известно, что денежный документ не был оплачен или акцептован;
- расчет по денежному документу, когда банк получает окончательный платеж;
- извещение лица, от которого был получен документ, о потере или задержке при пересылке в течение разумного срока после обнаружения таковых.
Инкассирующий банк обязан выполнять указанные действия с обычной заботливостью, которая презюмируется, если инкассирующий банк совершает надлежащие действия до полуночи последних суток вслед за получением денежного документа, извещения или платежа. Совершение надлежащих действий в течение более длительного срока может тем не менее рассматриваться как проявление обычной заботливости, но бремя доказывания своевременности совершения действий лежит на банке. Согласно ЕТК (ст. 4-103) стороны могут изменять объем ответственности банка, за исключением ответственности за отсутствие у него добросовестности или непроявление обычной заботливости, хотя и в этом случае соглашением могут устанавливаться критерии определения размера такой ответственности банка. Если обычная заботливость не была проявлена (но не было факта недобросовестности), то размер убытков равен сумме, которая не могла быть получена по документу даже при проявлении обычной заботливости, а в случае недобросовестности возмещению подлежат и другие убытки как ближайшее следствие такой недобросовестности.
Интересно отношение американского законодателя также и к объему ответственности инкассирующего банка за действия иных банков, участвующих в сделке. Конструкция ЕТК предполагает, что банк не отвечает за неплатежеспособность, небрежность, неправомерное поведение, ошибку или неисполнение другого банка или лица. Еще одна характерная черта ЕТК - освобождение инкассирующего банка от ответственности перед предыдущими держателями денежного документа, переданного по индоссаменту, так как только лицо, от которого инкассирующий банк получил документ, может давать инструкции, которые создают обязанности для банка или имеют для него значение извещения (ст. 4-203).
Инкассирующий банк обязан отсылать денежные документы разумно быстрым способом (ст. 4-204 ЕТК). Критерий разумности трактуется с учетом характера инструкций и документов, их количества, стоимости услуг по инкассированию, существующей банковской практики. Инкассирующий банк вправе отослать любой денежный документ непосредственно банку-плательщику, минуя представляющий банк; любой денежный документ, кроме документарной тратты, - всякому плательщику, не являющемуся банком, если он на это уполномочен постановлениями или операционными правилами ФРС, правилами клиринговой палаты.
Требования установлены не только к процедуре отправки документов, но и к принятию документов, причем данные нормы сформулированы в пользу банка-получателя. Банк может:
- установить контрольное время (14.00 или более позднее время) для принятия документов текущим банковским днем;
- отменить, изменить или продлить установленные или допускаемые сроки на время, не превышающее два дополнительных банковских дня, в целях добросовестного обеспечения платежа, и без освобождения от ответственности трассантов или индоссантов, и без возложения ответственности на лицо, передающее денежный документ, или на любую предшествующую сторону (при отсутствии иных инструкций; по особо оговоренному денежному документу; в отношении банка, не являющегося банком плательщика).
Если инкассирующий банк (банк-плательщик) допускает задержку сверх установленного или допускаемого срока, то он тем не менее не несет ответственности, если задержка возникла в результате обстоятельств, находящихся вне контроля банка, и он проявил при этом соответствующую заботливость.
ЕТК дает инкассирующему банку право предъявить к акцепту или оплате денежный документ, не подлежащий оплате банком, через банк или в банке, посредством отсылки стороне, которая должна акцептовать или оплатить такой документ, письменного уведомления о том, что банк держит данный документ в целях получения акцепта или оплаты (ст. 4-212). Крайний срок для получения уведомления - день наступления срока предъявления к акцепту или оплате. При предъявлении денежного документа к акцепту или оплате путем уведомления, если не последовало требования об исполнении:
- в день, следующий за наступлением срока по документу, - для документов, подлежащих оплате в определенный срок;
- на третий банковский день после отсылки уведомления - для документов, подлежащих оплате по предъявлении, -
банк, предъявивший документ к акцепту или оплате, может рассматривать его как неакцептованный или неоплаченный и предъявить требование трассанту или индоссанту, послав уведомление с изложением обстоятельств дела.
Американское право содержит разработанный комплекс норм, которые позволяют снизить для плательщика (трассата) риск оплаты фальшивых денежных документов за счет введения в действие механизма гарантий со стороны лица, принимающего платеж или акцепт, а также лица, осуществившего предыдущий трансферт (ст. 4-208). Указанные лица в отношении документа, предъявляемого к акцепту или оплате, гарантируют добросовестному плательщику:
- действительность своего правового титула или надлежащие полномочия по получению платежа или акцепта от имени другого лица;
- целостность тратты;
- предполагаемую правомочность подписи трассанта;
- санкционированность дистанционного предъявления документа.
С гаранта, нарушившего гарантию, трассатом могут быть взысканы: убытки, равные сумме, уплаченной трассатом, за вычетом суммы полученного или причитающегося вознаграждения, а также расходы и упущенные проценты, явившиеся следствием нарушения. Гарант для своей защиты может использовать возможности, предоставляемые ему разд. 3 ЕТК. Требования к гаранту могут быть предъявлены в 30-дневный срок с момента наступления возможности установления факта нарушения и личности гаранта.
Для передачи прав по документу (трансферта) ЕТК разрешает использовать любой согласованный метод, идентифицирующий банк, но устанавливает жесткие требования к лицам (клиенту или инкассирующему банку), осуществляющим трансферт. Каждый клиент или инкассирующий банк, осуществляющие трансферт денежного документа и получающие оплату или иное встречное удовлетворение, дают гарантии лицу, которому передан документ, а также каждому последующему инкассирующему банку в отношении действительности своих прав по денежному документу (включая право на уступку документа); подлинности и правомочности подписей на денежном документе; аутентичности содержания документа; отсутствия прав у третьих лиц, а также финансового состояния (начатое производство о несостоятельности) составителя или акцептанта (в случае неакцептованной тратты, в отношении трассанта). Последствием нарушения указанных гарантий (при отказе в акцепте или оплате) является обязанность клиента или инкассирующего банка уплатить сумму, причитающуюся по денежному документу. Оговорки об освобождении от ответственности за надлежащий трансферт (сделанные в форме индоссамента "без права регресса" или иной форме) являются недействительными.
Понятие "расчет" по смыслу норм ЕТК (ст. 4-104) означает "оплату наличными, расчет через клиринговую палату, дебетованием, кредитованием счета или переводом без открытия счета или иным образом". Расчет может быть:
- предварительным, когда расчет может быть отменен, а банк имеет право дебетовать обратно любую кредитованную на счет клиента сумму или потребовать от своего клиента возврата выплаченных ему сумм;
- окончательным, когда клиент получает безусловное и неограниченное право распоряжаться денежными средствами на своем счету.
ЕТК содержит такие категории, как "разрешенный способ расчетов" и "установленный срок расчетов". Правовая иерархия способов и сроков расчетов сформулирована в следующей последовательности:
- способы и сроки, предписанные постановлениями или циркулярами ФРС, правилами клиринговых палат либо соглашением;
- способы и сроки, установленные ЕТК в отношении всех денежных документов;
- способы и сроки, установленные ЕТК специально для чеков;
- иные способы и сроки.
Способами расчетов, разрешенными ЕТК, являются платеж наличными и кредитование счета получателя (принадлежащего или указанного получателем).
Установленными сроками расчетов являются:
- срок отправки или доставки наличных или кассового (банковского) чека клиенту;
- срок кредитования счета клиента в федеральном резервном банке;
- срок кредитования или дебетования на счет клиента в банке;
- срок отправки или доставки полномочий на списание средств.
Если расчет производится неразрешенным способом или в неустановленные сроки, то расчет считается совершенным только после акцепта предложения о произведении расчетов получающим расчет лицом.
Специальная группа норм посвящена вопросам окончательности расчетов в отношении различных участников. Окончательный расчет создает безусловное, бесспорное и безотзывное обязательство со стороны банка. Окончательность прекращает право инкассирующего банка отменить предварительный расчет, произвести обратное дебетование и потребовать возврата выплаченных сумм.
В отношениях между клиентом и инкассирующим банком окончательность расчета влечет за собой окончательность предварительного кредитования на счет клиента и ответственность банка в пределах суммы денежного документа:
- по истечении разумного времени после того, как банк смог узнать об окончательности предварительного расчета по денежному документу;
- с момента начала второго банковского дня, следующего за днем получения денежного документа, когда банк одновременно выступает в качестве депозитария и плательщика и денежный документ оплачен окончательно.
В отношениях между предъявляющим банком и банком-плательщиком, когда расчеты производятся в предварительном порядке через клиринговую палату или путем дебетования и кредитования счетов, расчет становится окончательным по окончательной оплате документа банком-плательщиком. Если расчет по денежному документу производится путем предоставления полномочий по списанию средств со счета банка, осуществляющего расчет, то расчет считается окончательным, когда получающим банком произведено списание средств при условии, что на счете имеются средства в пределах суммы по денежному документу.
Специальные правила регулируют окончательность расчетов чеками. Расчет по чеку (кассовому или банковскому) считается окончательным в момент окончательной оплаты чека, если чек предъявляется к оплате или направляется на инкассо, в прочих случаях - с наступлением полуночи последних суток до даты платежа.
Окончательность расчета влияет на права собственника денежного документа в случае несостоятельности инкассирующего банка. Если инкассирующий банк получает окончательный расчет по денежному документу и приостанавливает платежи, не произведя расчет с клиентом, собственник документа получает преимущественное право удовлетворения своего требования к такому инкассирующему банку (ст. 4-216).
В результате отмены произведенного расчета возникает право инкассирующего банка на обратное дебетование средств (chargeback), кредитованных на счет клиента (или право требования возврата уже уплаченных сумм). Расчет согласно ст. 4-214 ЕТК может быть отменен инкассирующим банком, когда расчет является предварительным и не был получен платеж (акцепт) или другим банком приостановлены платежи.
Праву инкассирующего банка на обратное дебетование и возврат уплаченных сумм соответствует его обязанность по возврату денежного документа в срок не позднее полуночи последних суток или в течение более длительного разумного срока после того, как инкассирующему банку станут известны соответствующие обстоятельства. Возврат документов может быть заменен отправкой извещения об упомянутых обстоятельствах. Если возврат (извещение) осуществлен с задержкой, то банк несет ответственность за убытки, явившиеся результатом задержки, не теряя права обратного дебетования или возврата уплаченных сумм. То обстоятельство, что инкассирующий банк не воспользовался правом обратного дебетования или возврата выплаченных сумм, не затрагивает других прав инкассирующего банка по отношению к клиенту или любой другой стороне. Обязанность по возврату денежного документа несет не только инкассирующий банк, но и его ликвидатор (доверительный собственник) в случае несостоятельности банка.
Банк-плательщик
Основная обязанность банка-плательщика - совершение платежа. Надлежащее исполнение данной обязанности образует только окончательный платеж. Окончательный платеж возникает согласно нормам ЕТК:
- в случае оплаты денежного документа наличными;
- в случае, когда соглашение, правила клиринговой палаты или закон препятствуют отмене расчета;
- в случае неотмененного предварительного расчета.
ЕТК не содержит норм, обязывающих банк-плательщик делать уведомление о платеже. В данном случае действует правило "молчание сигнализирует платеж" (silence signals payment). Особенность платежа по инкассо в том, что это дебетовый перевод средств. Банк имеет право дебетовать счет своего клиента по любому денежному документу (даже если такое дебетование приведет к овердрафту), который подлежит оплате надлежащим образом, т.е. такая оплата разрешена клиентом и соответствует соглашению между клиентом и банком. В случае овердрафта клиент несет за него ответственность, если клиент подписал денежный документ и получил поступления в свою пользу по денежному документу. Право банка-плательщика дебетовать счет клиента действительно, даже если оплата была произведена ранее даты, указанной на чеке, если клиент уведомил банк о выписке чека на более позднюю дату и описал чек, хотя банк несет ответственность за возмещение убытков, возникших вследствие его действий (включая ущерб, причиненный отказом в акцепте или оплате денежных документов). Банк-плательщик не обязан оплачивать чек, выданный клиентом (исключение составляет удостоверенный чек), представленный позднее шести месяцев после даты его выдачи, хотя у банка сохраняется право дебетования счета клиента. Право банка-плательщика списывать со счета клиента суммы, соответствующие предъявляемым на инкассо денежным документам, не зависит от изменений личного статуса клиента (смерти или недееспособности), пока банку не становится известно о таких фактах и он не получает разумную возможность действовать в соответствии с этим. Более того, даже зная о смерти клиента, банк может в течение десяти дней после даты смерти оплатить или удостоверить чек, выписанный в день смерти клиента или ранее, если он не получит приказ о приостановке платежа от лица, заявляющего о своих правах в отношении банковского счета.
Указания о приостановке платежа, судебные приказы и иные действия со стороны клиента и третьих лиц, препятствующие банку-плательщику надлежащим образом совершить платеж, имеют в отношении него юридическую силу только до того момента, когда банк-плательщик акцептовал или удостоверил денежный документ; оплатил денежный документ наличными; произвел расчет по денежному документу, не имея при этом права отменить произведенный расчет по закону, правилам клиринговой палаты или соглашению; стал ответственным за выплату суммы денежного документа в силу ст. 4-302, которая регулирует ответственность банка за задержку в возвращении документов; или в отношении чеков - окончился контрольный срок, который должен наступать не ранее чем через один час после начала банковского дня, следующего за тем днем, когда чек был получен банком, и не позднее чем время окончания такого следующего дня либо, если срок для погашения чека не установлен, время окончания банковского дня, следующего за тем днем, когда банк получил чек (ст. 4-303). Приостановка платежа является неотъемлемым правом клиента. Клиент может дать приказ банку о приостановлении платежей в отношении любого денежного документа (разумно его описав) или всех документов (приказ о закрытии счета). Срок действия приказа - шесть месяцев (с возможностью продления на новые шесть месяцев) - для приказов, отдаваемых в письменной форме, и 14 дней - для устных приказов, позднее письменно не подтвержденных. Бремя доказывания факта и размера убытков, возникших в результате оплаты денежного документа в нарушение обязательного приказа о приостановке платежа или о закрытии счета, лежит на клиенте.
Следует рассмотреть две ситуации, касающиеся платежа: неправомерный отказ в платеже и ненадлежащий платеж. Банк-плательщик несет ответственность перед клиентом за неправомерный отказ в акцепте или оплате на основании ст. 4-402 ЕТК. Неправомерный отказ имеет место, когда денежный документ надлежащим образом подлежит оплате, но банк-плательщик отказывается оплачивать его. Исключение составляют случаи возможности наступления овердрафта (если банк заранее не принял на себя соответствующее обязательство) и недостаточности средств на счете (в период между получением банком-плательщиком денежного документа и возвратом денежного документа или уведомлением). Можно указать следующие черты ответственности банка:
- банк-плательщик отвечает только за убытки, непосредственно вызванные неправомерным отказом в акцепте или оплате денежного документа;
- ответственность ограничена реальными и доказанными убытками;
- вопрос о том, являются ли косвенные убытки прямым следствием неправомерного отказа в акцепте или оплате, - вопрос факта, который разрешается по обстоятельствам каждого отдельного случая.
В случае ненадлежащего платежа (ст. 4-407 ЕТК) банк-плательщик тем не менее получает в порядке суброгации права надлежащего держателя (ремитента, трассанта или составителя документа) в зависимости от того, какими лицами могут быть заявлены возражения. Предоставление права суброгации банку-плательщику объясняется желанием предотвратить неосновательное обогащение лиц, в пользу которых произведен платеж, но которые, ссылаясь на ненадлежащий характер платежа, могут повторно заявить требование об оплате.
Банк-плательщик имеет право отменить расчет и истребовать произведенный платеж, если расчет делается банком-плательщиком до наступления полуночи того банковского дня, когда документ получен (ст. 4-301), и денежный документ (за исключением документарной тратты) подлежит оплате по предъявлении, но предъявлен не к немедленной оплате. Банк-плательщик может отменить расчет только тогда, когда платеж еще не стал окончательным, а денежный документ возвращен или послано письменное извещение о признании документа недействительным и об отказе в платеже, если денежный документ не может быть возвращен. Моментом отказа в платеже считается момент возвращения документа или отправки извещения. Денежный документ считается возвращенным:
- если он предъявлен через клиринговую палату - в тот момент, когда он передан предъявляющему банку, или последнему инкассирующему банку, либо клиринговой палате, или когда он отослан либо передан в соответствии с правилами этой палаты;
- во всех других случаях - в тот момент, когда документ отослан или передан клиенту банка или лицу, которое передало документ, или в соответствии с его указаниями.
Последствия задержки в возврате денежных документов банком-плательщиком описываются в зависимости от статуса банка-плательщика (банк-плательщик; банк-плательщик и банк-депозитарий), а также вида документа (денежный документ с оплатой по предъявлении, за исключением документарной тратты; иной денежный документ). Если банк-плательщик, не являющийся банком-депозитарием, оставляет у себя документ с оплатой по предъявлении, за исключением документарной тратты, после полуночи того банковского дня, в который документ получен, не производя расчета по нему, то он отвечает за выплату суммы. Такие же последствия наступают, если банк-плательщик, являющийся банком-депозитарием, не оплачивает либо не возвращает документ или не посылает извещение об отказе в платеже до наступления полуночи последних суток. Применительно к документарной тратте действует правило, что обязательство по оплате возникает у банка-плательщика, если в течение времени, предоставленного для акцепта тратты или платежа, банк не акцептует либо не оплатит ее или не возвратит вместе с сопроводительными документами. Ответственность банка-плательщика может быть оспорена, если нарушены гарантии в связи с предъявлением денежного документа к оплате (акцепту) или совершены обманные действия.
Информация о платежах позволяет клиенту удостовериться в надлежащем исполнении банком-плательщиком своих обязательств по платежу. Банк несет обязанность по раскрытию такой информации согласно ст. 4-406 ЕТК. Раскрытие информации о платежах может производиться в двух формах:
1) в форме сокращенной выписки счета с приложением оплаченных денежных документов;
2) в форме полной выписки счета, позволяющей надлежащим образом идентифицировать оплаченные денежные документы. Если выписка счета содержит информацию о номере денежного документа, сумме и дате платежа, то она считается составленной в полной форме.
Получение клиентом информации о платеже налагает на него обязательство проверки выписки (выписки и денежных документов) в целях установления неправомочных платежей как результата изменения документа или по причине неправомочности подписи, а также обязательство сообщить банку соответствующие факты. Если клиент нарушит какое-либо из своих обязательств, то он теряет право ссылаться на неправомочность подписи клиента или изменение конкретного документа (если банк докажет, что клиент не выполнил своих обязательств, а банк потерпел убытки ввиду неисполнения), а также любого другого денежного документа, добросовестно оплаченного банком, если платеж был осуществлен до того, как банк получил уведомление от клиента относительно неправомочности подписи или изменения, и после того, как клиенту был предоставлен разумный срок, не превышающий 30 дней, для изучения денежного документа или выписки счета и для уведомления банка. В любом случае право клиента ссылаться на наличие неправомочных подписи или изменений в документе прекращается по истечении одного года после предоставления клиенту возможности осмотреть выписку или денежные документы.
При оплате измененного или фальшивого денежного документа может присутствовать как вина одного клиента, так и смешанная вина - клиента и банка. В последнем случае, если доказано отсутствие обычной заботливости при оплате денежного документа со стороны банка, что привело к убыткам, но доказано также нарушение клиентом своих обязательств по проверке информации о платежах, убытки распределяются между клиентом и банком. Основное используемое правило - соразмерность между неисполнением клиентом параграфа своих обязательств и непроявлением банком обычной заботливости по отношению к наступившим убыткам.
Общие нормы об инкассо требуют уточнения в случае инкассо чеков в электронной форме, в частности транкации чека (check truncation), при которой банк чекодержателя или другой инкассирующий банк посредством считывания или иного способа цифрового преобразования всех или отдельных реквизитов бумажного чека составляет электронную запись, направляемую в банк плательщика. Основная юридическая проблема, связанная с транкацией, - статус передаваемой информации. В 1978 г. Рабочая группа по хранению чеков Американской банковской ассоциации в своем докладе отмечала, что "подлинный чек может двояко служить в целях доказательства. Во-первых, погашенный чек может быть предъявлен исключительно для доказательства факта платежа. Во-вторых, если при оплате возникнут спорные вопросы, то атрибуты чека могут быть поставлены под сомнение. Например, клиент может утверждать, что его подпись на чеке подделана или что дата платежа или денежная сумма, указанная в чеке, изменены. Именно в этом последнем случае отсутствие оригинала порождает трудности" <1>. Для устранения подобных трудностей в законы зарубежных государств, регулирующие чеки, были внесены соответствующие изменения <2>. ЕТК США также содержит нормы, обеспечивающие транкацию чеков:
- ст. 4-110 допускает заключение специального соглашения (соглашения об электронном предъявлении), которое предусматривает, что предъявление денежного документа может быть осуществлено путем передачи изображения денежного документа (данное понятие включает чек и вексель) или информации, описывающей денежный документ ("Извещение о предъявлении"), т.е. не путем вручения самого документа. Соглашение может предусматривать порядок, регулирующий удержание, предъявление, оплату, отказ в акцепте или оплате и другие моменты, касающиеся денежных документов, являющихся предметом соглашения;
- ст. 4-209 требует от лица, которое кодирует информацию по поводу или в отношении денежного документа после его выдачи, предоставления другим сторонам гарантий правильности кодирования информации или удержания и предъявления денежного документа в соответствии с соглашением об электронном предъявлении;
- ст. 4-209 предоставляет банку право не возвращать клиенту оплаченные денежные документы, указав в выписке из счета необходимую информацию (номер документа, сумму и дату платежа), достаточную для идентификации оплаченных денежных документов. В этом случае банк обязан сохранить документы или (при их уничтожении) обеспечить возможность предоставления читаемых копий денежных документов до истечения семилетнего периода после получения документов. Банк, который произвел оплату документа, обязан по требованию клиента предоставить в течение разумного времени сам денежный документ или его читаемую копию.
--------------------------------
<1> American Bankers Association, Check Safekeeping: A Task Force Report on Check Truncation. Washington, D.C., 1979. P. 57 - 58.
<2> В докладе Clearing and Settlement Arrangements for Retail Payments in Selected Countries, Bank for International Settlements. September 2000, Annex B Developments in cheque processing.
Вместе с тем на федеральном уровне транкации чеков не придавалось юридического значения. Для решения этой задачи 28 октября 2003 г. был принят Закон "О клиринге чеков в XXI веке" (Check Clearing for the Century Act, далее - Закон о клиринге чеков). Закон о клиринге чеков вводит понятие "заменитель чека" (check substitute):
- представляющего собой бумажное воспроизведение оригинального чека;
- содержащего образы обеих сторон оригинального чека, магнитную полосу считывания со всей информацией магнитной полосы считывания оригинального чека;
- соответствующего отраслевым стандартам для заменителей чеков;
- пригодного для автоматизированной обработки таким же образом, что и оригинальный чек.
Для депонирования, предъявления, передачи на инкассо или возврата заменителя чека не требуется предварительного соглашения с получателем при условии, что банк предоставляет гарантии, установленные Законом о клиринге чеков для заменителя чека. Заменитель чека признается юридически эквивалентным бумажному чеку, если точно воспроизводит всю информацию с обеих сторон оригинального чека на момент его транкации и содержит надпись о том, что заменитель представляет собой действительную копию оригинального чека. Закон о клиринге чеков предусматривает, что в случае предшествующих индоссаментов, сделанных сторонами на чеке, они должны быть сохранены на заменителе чека, а его держатель может воспользоваться любыми средствами правовой защиты, предусмотренными федеральными законами или ЕТК.
Закон о клиринге чеков защищает чекодержателя в отношениях с банком, возлагая на него следующие гарантии в отношении заменителя чека (substitute check warranties):
- соответствия заменителя чека всем требованиям юридической эквивалентности;
- отсутствия факта предъявления к платежу или возврата заменителя чека, оригинального чека, его копии или электронного образа заменителя чека, оригинального чека, в отношении которых может быть запрошен платеж, основанный на уже оплаченном документе.
Закон о клиринге чеков обязывает банк, осуществляющий транкацию (преобразующий банк), и любой другой банк, передающий права по чеку, предъявляющий или возвращающий заменитель чека в электронной или бумажной форме, возмещать последующим инкассирующим, возвращающим банкам, чекодателю, чекодержателю, плательщику, индоссанту убытки, связанные с использованием заменителя чека вместо оригинального чека. Размер возмещаемых убытков зависит от того, была ли нарушена гарантия в отношении заменителя чека и насколько точно воспроизведена в заменителе чека информация обеих сторон оригинального чека.
Для потребителей Закон о клиринге чеков предусматривает ускоренное восстановление сумм на чековом счете, если заявляющий требование потребитель добросовестно полагает, что банк дебетовал счет потребителя на сумму заменителя чека, выданного потребителю, либо сумма заменителя чека не была зачислена на счет или у потребителя существует требование по гарантии в отношении заменителя чека, потребитель при этом потерпел убытки и необходимо изготовление оригинального чека или улучшенной его копии для установления действительности требования потребителя.
Потребитель вправе требовать от банка восстановления на чековом счете списанной с него суммы в размере заменителя чека в течение 40 дней со дня предоставления банком выписки по счету либо со дня получения заменителя чека потребителем. Предъявление требования осуществляется с указанием оснований требования, суммы убытков, необходимости изготовления оригинального чека или улучшенной его копии, а также достаточной информации для идентификации заменителя чека и рассмотрения требования.
Банк обязан зачислить средства на счет потребителя в течение одного рабочего дня после дня установления факта действительности требований потребителя, за исключением случая предоставления ему оригинального чека или его копии, точно воспроизводящей информацию обеих сторон оригинального чека, а также доказательства надлежащего зачисления суммы заменителя чека на счет потребителя.
Если по истечении десяти рабочих дней с момента заявления требования потребителя банк все еще не установил действительность требований потребителя, банк должен возместить потребителю стоимость заменителя чека или выплатить 2500 долл. в зависимости от того, какая сумма меньше. По истечении 45 календарных дней банк должен возместить оставшуюся стоимость заменителя чека, а также выплатить проценты, если это предусмотрено условиями чекового счета.
Закон о клиринге чеков содержит изъятия из указанных требований, связанные со вновь открытыми счетами, повторяющимися овердрафтами по счету, а также предотвращением обманных действий со стороны потребителя. Кроме того, банку предоставлено право при установлении того, что сумма заменителя чека уже была надлежащим образом зачислена на счет потребителя, после уведомления потребителя о недействительности требования отменить зачисление суммы на счет потребителя.
Банки, к которым предъявляются требования потребителей, могут предъявлять требования об ускоренном восстановлении сумм на счетах к банку, предоставившему гарантии по заменителю чека, в течение 120 дней со дня совершения операции, по которой предъявляется требование. Процедурные аспекты предъявления требований банками и их удовлетворения сходны с аспектами требований потребителей.
3.9. Отдельные аспекты правового регулирования чеков
в законодательстве зарубежных стран:
дорожные чеки и электронные чеки
Чеки являются популярным платежным инструментом, широко используемым в зарубежной банковской практике <1>. Вместе с тем ряд аспектов правового регулирования чеков остается в отечественной юридической литературе достаточно малоизученным. В частности, это касается дорожных чеков и электронных чеков. В первом случае интерес вызван распространенностью данного вида чека в качестве международного средства оплаты товаров (услуг), во втором - особенностями правового регулирования информационных технологий.
--------------------------------
<1> Ерпылева Н.Ю. Чековые операции банков в международном банковском праве // Международные банковские операции. 2006. N 6. С. 40 - 50.
Англо-американская правовая система
Великобритания
Чековое обращение регулируется Законом о переводных векселях 1882 г. (с последующими изменениями). Данный Закон содержит следующие положения, имеющие значение для дорожных чеков:
а) понятие чека: чек представляет собой переводной вексель, выписанный на банк к оплате по требованию. Положения Закона, распространяющиеся на переводной вексель к оплате по требованию, распространяются и на чек, если не предусмотрено иное;
б) понятие переводного векселя: безусловное распоряжение в письменной форме, адресованное одним лицом другому лицу, подписанное тем лицом, которое его выдает, требующее, чтобы лицо, которому оно адресовано, произвело платеж по требованию, или в твердо установленный срок, или в какой-то подлежащий установлению срок в будущем определенной суммы денег специально указанному лицу или по его приказу или предъявителю;
в) реквизиты: специального перечня реквизитов в Законе 1882 г. нет. Вместе с тем присутствует указание о том, что вексель не может считаться юридически недействительным, если на нем не проставлена дата, не указана его стоимость или по нему было предложено какое-то встречное удовлетворение, не указано место, где он был выписан, или место, где он подлежит оплате;
г) форма: судебная практика достаточно гибко подходит к форме векселя и подписи векселедателя. В частности, факсимиле рассматривается в качестве достаточной подписи;
д) идентификация получателя платежа: имя получателя должно быть внесено или указано иным способом с достаточной степенью определенности;
е) количество векселедателей (держателей): вексель может быть адресован двум или большему числу трассатов, но если распоряжение адресовано одному из двух трассатов, или двум, или большему числу трассатов в определенной последовательности, документ не имеет силы векселя. Вексель может быть выдан на двух или большее число получателей платежа совместно, или же он может быть выдан на одного из двух указанных получателей, или одного из нескольких указанных получателей платежа;
ж) способ вручения векселя держателю может быть фактическим или подразумеваемым. Исходя из судебной практики отправление документа по почте равнозначно безотзывному вручению;
з) срок оплаты: исходя из судебной практики переводной вексель, подлежащий оплате по требованию, должен предъявляться в обоснованно короткий отрезок времени, однако его непредъявление не избавляет трассанта от ответственности. При принятии решения относительно того, какое время следует считать обоснованно коротким, необходимо учитывать характер документа и обычную банковскую практику.
Таким образом, дорожные чеки подпадают под действие Закона 1882 г. и регулируются в качестве переводных векселей с оплатой по предъявлении. Специально предусмотрена возможность выдачи чека на двоих и более держателей. Судебная практика не содержит жестких требований к форме чека и подписи.
Законодательство о документах в электронной форме представлено Законом об электронных коммуникациях 2000 г., который содержит общие нормы о действительности электронных сообщений, включая сообщения, затрагивающие платеж, передаваемые от лица к лицу, от устройства к устройству, от лица устройству или наоборот, с использованием телекоммуникационной системы или других средств, пока это происходит в электронной форме.
Закон 2000 г. предусматривает, что в любом судебном производстве электронная подпись, инкорпорируемая или логически ассоциируемая с определенным электронным сообщением или электронными данными, и удостоверение любым лицом такой подписи должны допускаться в качестве доказательства в отношении любого вопроса подлинности сообщения или данных или их целостности. Под электронной подписью в целях Закона понимаются данные в электронной форме, включенные или логически связанные с любым электронным сообщением или электронными данными в целях использования для установления подлинности сообщения или данных, целостности сообщения или данных или того и другого вместе. Электронная подпись удостоверяется любым лицом, если это лицо сделало заявление, подтверждающее, что подпись, средства создания, передачи или проверки подписи, или процедура, применяемая к подписи являются (сами по себе или в сочетании с другими факторами) действительным средством установления подлинности сообщения или данных, целостности сообщения или данных или того и другого вместе. Дополнительно следует отметить, что национальный финансовый регулятор (Financial Services Authority) рассматривает возможность отнесения электронных чеков к электронным деньгам.
США
Чековое обращение регулируется законами отдельных штатов, в большинстве своем положениями разд. 3 "Оборотные документы" ЕТК США, который содержит следующие положения, имеющие значение для дорожных чеков:
а) понятие дорожного чека: документ, который подлежит оплате по востребовании, выписан на банк или подлежит оплате через банк, обозначен термином "дорожный чек" или подобным термином и требует в качестве условия оплаты повторной подписи лица, образец которой дан на документе;
б) выдача: происходит в момент первого вручения документа держателю или лицу, не являющемуся держателем, с целью предоставления любому лицу прав по документу;
в) подписи и идентификация лиц: подпись лица, выписывающего документ, может быть сделана при помощи автоматизированных средств; лицо, которому документ подлежит оплате, может быть определено любым путем, включая указание имени, идентифицирующего номера, должности или номера счета;
г) платеж в иностранной валюте: если документом не предусмотрено иное, сумма, подлежащая оплате в иностранной валюте по документу, может быть уплачена в иностранной валюте либо в ее долларовом эквиваленте, определяемом на основании текущего банковского курса покупки долларов, существовавшего на день оплаты документа в месте платежа;
д) место платежа: оборотный документ подлежит оплате в месте, указанном в документе. Если в документе не указано место платежа, документ подлежит оплате по адресу трассата или составителя, указанных в документе. Если никакого адреса не указано, местом платежа является место осуществления деловых операций трассата или составителя.
Дополнительно законами штатов (некоторые из них приведены в таблице) регулируется деятельность эмитентов (агентов по продаже) дорожных чеков, не являющихся банками, с выдачей специальных лицензий.
Штат Закон Лицензирующий орган
Калифорния Закон о платежных инструментах,
Закон о продавцах чеков, Закон
о переводе денег за рубеж Департамент финансовых
учреждений
Делавэр Закон о продаже чеков, траттах
и денежных поручениях Офис банковского
уполномоченного
Округ
Колумбия Закон о переводах денег по
поручению потребителей Департамент по вопросам
потребителей и регулирования
Флорида Кодекс лиц, занимающихся
переводами Офис контролера Управления
финансов
Нью-Йорк Закон о лицах, занимающихся
переводами денег Суперинтендант банков
Департамента банков Нью-Йорка
Законодательство о документах в электронной форме на федеральном уровне представлено Законом 2000 г. "Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции", который содержит специальный раздел, посвященный так называемым обращающимся записям (transferable records); под данными записями понимаются электронные записи, которые могут являться простым векселем согласно ст. 3 ЕТК, если бы электронная запись представлялась в письменной форме, при условии, что эмитент явным образом согласился с тем, что это обращающаяся запись. Указанный Закон ограничивает сферу использования указанных записей ссудами, обеспеченными недвижимым имуществом. Вместе с тем он содержит положения, позволяющие на уровне штатов применять иные положения в случае принятия Единообразного закона об электронных сделках, в котором присутствует понятие "обращающаяся запись", но отсутствует ограничение. В основных штатах действует именно Единообразный закон. В пользу электронной формы чека также свидетельствует упоминание в Финансовом кодексе Техаса электронных эквивалентов дорожных чеков, а также вступление на федеральном уровне в силу Закона о клиринге чеков, в соответствии с которым электронный образ чека получил самостоятельное юридическое значение. Кроме того, Закон об электронных подписях не отрицает юридическую силу документов в электронной форме и сделок, которые могут быть совершены между сторонами. В связи с этим сделка с чеком в электронной форме будет действительна даже при отсутствии прямого упоминания в законодательстве такой формы документа.
Ирландия
Чековое обращение регулируется Законом Англии о переводных векселях 1882 г. с изменениями, внесенными Законом о чеках 1959 г. (предмет - ответственность банка). Статус дорожных чеков аналогичен предусмотренному Законом 1882 г.
Законодательство о документах в электронной форме представлено Законом об электронной коммерции 2000 г., который содержит общие нормы о возможности представления информации в электронной форме (в виде электронного сообщения или ином виде) и использования электронной подписи в случаях, когда законодательство требует соответствия соблюдения письменной формы и наличия на документе подписи. В числе законодательства, в отношении которого Закон 2000 г. действует в ограниченном режиме, Закон 1882 г. не упомянут.
Индия
Чековое обращение регулируется положениями Закона об оборотных документах. Данный Закон регулирует чеки таким же образом, что и Закон Англии о переводных векселях 1882 г. (т.е. в качестве переводных векселей с оплатой по предъявлении), поскольку оба построены на общих концепциях английского прецедентного права. В 2002 г. в Закон было введено понятие чека в электронной форме: чек, содержащий точный образ бумажного чека, сформированный, составленный и подписанный в безопасной системе, обеспечивающей соблюдение минимальных стандартов надежности с использованием цифровой подписи (с использованием или без использования биометрических данных) и асимметричной криптосистемы (соответствующие понятия раскрываются в Законе об информационных технологиях 2002 г.).
Австралия
Чековое обращение регулируется положениями Закона о чеках 1986 г., основанного на принципах Закона Англии о векселях 1882 г. Данный Закон содержит следующие требования, имеющие значение для дорожных чеков:
а) понятие чека: безусловный приказ в письменной форме, адресованный одним лицом другому лицу, являющемуся финансовым учреждением, подписанный лицом, отдающим приказ, и требующий от финансового учреждения уплатить определенную денежную сумму;
б) количество держателей: может быть один, два и более.
Финансовое законодательство требует от эмитента дорожных чеков как безналичных платежных средств, не являющегося финансовым учреждением, получения лицензии ("австралийская финансовая лицензия") в органе финансового надзора. При определенных условиях может быть получено изъятие из режима лицензирования (правила ориентированы в основном на эмитентов предоплаченных карт).
Законодательство о документах в электронной форме представлено Законом об электронных сделках 1999 г., который устанавливает общие правила действительности электронных сообщений и электронных подписей. В частности, в Законе присутствует норма о том, что, если австралийское право требует представлять документ в форме бумажного носителя, данное требование считается соблюденным, когда лицо представляет с использованием электронного сообщения электронную форму документа.
Континентальная правовая система
Германия
Чековое обращение регулируется Законом о чеках 1933 г. с последующими изменениями. Хотя в данном Законе дорожные чеки не упоминаются <1>, отметим следующие требования, имеющие значение для дорожных чеков:
а) реквизиты: наименование "чек", включенное в текст документа, ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, наименование плательщика, указание места платежа, указание даты и места составления чека, подпись чекодателя;
б) способ обеспечения покрытия: чек должен быть выставлен на того банкира, на счете у которого чекодатель имеет средства, и в соответствии с ясно выраженным или молчаливым соглашением, в силу которого чекодатель имеет право распоряжаться этими средствами путем выставления чеков. Однако действительность документа как чека не нарушается из-за несоблюдения этих положений. Чек может быть выставлен как за счет чекодателя, так и за счет третьего лица. Вместе с тем чек не может быть выставлен на самого чекодателя.
--------------------------------
<1> Как и в остальных законах стран континентальной правовой семьи. Вместе с тем дорожные чеки признаются в рамках банковской практики.
Законодательство о документах в электронной форме представлено двумя Законами 2001 г.: "О рамочных условиях для электронных подписей и изменении иных правовых актов" и "О рамочных условиях для электронной коммерции". Оба этих Закона приняты в соответствии с аналогичными по сфере действия европейскими директивами. С одной стороны, указанные Законы снимают препятствия для использования электронных подписей во всех видах документов, с другой - примеры выпуска чеков в электронной форме в Германии пока неизвестны.
Франция
Чековое обращение регулируется положениями Валютного и финансового кодекса 2000 г. Данный Закон содержит следующие требования, имеющие значение для дорожных чеков:
а) реквизиты: наименование "чек", включенное в текст названия документа, ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, наименование банка-плательщика, места платежа, указание даты и места составления чека, подпись чекодателя;
б) способ обеспечения покрытия: чек может быть выставлен только на кредитное учреждение, инвестиционное учреждение, казначейство, Банк Франции, имеющие в момент составления чека денежные средства плательщика, которыми может распоряжаться чекодатель в соответствии с соглашением с плательщиком. Ценные бумаги, выставленные и подлежащие оплате во Франции в форме чеков другими лицами, не имеют силы чеков. Покрытие обеспечивается чекодателем или лицом, на которое выставляется чек. Чек может быть выставлен как за счет чекодателя, так и за счет третьего лица. Вместе с тем чек не может быть выставлен на самого чекодателя.
Законодательство о документах в электронной форме представлено Законом 2000 г. "О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи", которым придана юридическая и доказательственная сила документам, подписанным электронной подписью. Закон не содержит каких-либо исключений в отношении ценных бумаг.
Швейцария
В Швейцарии с 1937 г. действует Женевская конвенция (Единообразный чековый закон) в качестве акта прямого действия. Специальные нормы о чеках в гражданском законодательстве (Швейцарским гражданским кодексом) отсутствуют.
Законодательство о документах в электронной форме представлено Ордонансом об услугах электронной сертификации 2000 г., регулирующим порядок использования электронных подписей. Вместе с тем их применение в конкретных сферах не конкретизировано (существует законопроект об электронной коммерции, но его вступление в силу пока под вопросом).
Люксембург
Чековое обращение регулируется положениями Закона о чеках 1968 г. с изменениями 1987 г. Данный Закон содержит следующие требования, имеющие значение для дорожных чеков:
а) реквизиты: наименование "чек", включенное в текст названия документа, ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, наименование банка-плательщика, места платежа, указание даты и места составления чека, подпись чекодателя;
б) способ обеспечения покрытия: чек может быть выставлен только банком, имеющим в момент составления чека денежные средства плательщика, которыми может распоряжаться чекодатель в соответствии с соглашением с плательщиком. Несоблюдение этих требований не влияет на действительность чека. Чек может быть выставлен как за счет чекодателя, так и за счет третьего лица;
в) статус плательщика: как банки, так и приравненные к ним в соответствии с законодательством учреждения.
Законодательство о документах в электронной форме представлено Законом об электронной коммерции 2000 г., которым придана юридическая и доказательственная сила документам, подписанным электронной подписью, причем в отношении использования криптографических средств установлен свободный режим. Электронный документ считается подлинным, если предоставляет надежные гарантии для поддержания его целостности, начиная с момента, когда он был создан впервые в своей определенной форме. Закон не содержит каких-либо исключений в отношении ценных бумаг и распространяется на финансовые услуги, но содержит специальный раздел "Электронные платежи", в котором присутствует исключение из сферы действия Закона электронных переводов посредством чеков. Хотя электронные переводы по чекам выведены за пределы сферы применения Закона, сам чек в виде электронного документа может признаваться действительным в силу общих его норм. В случае непризнания дорожного чека чеком по смыслу Закона о чеках он может рассматриваться в качестве электронного платежного инструмента (операции: перевод денежных средств, снятие и взнос наличных денег), хотя соответствующие нормы ориентированы скорее на средства доступа к счету и электронные деньги.
3.10. Защита прав клиентов
при потребительском кредитовании в праве США
Отличительной особенностью правового регулирования потребительского кредитования в США является его сфокусированность на защите прав потребителей, включая процедуры раскрытия информации со стороны финансовых учреждений, предоставление необходимых документов, устранение ошибок, а также правовые средства ограничения ответственности потребителей. Источники правового регулирования потребительского кредитования в США можно разделить на акты федерального законодательства и акты законодательства штатов.
Акты федерального законодательства
Закон об истинности при кредитовании (Truth in Landing Act) направлен на предотвращение злоупотреблений в сфере раскрытия банками полной стоимости потребительского кредита и содержит единообразные правила доведения соответствующей информации до сведения клиента, которые детально раскрываются в принятом ФРС Положении Z "Истинность при кредитовании". Закон об истинности при кредитовании и Положение Z распространяются на кредитные сделки, соответствующие следующим критериям:
- кредит предоставляется лицу, являющемуся потребителем, главным образом для личных, семейных и домохозяйственных целей;
- кредит предоставляется либо возобновляется регулярно;
- кредит предоставляется на возмездной основе;
- кредит возвращается более чем в четыре взноса.
Если при кредитовании выдается кредитная карта, такая сделка также должна осуществляться с соблюдением всех правил, предусмотренных Законом об истинности при кредитовании, даже если она не удовлетворяет одному или нескольким из перечисленных критериев. Под действие Закона об истинности при кредитовании подпадает также реклама указанных кредитных сделок. Регулирование не распространяется на кредитные сделки на сумму свыше 25 тыс. долл., за исключением случаев, когда такой кредит предоставляется под залог недвижимого имущества либо передвижных домов.
Законом об истинности при кредитовании устанавливается перечень сведений, которые подлежат обязательному раскрытию при предоставлении потребителю кредита, который хотя и предоставляется в пределах фиксированного лимита, но позволяет периодически погашать часть кредита и впоследствии при необходимости вновь брать в кредит возвращенные суммы (возобновляемый кредит). Условия возобновляемого кредита, как правило, допускают сверхлимитное предоставление денежных средств, за которое, однако, взимается повышенная плата. Предоставление возобновляемого кредита должно сопровождаться при заключении кредитного договора предварительным раскрытием клиенту перечня существенных условий кредита, который прилагается к заявке на получение кредита, а также одновременно с ежемесячными выписками по счету и любыми другими отчетами о состоянии кредитного счета. Для каждого вида заявлений о раскрытии информации предусмотрен отдельный перечень сведений, которые должны быть указаны в заявлении. Особо оговаривается, что при изменении условий кредитного договора клиент должен быть уведомлен не позднее чем за 15 дней до вступления таких изменений в силу. Все сведения, содержащиеся в заявлениях о раскрытии информации, должны быть изложены простым и понятным языком и размещаться таким образом, чтобы их можно было легко заметить.
Аналогичные требования распространяются на рекламу кредита и кредитных карт. Закон об истинности при кредитовании и Положение Z предусматривают, что, если в рекламных объявлениях используются так называемые инициирующие условия (triggering terms), рекламодатель обязан простым и понятным языком наиболее заметным образом указать эти условия. Кроме того, фактические условия кредитного договора не могут отличаться от условий, которые предлагает реклама.
Законом о равном доступе к кредитованию (Equal Credit Opportunity Act) и Положением B запрещаются:
- дискриминация лиц, подавших заявку на получение кредита, на основании пола, расы, национальной принадлежности, возраста, семейного положения, религиозных убеждений и источника регулярного дохода (так, заявителю не может быть отказано на том основании, что основным источником его дохода являются выплаты по программам социального обеспечения, выплаты по нетрудоспособности, пенсия, алименты либо заработная плата за работу в течение неполной рабочей недели);
- отказ в предоставлении кредита на основании того, что потребитель добросовестно воспользовался правом на защиту своих интересов (например, оспорил выписку по своей кредитной карте или отчет кредитного бюро о состоянии своего счета).
Кроме того, Закон о равном доступе к кредитованию обязывает финансовые учреждения в течение установленного срока письменно уведомить лицо, подавшее заявку на получение кредита, или получателя кредита о любом неблагоприятном действии (adverse action), предпринятом в отношении такого лица. Неблагоприятным действием являются отказ в предоставлении или увеличении кредитного лимита (в том числе на условиях, указанных в заявке), сокращение лимита кредитной линии, изменение условий кредита, ухудшающее положение клиента, увеличение ставки процента и иные подобные действия. Уведомление о неблагоприятном действии должно содержать мотивированные причины отказа либо указание на право заявителя потребовать от финансового учреждения изложить такие причины и оспорить неблагоприятное действие.
Закон о достоверности кредитных отчетов (Fair Credit Reporting Act) 1970 г. и Положение V регулируют деятельность кредитных бюро (consumer credit reporting agencies), занимающихся сбором информации о лицах, подающих заявку на получение кредита и информации, полученной от самих заявителей и из других разрешенных законом источников, и оценкой кредитоспособности таких лиц для целей предоставления указанных сведений третьим лицам, чаще всего банкам или страховым организациям. Законом о достоверности кредитных отчетов установлены следующие требования к кредитным бюро и пользователям их услуг:
- финансовые учреждения обязаны сообщать клиентам название и адрес кредитного бюро, на основании отчета которого было предпринято неблагоприятное действие в отношении клиента;
- кредитные бюро по требованию потребителя обязаны раскрывать всю информацию, содержащуюся в досье на этого потребителя; проводить расследования в отношении оспариваемых сведений и при необходимости вносить в досье соответствующие исправления; принимать объяснения от потребителей, если расследование не привело к ясности в отношении оспариваемых сведений;
- кредитные бюро обязаны уведомлять получателей кредитных досье, указанных потребителем, обо всех изменениях, внесенных в них по согласованию с потребителем, а также в определенных случаях - о позиции потребителя в отношении отдельных сведений, содержащихся в досье;
- кредитные бюро обязаны исключать из кредитных досье сведения, выступающие негативными факторами при оценке кредитоспособности лица, если такие сведения внесены более чем семь лет назад (более чем десять лет назад в случае банкротства);
- кредитные бюро не имеют права предоставлять кредитные досье для целей, иных чем допускается Законом о достоверности кредитных отчетов.
Еще одним важным законодательным актом в сфере потребительского кредитования является Закон о добросовестности кредитного биллинга (Fair Credit Billing Act) 1974 г., который среди прочего впервые закрепил детальные процедуры исправления ошибок, связанных со списанием денежных средств с кредитного счета клиента (данные положения применяются только к возобновляемому кредиту). Схема исправления ошибок при неправильном списании денежных средств выглядит следующим образом:
- в течение 60 дней с момента получения выписки по счету клиент должен уведомить финансовое учреждение об ошибке, содержащейся в такой выписке;
- финансовое учреждение обязано ответить на уведомление об ошибке в течение 30 дней, а затем в течение двух циклов выставления счетов (но не более чем в течение 90 дней с момента получения уведомления) принять решение по спорному вопросу. Не позднее чем через 90 дней после получения уведомления финансовое учреждение должно внести соответствующее исправление в счет либо объяснить клиенту, почему счет является правильным;
- в период рассмотрения спорного вопроса ни оспариваемая сумма, ни связанные с ней сборы или пени не могут быть списаны со счета клиента. Финансовое учреждение не имеет права объявить в этот период о недостаточности средств на счете клиента либо закрыть этот счет или ограничить условия его использования в связи с неуплатой клиентом оспариваемой суммы и связанных с ней сборов;
- если клиент после решения финансового учреждения о правильности выставленного счета остается при мнении, что в счете содержится ошибка, клиент должен повторно письменно уведомить об этом финансовое учреждение. При этом финансовое учреждение не может объявить о недостаточности средств на счете клиента, не сообщая о наличии спора по уплате соответствующей суммы. Одновременно финансовое учреждение обязано сообщать клиенту имена (названия) и адреса всех лиц, которым направлены сведения о недостаточности денежных средств;
- после вынесения окончательного решения по спорному вопросу финансовое учреждение обязано сообщить о нем всем лицам, которым были направлены сведения о недостаточности денежных средств;
- финансовые учреждения обязаны указывать в периодических выписках по счету названия и адреса учреждений, куда клиент может обратиться для проведения расследования по спорному вопросу в отношении счета по кредиту.
В соответствии с Законом о раскрытии информации по жилищной ипотеке (The Home Mortgage Disclosure Act) 1975 г. финансовые учреждения обязаны хранить и ежегодно раскрывать информацию, касающуюся продаж домов, и иную информацию, связанную с жилищным кредитованием. При этом под действие этого Закона подпадают компании, занимающиеся выдачей кредитов, одновременно соответствующие следующим требованиям:
- стоимость активов компании составляет не менее определенной ФРС суммы;
- в предшествующем году компания выдала как минимум один ипотечный кредит;
- компания застрахована в Федеральной корпорации страхования вкладов, или права требования по ипотечному кредиту должны быть переданы Fannie Mae или Freddie Mac.
Поскольку в США достаточно развита коллекторская деятельность, данный аспект детально урегулирован Законом о добросовестной практике взыскания долгов (The Fair Debt Collection Practices Act) 1978 г. и аналогичными законами штатов <1>. Закон устанавливает границы, в рамках которых могут осуществлять деятельность коллекторы, определяет права потребителей и ответственность за их нарушение. Закон о добросовестной практике взыскания долгов содержит открытый перечень действий коллектора, являющихся недобросовестными способами взыскания долга. В случае нарушения коллектором установленных требований пострадавшая сторона вправе взыскать с коллектора реальный ущерб и дополнительные убытки, не превышающие 1 тыс. долл. в случае предъявления иска отдельным лицом и 500 тыс. долл. либо 1% чистой стоимости активов нарушителя в случае предъявления группового иска.
--------------------------------
<1> См.: Rubinstein Kenneth, Rheaume Alexander. Courts, Congress send mixed messages to debt collectors // New Hampshire Business Review. 2007. 20 July.
К наиболее важным законодательным актам о потребительском кредитовании относится также Закон о праве на неприкосновенность финансовой информации (Right to Financial Privacy Act) 1978 г. и Положение P "Неприкосновенность финансовой информации о потребителе". Этими актами обеспечивается защита финансовой информации клиентов в случаях, когда доступа к такой информации требуют государственные органы. Закон запрещает государственным органам требовать информацию о клиенте, содержащуюся в записях финансового учреждения или эмитента платежных карт, за исключением случаев, когда клиент письменно санкционировал предоставление такой информации. Одновременно устанавливается исчерпывающий перечень случаев, когда предоставление финансовой информации о клиенте допустимо:
- получение финансовым учреждением административной повестки (в этом случае финансовое учреждение обязано незамедлительно направить копию повестки клиенту; в течение десяти дней с момента получения уведомления клиент имеет право подать ходатайство о недопущении раскрытия информации);
- предъявление финансовому учреждению ордера на обыск;
- получение финансовым учреждением судебной повестки (копия такой повестки должна быть направлена судом клиенту не позднее вручения повестки финансовому учреждению);
- получение финансовым учреждением официального письменного запроса, соответствующего критериям, установленным Законом о праве на неприкосновенность финансовой информации и Положением P. Клиенту может не направляться уведомление о таком запросе, если административное ведомство проводит расследование в отношении самого финансового учреждения, а не клиента.
Положение P расширяет сферу действия Закона о праве на неприкосновенность финансовой информации, устанавливая более общий порядок предоставления информации о клиенте неаффилированным третьим лицам и предоставляя потребителю ряд прав по ограничению раскрытия такой информации.
В 2010 г. был принят Закон "Об отчетности, ответственности и раскрытии информации по кредитным картам" (Credit Card Accountability, Responsibility, and Disclosure Act, CARD Act, далее - Закон о кредитных картах), призванный обеспечить потребителям защиту их прав по следующим вопросам.
1. Одностороннее увеличение процентной ставки по кредиту. До принятия Закона о кредитных картах эмитентами практиковалось одностороннее увеличение процентных ставок по уже открытым счетам с недостаточным сроком уведомления. Закон о кредитных картах запрещает такое увеличение, если только держатель карты не пропустил два последовательных платежа по кредиту. Эмитенты могут увеличивать процентные ставки для новых покупок с уведомлением клиента за 45 дней, в течение которых он вправе закрыть счет.
2. Недобросовестное или непропорциональное начисление платы за позднее погашение кредита. До принятия Закона о кредитных картах эмитентами практиковалось взимание высокой платы за позднее погашение кредита, не пропорциональной сроку или фактическим обстоятельствам просрочки. Закон о кредитных картах предусмотрел, что счет по кредитной карте подлежит оплате в тот же день каждого месяца и платежи, полученные до 17.00 дня оплаты, считаются своевременно совершенными. Эмитенты не могут взимать плату за просрочку, если только клиентам не предоставлен как минимум 21 день для оплаты их счетов. Согласно Закону о кредитных картах плата за просрочку и другие штрафы должны быть разумными и пропорциональными в отношении рассматриваемого нарушения условий счета. Во исполнение норм Закона о кредитных картах ФРС установила, что таковыми являются штрафы в размере 25 долл. за первое нарушение и 35 долл. за второе нарушение в течение следующих шести месяцев.
3. Операции с превышением кредитного лимита. До принятия Закона о кредитных картах было возможно проведение операций с превышением кредитного лимита держателя без его предварительного согласия с взиманием дополнительной платы (обычно 39 долл.). Если держатель оказывался не в состоянии предоставить денежные средства до размера кредитного лимита, плата за его превышение могла взиматься ежемесячно. Закон о кредитных картах запретил эмитентам взимание такой платы, если только держатель явным образом не дал эмитенту согласие на проведение сверхлимитных операций. Такое согласие может быть в любое время отозвано клиентом, который должен быть уведомлен о праве отзыва. Плата за сверхлимитные операции может взиматься один раз по одному счету. В отношении платы за сверхлимитные операции действуют правила, аналогичные правилам взимания платы за позднее погашение кредита.
4. Неполное и неясное раскрытие информации в периодических выписках. До принятия Закона о кредитных картах ежемесячные выписки включали ограниченную информацию об операциях и обязательствах клиентов, а также о процентах, комиссиях и иной взимаемой плате. Информация предоставлялась с использованием неясной терминологии и в формате, трудном для понимания наиболее важной информации. Закон о кредитных картах предусмотрел, что ежемесячная выписка должна включать:
- продолжительность оплаты счета и сумму общих расходов клиента при оплате счета в минимальном размере;
- величину ежемесячных платежей клиента, необходимых для оплаты счета за три года, сумму связанных с этим общих расходов клиента, а также экономии при минимальном платеже.
Имплементирующие правила ФРС предусмотрели, что ежемесячная выписка должна включать общий размер ежегодно начисляемых процентов на дату выписки и взимаемой платы.
Последним из принятых законодательных актов в сфере потребительского кредитования стал Закон Додда - Франка, предусматривающий в разд. XIV Mortgage Reform and Anti-Predatory Lending Act ряд нововведений в сфере ипотечного кредитования. В частности, оригинаторы обязаны проверять платежеспособность обращающихся к ним за кредитом лиц. Кроме того, Законом устанавливаются минимальные стандарты ипотечного кредитования, уточнены критерии ипотеки с высокой стоимостью (High-Cost Mortgage). Законом урегулирована также деятельность по обслуживанию ипотечных кредитов сервисными агентами. Так, должен быть создан специализированный счет эскроу для внесения платежей по налогам, страховых взносов и др. При этом заемщик обязан уведомить кредитора о размере средств, которые необходимо держать на таком счете. Кроме того, чтобы пролонгировать ипотечный кредит с высокой степенью риска, кредитор теперь обязан провести оценку заложенного имущества.
Акты законодательства штатов
Законодательство штатов, регулирующее потребительское кредитование, в той или иной степени повторяет положения федерального законодательства. Один из основных законодательных актов штатов в этой сфере, Единообразный кодекс потребительского кредитования (Uniform Consumer Credit Code) 1968 г., был разработан специально для имплементации положений федерального законодательства о потребительском кредитовании в законах штатов. Единообразный кодекс принят целиком в девяти штатах (Колорадо, Айдахо, Индиана, Айова, Канзас, Мэн, Оклахома, Юта и Вайоминг); еще два штата - Висконсин и Южная Каролина - разработали собственные кодексы о защите получателей потребительского кредита, которые тем не менее крайне мало отличаются от Единообразного кодекса. Все прочие штаты в значительной мере заимствовали положения Единообразного кодекса при создании собственных законов о кредитовании.
Вместе с тем регулирование на уровне штатов имеет большое самостоятельное значение, поскольку легислатуры штатов обладают правом регулировать конкретные условия различных сделок по кредитованию, которые практически не затрагиваются федеральным законодательством. Штатами принимаются, в частности, следующие законы:
- о ростовщичестве и предельных ставках кредита;
- об ипотечном кредитовании и вторичной ипотеке;
- о розничной продаже в рассрочку;
- о кредитных картах, выдаваемых торговыми и кредитными организациями.
3.11. Регулирование банковской деятельности
в европейском праве
Для Европейского союза банковский сектор играет важную роль, во-первых, в силу своего объема (265% от ВВП в 2009 г. в странах еврозоны), во-вторых, банки являются определяющим звеном при проведении денежно-кредитной политики в экономике, в-третьих, банки - это основные финансовые посредники в странах ЕС <1>. В связи с этим создание единого рынка банковских услуг с самого начала интеграционных процессов находится в центре внимания европейского права начиная с Директивы от 28 июня 1973 г. N 73/183/ЕЭС "Об отмене ограничений на право учреждения и право свободы предоставления услуг в отношении самостоятельной деятельности банков и других финансовых учреждений" <2>. В основу современного банковского права ЕС легли общие принципы "четырех свобод", но специфика банковского регулирования и надзора обусловила закрепление в директивах трех специальных банковских принципов: взаимного признания, консолидированного банковского надзора государства происхождения (home state) и единой банковской лицензии.
--------------------------------
<1> Суша Н.А. Как оценивать уровень интеграции банковских систем государств - членов Европейского союза // Валютное регулирование & валютный контроль. 2011. N 6. С. 14.
<2> Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник / под ред. Л.М. Энтина. 3-е изд. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011. С. 694; см. также: Линников А.С. Правовое регулирование банковской деятельности и банковский надзор в Европейском союзе. М.: Статут, 2009.
В настоящее время банковским законом ЕС является Директива Европейского парламента и Совета от 14 июня 2006 г. N 2006/48/ЕС "О создании и деятельности кредитных учреждений" (далее - Директива 2006 г.) <3>. Она включает подробную преамбулу, 160 статей, разделенных на 7 разделов, а также 14 приложений.
--------------------------------
<3> Directive 2006/48/ЕС of the European Parlament and the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions (recast), O.J. L 177 30.6.2006. P. 1 - 200.
Директива 2006 г. содержит расширенное определение понятия "кредитное учреждение". В соответствии с п. 1 ст. 4 кредитным учреждением является предприятие, деятельность которого заключается в привлечении вкладов и других возвратных средств от физических и юридических лиц и в предоставлении кредитов за счет своих собственных средств. Учреждения электронных денег и платежные учреждения, чья деятельность не является исключительной и регулируется соответствующими директивами (анализируются в данной главе отдельно), не относятся к кредитным учреждениям. Сфера применения Директивы 2006 г. также не распространяется на центральные банки государств - членов ЕС, почтовые банки и ряд отдельных национальных финансовых учреждений, имеющих особый правовой статус, перечень которых содержится в Директиве.
Осуществление банковской деятельности в ЕС возможно только при наличии лицензии, которая выдается компетентными органами государства происхождения, в котором находится зарегистрированный головной офис кредитного учреждения, а в случаях, когда национальное право в этом вопросе имеет специфику, - государство - член ЕС, в котором находится центральный орган управления кредитного учреждения.
Порядок получения и отзыва банковской лицензии достаточно четко урегулирован Директивой 2006 г. К основным условиям получения такой лицензии относятся:
- предоставление сведений о структуре органов управления, порядке их образования и функционирования;
- предоставление документов, содержащих экономическое обоснование банковской деятельности;
- соблюдение требований, предъявляемых к руководству кредитного учреждения;
- предоставление сведений об акционерах (участниках) кредитного учреждения, обладающих квалифицированным участием в капитале, а также размере их участия;
- соблюдение обязательных экономических нормативов.
Директива 2006 г. устанавливает в ст. 9 требование о наличии первоначального капитала кредитного учреждения в размере не менее 5 млн евро, с правом изъятия для определенных категорий кредитных учреждений в соответствии с законодательством государств - членов ЕС при соблюдении следующих требований:
- первоначальный капитал должен составлять не менее 1 млн евро;
- государства-члены должны уведомить Комиссию о причинах изъятий;
- при включении кредитного учреждения в перечень кредитных учреждений, допущенных к банковской деятельности, направляемый в соответствии со ст. 14 Директивы 2006 г. в Комиссию для официального опубликования, необходимо примечание к названию каждого кредитного учреждения, не располагающего первоначальным капиталом в 5 млн евро.
Директива 2006 г. содержит требование о наличии как минимум двух лиц, эффективно управляющих деятельностью кредитного учреждения и обладающих необходимыми репутацией и квалификацией. Также необходимо раскрыть информацию о физических или юридических лицах, обладающих квалифицированной долей участия в уставном капитале кредитного учреждения или располагающих квалифицированным пакетом голосов. В целях Директивы 2006 г. квалифицированная доля участия понимается в ст. 4 как прямое или косвенное владение 10% и более уставного капитала или голосующих прав или прямое или косвенное участие в предприятии, которое обеспечивает возможность значительного влияния на менеджмент предприятия.
Компетентные национальные органы обязаны в течение шести месяцев со дня получения заявления о регистрации кредитного учреждения принять решение по вопросу о выдаче лицензии. Если были выявлены несоответствия в представленных документах, то рассмотрение заявления может осуществляться в срок до 12 месяцев.
Директива 2006 г. также устанавливает в ст. 27 исчерпывающий перечень случаев, когда допускается отзыв лицензии у кредитного учреждения национальными компетентными органами. Отзыв лицензии возможен по нижеследующим основаниям:
- кредитное учреждение не приступило к осуществлению своей деятельности в течение 12 месяцев с даты получения лицензии или не осуществляет банковские операции в течение шести месяцев;
- кредитное учреждение получило лицензию, представив недостоверные сведения;
- кредитное учреждение более не отвечает условиям, на основании которых была выдана лицензия;
- кредитное учреждение более не имеет достаточных собственных средств и не может выполнять свои обязательства перед кредиторами;
- кредитное учреждение подпадает под одно из прочих оснований отзыва лицензии, которые предусматриваются в национальном законодательстве государства учреждения.
Как уже было отмечено выше, принцип взаимного признания является одним из основных принципов банковского права ЕС. Он нашел свое отражение в ст. 23 Директивы 2006 г. Так, лицензия, полученная в одном из государств-членов, будет признаваться без дополнительных формальностей на территории всех государств-членов.
Кредитное учреждение вправе осуществлять на всей территории ЕС унифицированный перечень банковских операций, приведенный в Приложении к Директиве 2006 г., в частности:
- прием депозитов и других средств на возвратной основе;
- кредитование, в том числе: потребительское кредитование, ипотечное кредитование, факторинг с правом регресса или без права регресса, финансирование коммерческих операций (в том числе форфейтинг);
- финансовый лизинг;
- услуги по переводу денежных средств;
- выпуск платежных средств и управление ими (например, кредитные карты, дорожные чеки и банковские тратты);
- гарантии и финансовые обязательства;
- проведение торговых операций за свой счет и за счет клиентов с инструментами денежного рынка, иностранной валютой, финансовыми фьючерсами и опционами, валютными и процентными инструментами, обращающимися ценными бумагами;
- участие в выпусках ценных бумаг и предоставление услуг, связанных с такими выпусками;
- консультирование организаций по структуре капитала, стратегии производства и связанным с этим вопросам, а также консультирование и оказание услуг в области слияния и приобретения организаций;
- маклерские операции на денежном рынке;
- управление портфелем и консультирование по вопросам портфеля;
- хранение ценных бумаг и управление ими;
- услуги, связанные с предоставлением информации о кредитоспособности;
- услуги ответственного хранения.
Приведенный перечень банковских операций характерен для модели "универсального банка" (характерен для континентальных стран ЕС, в первую очередь для Германии и Франции), в которой банк вправе на основании одной лицензии осуществлять как традиционные банковские операции (привлечение вкладов, предоставление кредитов, осуществление перевода денежных средств), так и операции с ценными бумагами и другими финансовыми инструментами.
Директива 2006 г. не обошла своим вниманием и такой немаловажный вопрос, как контроль за приобретением акций (долей) в капитале кредитного учреждения, позволяющий оказывать влияние на принятие решений. Так, в соответствии со ст. 19 Директивы 2006 г. любое физическое или юридическое лицо, которое намеревается прямо или косвенно приобрести квалифицированную долю участия в капитале кредитного учреждения, обязано предварительно уведомить национальные компетентные органы, которые в трехмесячный срок имеют право отказать в приобретении доли участия. Обязательность предварительного уведомления также предусматривается, если физическое или юридическое лицо предполагает увеличить размер уже имеющейся у него доли участия до 20, 33 или 50% или такое кредитное учреждение станет его дочерним учреждением.
Директива 2006 г. также регулирует порядок открытия и деятельности филиалов кредитных учреждений на территории ЕС. Для филиалов кредитных учреждений из государств - членов ЕС ст. 25 Директивы 2006 г. устанавливает уведомительную процедуру, для кредитных учреждений из третьих стран - специальный порядок доступа на рынок банковских услуг ЕС, основанный на следующих принципах:
- государства-члены не могут применять в отношении филиалов кредитных учреждений третьих стран режим более благоприятный, чем предусмотренный для филиалов кредитных учреждений государств-членов;
- порядок допуска кредитных учреждений государств - членов ЕС к осуществлению банковской деятельности на территории третьих стран не должен носить дискриминационный характер по сравнению с порядком допуска, установленным для национальных кредитных учреждений и их подразделений.
Директива 2006 г., являясь одним из важнейших документов, не регулирует все сферы европейского банковского права, в которых действуют специальные директивы (см. соответствующие параграфы книги). В рамках данного параграфа необходимо остановиться на вопросах участия кредитных учреждений в финансовых конгломератах, которое регулируется Директивой Европейского парламента и Совета ЕС от 16 декабря 2002 г. N 2002/87/ЕС "О дополнительном надзоре за кредитными, страховыми учреждениями и инвестиционными компаниями в финансовом конгломерате" <1> (далее - Директива 2002 г.).
--------------------------------
<1> Directive 2002/87/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2002 on the supplementary supervision of credit institutions, insurance undertakings and investment firms in a financial conglomerate and amending Council Directives 73/239/EEC, 79/267/EEC, 92/49/EEC, 92/96/EEC, 93/6/EEC and 93/22/EEC, and Directives 98/78/EC and 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council, O.J. L 035, 11.02.2003 P. 0001 - 0027.
Директива 2002 г. устанавливает понятие финансового конгломерата, дополнительного надзора и область его применения, меры для обеспечения дополнительного надзора, затрагивает некоторые аспекты сотрудничества с третьими странами, определяет полномочия Комиссии и Комитета по финансовым конгломератам.
Целью данной Директивы является установление правил дополнительного надзора за регулируемыми организациями, получившими соответствующие разрешения и являющимися частью финансового конгломерата. Понятие финансового конгломерата содержится в ст. 2 Директивы, в соответствии с которой финансовый конгломерат - это группа компаний, которая отвечает определенным критериям, а именно:
- группу возглавляет регулируемая компания или одна из компаний в группе является регулируемой;
- если регулируемая компания возглавляет группу, то она является или материнской компанией организации в финансовом секторе, или организацией в финансовом секторе, владеющей правом участия в прибыли, или организацией, связанной отношениями с организацией в финансовом секторе;
- когда во главе группы нет регулируемой компании, то деятельность группы в основном происходит в финансовом секторе;
- хотя бы одна из организаций в группе находится в секторе страхования, и хотя бы одна - в банковском секторе или секторе обслуживания инвестирования;
- консолидированная и (или) совокупная деятельность организаций в группе в рамках сектора страхования и консолидированная и (или) совокупная деятельность организаций в банковском секторе и секторе обслуживания инвестирования являются значительными.
Любая подгруппа в группе компаний, которая соответствует установленным критериям, также признается финансовым конгломератом.
Директива 2002 г. устанавливает порядок признания компетентными органами группы компаний финансовым конгломератом. Для этих целей компетентные органы, которые выдают разрешения регулируемым организациям, в случае необходимости осуществляют тесное сотрудничество; если у компетентного органа есть мнение, что регулируемая организация, получившая его разрешение, является членом группы, которая может быть финансовым конгломератом, то компетентный орган доводит информацию до сведения других заинтересованных компетентных органов.
3.12. Правовое регулирование страхования вкладов
в европейском праве
В докладе Форума финансовой стабильности, апрель 2008 г., "О повышении рыночной и институциональной устойчивости" (On Enhancing Market and Institutional Resilience) <1> отмечается, что недавний финансовый кризис наглядно показал важность эффективных систем страхования вкладов. В ответ на этот доклад Базельский комитет по банковскому надзору и Международная ассоциация страховщиков вкладов приняли в июне 2009 г. Ключевые принципы эффективности систем страхования вкладов (Core Principles for Effective Deposit Insurance Systems, далее - Ключевые принципы) <2>, включенные в число Ключевых стандартов для устойчивых финансовых систем <3>.
--------------------------------
<1> URL: www.financialstabilityboard.org/publications/r_0804.pdf.
<2> URL: www.bis.org/publ/bcbs156.pdf.
<3> URL: www.financialstabilityboard.org.
Системы страхования вкладов подразделяются на неформальные (основанные только на политических гарантиях), или косвенные, и формальные (основанные на законодательстве), или прямые <4>. Последний вариант принят в европейском праве начиная с Рекомендации от 22 декабря 1986 г. N 87/63/EEC, касающейся внедрения в Сообществе схем гарантирования вкладов <5>. Рекомендация была основана на дифференцированном подходе в зависимости от того, действовала ли схема гарантирования вкладов в том или ином государстве-члене на момент принятия Рекомендации.
--------------------------------
<4> Адамчук Н.Г., Зимовцев В.И. Международная практика страхования депозитов // Страховое дело. 2007. N 5. С. 9.
<5> Official Journal L 033, 04.02.1987. P. 0016 - 0017.
Для государств-членов, в которых действовали схемы гарантирования вкладов <6>, было рекомендовано:
- гарантировать вкладчикам компенсацию;
- распространить схемы гарантирования в отношении всех принимающих вклады кредитных учреждений;
- установить четкие различия между процедурами в процессе ликвидации и компенсацией после ликвидации;
- установить критерии компенсации и формальности, которые должны быть соблюдены для получения компенсации.
--------------------------------
<6> Бельгия, ФРГ, Испания, Франция, Нидерланды и Великобритания.
Для государств-членов, планировавших внедрение схем гарантирования вкладов <7>, было рекомендовано внедрить схемы гарантирования вкладов до 31 декабря 1988 г. и обеспечить соответствие схемам гарантирования вкладов, действующим в государствах - членах первой группы, в отношении остальных государств-членов <8> - внедрение схем гарантирования вкладов до 1 января 1990 г.
--------------------------------
<7> Италия, Ирландия и Португалия.
<8> Дания, Греция и Люксембург.
Следующим шагом стало принятие Директивы от 30 мая 1994 г. N 94/19/ЕС "О программах по защите банковских вкладов" <9>, которая была изменена Директивой от 11 марта 2009 г. N 2009/14/ЕС (далее - Изменения 2009 г.) <10>.
--------------------------------
<9> Official Journal L 135, 31.05.1994. P. 0005 - 0014. См.: Чхутиашвили Л.В. Системы гарантирования депозитов в банках России и Европейского союза // Финансы и кредит. 2010. N 32. С. 34 - 43.
<10> Official Journal L 68, 13.03.2009. P. 3.
Директива содержит достаточно широкое определение вклада (deposit) <11>, понимая под ним любое кредитовое сальдо, возникающее в результате нахождения денежных средств на счете или вытекающее из нормальных банковских сделок, которое кредитное учреждение обязано выплатить в соответствии с применимыми нормативными и договорными условиями, а также любой долг, удостоверенный сертификатом, выданным кредитным учреждением. В целях определения кредитового сальдо государства-члены обязаны применять правила и предписания, касающиеся зачета и встречных исков, применительно к нормативным и договорным условиям, регулирующим вклады.
--------------------------------
<11> Пункт 1 ст. 1.
Несмотря на широту распространения, Директива вместе с тем предусматривает три исключения:
1) определенные инструменты коллективного инвестирования;
2) вклады самих кредитных учреждений, вклады, связанные с отмыванием денег, а также все финансовые инструменты, подпадающие под определение собственных средств кредитных учреждений;
3) категории вкладчиков или вкладов, которые могут быть исключены из сферы действия Директивы государствами - членами ЕС.
В соответствии со ст. 3 Директивы ни одно кредитное учреждение государств-членов не может принимать вклады, если оно не является участником официальной схемы гарантирования вкладов (соответствует Ключевому принципу 8). Исключение может быть сделано в отношении кредитных учреждений, являющихся участниками неофициальных схем гарантирования вкладов, обеспечивающих адекватный уровень правовой защиты. К кредитному учреждению, не соблюдающему свои обязательства, связанные с участием в схеме гарантирования вкладов, могут применяться санкции в соответствии с законодательством государства-члена, включая его исключение из таких схем при условии получения согласия уполномоченных государственных органов и направления кредитному учреждению уведомления об исключении, вступающего в силу не ранее 12 месяцев с момента направления. Исключение кредитного учреждения из участия в схеме гарантирования вкладов влечет за собой два важных юридических последствия:
1) на вклады, принятые до истечения 12-месячного периода, в полной мере распространяется схема гарантирования вкладов;
2) если национальное законодательство это допускает, то после исключения кредитного учреждения из схемы гарантирования вкладов оно вправе продолжать их принимать при условии заключения альтернативного соглашения, обеспечивающего уровень правовой защиты не ниже, чем предоставляемый официальной схемой. При невозможности заключения указанного альтернативного соглашения у исключенного кредитного учреждения должно быть отозвано разрешение на прием вкладов.
Директива распространяет свое действие на кредитные учреждения и их филиалы, расположенные в государствах-членах. В соответствии с п. 3 ст. 4 принимающие государства обязаны обеспечить возможность дополнительного участия филиалов в национальных официально признанных схемах гарантирования вкладов по согласованию с государством происхождения и с учетом следующего:
- принимающее государство вправе вводить объективные и общепризнанные требования, включая предоставление соответствующей информации и ее проверку с участием компетентных органов государства происхождения;
- принимающее государство вправе взимать с филиала плату за участие в схеме, принимая во внимание уровень гарантии, обеспечиваемый схемой государства происхождения в отношении вкладов филиалов.
В том случае, если филиал не соблюдает свои обязательства, связанные с участием в схеме гарантирования вкладов, Директива устанавливает последствия, аналогичные предусмотренным для кредитных учреждений <1>, за исключением двух особенностей:
1) к филиалу не применяются санкции в порядке банковского надзора;
2) при исключении филиалов из схем гарантирования вкладов вкладчики должны быть проинформированы об аннулировании дополнительного покрытия.
--------------------------------
<1> Пункт 4 ст. 4.
Изменения 2009 г. предусмотрели, что государства-члены обязаны обеспечить сотрудничество национальных схем гарантирования вкладов в случаях их распространения на филиалы кредитных учреждений (соответствует Ключевым принципам 6 и 7).
В соответствии со ст. 6 Директивы вводятся специальные требования в отношении филиалов, чьи головные офисы расположены за пределами Сообщества. Государства-члены обязаны обеспечить уровень гарантийного покрытия по вкладам таких филиалов не ниже уровня покрытия филиалов кредитных учреждений ЕС, а при невозможности - предусмотреть обязательность участия филиалов в своих национальных схемах гарантирования вкладов. В любом случае вкладчикам филиалов должна быть предоставлена информация, касающаяся заключенных гарантийных соглашений, на официальном языке или языке государства-члена по месту создания филиала в порядке, предусмотренном его национальным законодательством, в ясной и легкодоступной форме.
Одной из основных целей Директивы является предоставление равных по объему правовых гарантий для вкладчиков во всех государствах-членах и всех кредитных учреждений (филиалов), расположенных в государствах-членах. Данная цель достигается путем установления в ст. 7 общего предельного минимального размера гарантийного покрытия (соответствует Ключевому принципу 9), не препятствуя установлению более высокого размера гарантийного покрытия или использованию более сложных схем гарантирования вкладов (например, в отношении некоторых социальных категорий), а также уменьшению размера страхового покрытия при условии, что процент всех гарантированных вкладов до выплат составляет или превышает 90%.
Размер минимального размера гарантийного покрытия был установлен:
- на дату вступления в силу Директивы - 20 тыс. экю (затем евро);
- дату вступления в силу Изменений 2009 г. - 50 тыс. евро и 100 тыс. евро к 31 декабря 2010 г.
В целях недопущения неоправданных преимуществ для филиалов кредитных учреждений за счет различий в уровне гарантирования вкладов в государстве происхождения и принимающем государстве Директивой были установлены в п. 1 ст. 4 два важных правила:
1) на вклады филиалов распространяются система гарантирования вкладов государства происхождения и аналогичный уровень гарантийного покрытия. При этом филиалы, принадлежащие одному кредитному учреждению, расположенные в одном и том же государстве-члене, рассматриваются Директивой в качестве одного филиала <1>;
2) до 31 декабря 1999 г. уровень, или объем, гарантий, включая процент гарантийного покрытия, в государстве происхождения не мог превышать максимальный уровень, или объем, принимающего государства.
--------------------------------
<1> Пункт 5 ст. 1.
Согласно ст. 9 Директивы (соответствует Ключевому принципу 12) государства-члены обязаны обеспечить, чтобы кредитные учреждения предоставляли своим существующим и потенциальным вкладчикам необходимую информацию для определения схемы гарантирования вкладов, в которой участвуют кредитное учреждение и его филиалы в пределах ЕС, или для определения альтернативного соглашения, а также информацию об условиях гарантирования, включая сумму покрытия и сферу распространения схемы (альтернативного соглашения). Изменениями 2009 г. дополнительно было предусмотрено обязательство сообщения вкладчику о нераспространении на его вклад схемы гарантирования вкладов. По запросу вкладчиков также должна предоставляться соответствующая информация об условиях компенсации и формальных требованиях, которые должны быть выполнены для ее получения. Государства-члены должны принять правила, ограничивающие использование в рекламных целях информации об участии в схемах или альтернативных соглашениях (например, допуская в рекламе только общее указание на участие) в целях предотвращения негативного воздействия на банковскую систему или доверие вкладчиков.
Директива первоначально установила ст. 10 трехмесячный срок для удовлетворения должным образом подтвержденных требований вкладчиков в отношении невозвращенных вкладов <1>, но после принятия Ключевых принципов данный срок был сокращен Изменениями 2009 г. до 20 рабочих дней с правом уменьшения в исключительных случаях компетентными государственными органами до десяти рабочих дней (соответствует Ключевому принципу 17).
--------------------------------
<1> Согласно п. 3 ст. 1 вклад рассматривается как невозвращенный, если по наступлении срока он подлежит возврату, но кредитное учреждение не делает этого, несмотря на нормы законодательства и условия договора.
Установленный срок начинает течь с даты наступления любого из следующих событий, предусмотренных в п. 3 ст. 1 Директивы:
- заключения компетентных государственных органов государства-члена о том, что кредитное учреждение оказывается не в состоянии своевременно возвратить вклад по причинам, непосредственно относящимся к финансовому состоянию кредитного учреждения, и не имеет видимых перспектив для этого. Такое заключение должно быть сделано не позднее пяти рабочих дней после того, как соответствующий компетентный государственный орган удостоверится в невозможности возврата вкладов по наступлении срока;
- принятия решения судебным органом по вопросам, непосредственно касающимся финансового положения кредитного учреждения, имеющего своим результатом приостановление требований вкладчиков к кредитному учреждению, если такое решение было принято до заключения компетентных государственных органов.
Изменениями 2009 г. была введена новая ст. 11, согласно которой схема гарантирования вкладов после выплаты компенсаций вкладчикам получает в порядке суброгации право требования к кредитному учреждению в размере, эквивалентном суммам компенсационных выплат (соответствует Ключевому принципу 18).
Порядок компенсаций невозвращенных вкладов филиалов регулируется Приложением 2 к Директиве, согласно которому принимающее государство обязано удовлетворять требования о дополнительной компенсации вкладов по получении заключения от компетентных государственных органов государства происхождения кредитного учреждения. Схема гарантирования вкладов принимающего государства вправе проверить, соответствуют ли права вкладчика своим собственным стандартам и процедурам деятельности до выплаты дополнительной компенсации. Ответственность схемы гарантирования вкладов принимающего государства ограничена по общему правилу разницей в размере собственного гарантийного покрытия и гарантийного покрытия в государстве происхождения. Государство происхождения и принимающее государство обязаны сотрудничать в целях обеспечения быстроты и правильности компенсаций.
Предельные минимальные суммы компенсации, предусмотренные Директивой, применяются исходя из совокупного размера вкладов, размещенных в одном кредитном учреждении, независимо от их количества, валюты и места открытия в пределах ЕС. Директива предусматривает специальные случаи определения размера компенсации:
- применительно к совместным счетам <1> - компенсация определяется с учетом доли каждого вкладчика в совместном счете, а при невозможности ее определения - в равных долях между вкладчиками. Вклады на совместных счетах лиц, входящих в объединения, не обладающих правами юридического лица, могут объединяться и рассматриваться как принадлежащие одному вкладчику в целях определения компенсации;
- применительно к вкладчикам, пользующимся счетом другого лица, - компенсация определяется в отношении владельца счета при условии, что он устанавливается или может быть установлен до даты принятия заключения компетентных государственных органов или решения органов юстиции в соответствии с требованиями Директивы. При наличии нескольких владельцев счета во внимание должна приниматься доля каждого из них.
--------------------------------
<1> Под совместным счетом (joint account) в п. 2 ст. 1 понимается счет, открываемый от имени (в пользу) двух или более лиц, который используется при наличии подписи одного или более таких лиц.
3.13. Правовое регулирование платежных услуг
и электронных денег в европейском праве
Принятие Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 г. N 2007/64/ЕС "О платежных услугах на внутреннем рынке и о внесении изменений в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 97/5/ЕС" (Payment Services Directive, далее - Директива о платежных услугах) <1> и Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. N 2009/110/ЕС "О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы N 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву 2000/46/ЕС" (далее - Директива об учреждениях электронных денег) придало новое качество правовому регулированию платежных услуг в рамках ЕС. Принятие данной Директивы потребовалось по причине слабой интегрированности внутренних рынков платежных услуг отдельных стран ЕС исходя из критериев, используемых ЕЦБ, - рынок считается полностью интегрированным, если все его потенциальные участники руководствуются единым набором правил при совершении операций, имеют равный доступ к набору инструментов и услуг и на них распространяются одни и те же требования регулирующих органов <2>. Принятые Директивы позволили решить данные задачи. Далее будут рассмотрены основные положения Директивы о платежных услугах <3> и Директивы об учреждениях электронных денег.
--------------------------------
<1> Перевод опубликован в издании Банка России "Платежные и расчетные системы", 2009, N 18. Текст доступен на сайте Банка России в разделе "Издания Банка России".
<2> Шамраев А.В. Платежные системы как элемент финансовой инфраструктуры // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. М., 2006. N 9. С. 33 - 38.
<3> Шамраев А.В. Правовое регулирование платежных услуг: сравнительный анализ подходов российского и европейского права // Деньги и кредит. 2011. N 10. С. 10 - 15.
Директива о платежных услугах
1. Понятие платежной услуги и субъекты оказания платежных услуг. Директива о платежных услугах определяет платежную услугу как любой из следующих видов деятельности, предусмотренных в Приложении:
- услуги по переводу наличных денег на расчетный счет, а также все операции, необходимые для управления расчетным счетом;
- услуги по снятию наличных денег с расчетного счета, а также все операции, необходимые для управления расчетным счетом;
- совершение платежных операций, включая перевод денежных средств на расчетный счет своего провайдера платежных услуг или любого другого провайдера платежных услуг;
- совершение платежных операций с использованием средств кредитной линии, предоставленной пользователю платежных услуг;
- эмиссия и (или) приобретение платежных инструментов;
- перевод денежных средств;
- совершение платежной операции, когда плательщик дает согласие на ее проведение с использованием телекоммуникационных, цифровых и информационных технологий, а платеж адресован оператору компьютерных или телекоммуникационных систем или сетей, который выступает исключительно в качестве посредника между пользователем платежных услуг и поставщиком товаров и услуг.
Субъектами оказания платежных услуг согласно ст. 1 Директивы являются провайдеры платежных услуг (payment services providers), к числу которых отнесены кредитные учреждения <1>, учреждения электронных денег <2>, почтовые учреждения, Европейский центральный банк и национальные центральные банки, а также платежные учреждения (payment institutions), представляющие собой новый вид специализированных финансовых посредников, регулируемых Директивой о платежных услугах.
--------------------------------
<1> Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. N 2006/48/ЕС "О создании и деятельности кредитных учреждений".
<2> Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. N 2009/110/ЕС "О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву N 2000/46/ЕС".
Для платежных учреждений Директивой предусмотрены определенные качественные и количественные пруденциальные требования.
Качественные пруденциальные требования сходны с требованиями, предъявляемыми к кредитным учреждениям, в части:
- обеспечения надежного и осмотрительного менеджмента;
- наличия устойчивой системы управления, включая четкую организационную структуру с ясно очерченным, прозрачным и логичным распределением ответственности;
- наличия эффективных процедур выявления, мониторинга рисков, управления ими и отчетности о рисках;
- наличия адекватных механизмов внутреннего контроля, в том числе надежных процедур администрирования и отчетности, соответствующих природе, масштабам и сложности платежных услуг, оказываемых платежным институтом;
- применения международных стандартов финансовой отчетности;
- проведения аудита ежегодной и консолидированной отчетности, а также специального аудита платежных услуг на основе предоставляемой платежным учреждением отчетности.
Количественные пруденциальные требования - это требования к первоначальному и текущему капиталу.
В соответствии со ст. 6 Директивы государства - члены ЕС должны требовать от платежных учреждений на момент получения ими разрешений наличия следующего первоначального капитала:
- для осуществления денежных переводов - 20 тыс. евро;
- для осуществления мобильных платежей - 50 тыс. евро;
- для универсальных поставщиков платежных услуг (включая кредитование) - 125 тыс. евро.
В отношении текущего капитала платежного учреждения компетентные органы стран-членов могут выбрать один из следующих методов:
1) метод A - объем собственных средств платежного учреждения должен быть как минимум равен 10% общих фиксированных расходов по предыдущему году. Компетентные власти могут скорректировать это требование в случае материальных изменений в деятельности платежного учреждения, произошедших с предыдущего года. Если на дату подсчета платежное учреждение действовало менее одного года, его собственные средства должны составлять не менее 10% общих фиксированных расходов, предусмотренных его бизнес-планом, если только компетентные власти не потребуют внести коррективы в этот план;
2) метод B - от 4 до 0,25% от общего объема платежных операций, осуществленных в предыдущем году (соответственно 4% - до 5 млн евро, 0,25% - свыше 250 млн евро) с учетом поправочного коэффициента;
3) метод C - от 10 до 1,5% от суммы индикатора (сумма процентных доходов, процентных расходов, комиссий и сборов, прочих операционных доходов) с учетом поправочного коэффициента.
Согласно ст. 13 Директивы государства - члены ЕС должны вести публично доступные (в том числе через Интернет) и постоянно обновляемые реестры получивших разрешение платежных учреждений с информацией о платежных услугах, которые могут оказываться платежным учреждением. В указанный реестр также включаются агенты платежных учреждений, привлекаемые для оказания платежных услуг в соответствии со ст. 17 Директивы.
Платежные учреждения подлежат надзору со стороны компетентных органов государств-членов (ст. 21 Директивы), инструменты которого близки к инструментам банковского надзора (запрос и предоставление информации, инспектирование, предписания, приостановление и отзыв выданного разрешения, административные и уголовные санкции).
2. Условия оказания платежных услуг. Директива о платежных услугах предусматривает широкий перечень правовых средств и гарантий защиты прав пользователей платежных услуг.
В частности, провайдер платежных услуг обязан предоставлять потребителям платежных услуг развернутую информацию как при осуществлении единичных платежных операций (до осуществления операции, после получения платежного поручения и после осуществления операции), так и на основании рамочного договора (до заключения и при изменении). В случае платежных инструментов с лимитом в 150 евро или хранимым остатком, не превышающим 150 евро (для предоплаченных инструментов сумма может быть повышена на национальном уровне до 500 евро), используемых для осуществления единичных платежных операций на сумму не более 30 евро, предоставление информации может осуществляться в облегченном режиме. Во всех случаях бремя доказывания соблюдения требований об информировании лежит на провайдере платежных услуг.
Директива о платежных услугах установила следующие основные принципы надлежащего осуществления платежных операций:
- все кредитовые переводы без валютной конверсии исполняются не позднее конца следующего рабочего дня (до 1 января 2012 г. Директива позволяет сторонам согласовывать для кредитовых переводов максимальное время исполнения не позднее третьего рабочего дня) <1>;
- полная сумма, указанная в платежном поручении, должна быть зачислена на счет получателя средств без вычета каких-либо расходов. Получатель средств и его провайдер могут договориться о том, что провайдер удержит сборы из переводимой суммы перед их зачислением на счет получателя;
- право пользователя платежных услуг отозвать свое платежное поручение прекращается с момента его получения провайдером платежных услуг плательщика. Когда платежная операция инициируется получателем средств или через него, плательщик не может отзывать платежное поручение после его передачи или подтверждения согласия на проведение платежной операции получателю средств. В случае прямого дебетования плательщик может отозвать платежное поручение самое позднее к концу рабочего дня, предшествующего согласованному дню дебетования средств;
- если уникальный идентификатор, предоставленный пользователем платежных услуг, является некорректным, провайдер платежных услуг не должен нести ответственность за неисполнение или неправильное исполнение платежной операции, но должен предпринять разумные меры для возврата денежных средств;
- в случае если провайдер платежных услуг несет ответственность за неисполнение или неправильное исполнение платежной операции, то он должен безотлагательно возвратить пользователю платежной услуги сумму платежной операции и при необходимости восстановить (списать) сумму на счете (со счета) до состояния, в котором он находился, если бы некорректно выполненная платежная операция не была выполнена, а также по запросу пользователя и вне зависимости от наступления ответственности предпринять немедленные меры по отслеживанию платежной операции.
--------------------------------
<1> Трансграничные переводы в иных валютах, чем евро, и в валютах стран, не являющихся членами ЕС, должны осуществляться в течение четырех рабочих дней, переводы с использованием бумажных платежных поручений - в течение пяти дней, операции прямого дебетования и операции с использованием платежных карт - согласно договорным условиям.
Для платежных учреждений дополнительно установлено требование об обеспечении сохранности денежных средств, полученных от пользователей платежных услуг либо от других провайдеров платежных услуг, путем депонирования денежных средств на отдельном счете в кредитном учреждении (или инвестирования в ликвидные и надежные активы низкого риска), обеспечения юридической защитой от претензий третьих лиц или страховой защитой (в размере суммы, которая в противном случае могла бы быть депонирована).
3. Порядок использования платежных инструментов. Директива о платежных услугах определяет платежный инструмент как любое персонализированное устройство и (или) набор процедур, согласованных между пользователем платежных услуг и их провайдером и используемых пользователем для инициирования платежного поручения. Данное определение сформулировано как технологически нейтральное, чем сходно с определением электронного средства платежа (ЭСП) в Законе о НПС <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".
Порядок использования платежных инструментов определяется в Директиве о платежных услугах через перечень прав и обязанностей пользователя платежных услуг и провайдера платежных услуг (подход Закона о НПС больше ориентирован на процедуры взаимодействия кредитной организации и клиента).
Пользователь платежных услуг имеет право:
- на исправление платежной операции провайдером платежных услуг при условии его безотлагательного уведомления об известных пользователю случаях проведения неавторизованных или некорректно исполненных платежных операций в течение срока не позднее 13 месяцев с момента осуществления платежной операции;
- на возмещение со стороны провайдера платежных услуг по авторизованным платежным операциям, инициированным получателем средств (прямое дебетование), осуществленным с нарушением согласованных пользователем условий, в течение восьми недель начиная с момента списания средств со счета.
Пользователь платежных услуг обязан:
- использовать платежный инструмент согласно договорным условиям;
- незамедлительно уведомлять провайдера платежных услуг о всех известных пользователю случаях утери, кражи, незаконного присвоения или незаконного использования платежного инструмента;
- нести риски убытков до 150 евро по каждой неавторизованной платежной операции в результате использования потерянного или украденного платежного инструмента или, если плательщику не удалось обеспечить сохранность персональных кодов безопасности, незаконного использования платежного инструмента. При этом плательщик не должен нести никаких убытков, связанных с использованием потерянного, украденного или незаконно примененного платежного инструмента после уведомления провайдера платежных услуг;
- нести риски всех убытков, связанных с проведением неавторизованной платежной операции, если эти убытки возникли в результате мошеннических действий с его стороны или если в результате намерения или серьезной небрежности он не выполнил одно или несколько своих обязательств.
Провайдер платежных услуг обязан:
- удостовериться, что персональные коды безопасности платежного инструмента недоступны для иных лиц, кроме пользователя платежных услуг, обладающего правом на использование этого платежного инструмента, без ущерба для обязательств пользователя платежных услуг;
- воздерживаться от направления любого не затребованного пользователем платежного инструмента, за исключением случаев, когда уже переданный пользователю платежных услуг инструмент подлежит замене;
- обеспечить наличие в любой момент времени надлежащих средств, позволяющих пользователю платежных услуг уведомлять провайдера или блокировать (разблокировать) платежный инструмент;
- предоставлять по запросу пользователя платежных услуг информацию, подтверждающую уведомление, в течение 18 месяцев после уведомления;
- предотвращать использование платежного инструмента после уведомления;
- немедленно возместить плательщику денежные средства в размере неавторизованной платежной операции и при необходимости восстановить дебетованную сумму на счете;
- в течение десяти рабочих дней с момента получения запроса плательщика на возмещение денежных средств по авторизованной платежной операции выполнить возврат средств в полном объеме либо представить обоснование для отказа в возмещении с одновременным указанием инстанций, куда может для разбирательства обратиться плательщик, если он не принимает приведенные провайдером причины отказа в возмещении.
Провайдер платежных услуг несет:
- риски, связанные с отправкой плательщику платежного инструмента или персонального кода безопасности;
- бремя доказывания в части подтверждения подлинности, должной регистрации, успешности технического осуществления платежной операции при отрицании пользователем платежных услуг своего разрешения на проведение платежной операции или заявлении о ее некорректном осуществлении. При этом факт использования платежного инструмента, выданного провайдером платежных услуг, сам по себе недостаточен для подтверждения того, что платежная операция была авторизована плательщиком либо что плательщик действовал мошенническим образом или в результате серьезной небрежности не выполнил одно или несколько своих обязательств.
4. Порядок аутсорсинга платежных услуг. Директива о платежных услугах регулирует порядок использования платежными учреждениями агентов <1>, филиалов или организаций для аутсорсинга отдельных видов деятельности в специальной ст. 17.
--------------------------------
<1> Физическое или юридическое лицо, действующее от имени платежного учреждения при оказании платежных услуг.
В качестве условия аутсорсинга платежных услуг Директива предусматривает до привлечения агента уведомление платежным учреждением надзорного органа государства происхождения для возможного включения надзорным органом агента в официальный реестр после проверки сообщаемой о нем информации. При привлечении агента платежным учреждением на территории другого государства-члена должны выполняться дополнительные процедуры Директивы.
Директива о платежных услугах не устанавливает перечень видов деятельности агентов, ограничиваясь следующими требованиями:
- в случае намерения платежного учреждения передать в аутсорсинг операционные функции платежных услуг оно должно соответствующим образом информировать об этом компетентные органы государства происхождения;
- аутсорсинг важных операционных функций <2> может быть осуществлен только с соблюдением установленных Директивой условий и таким образом, чтобы не нанести серьезный ущерб качеству внутреннего контроля платежного учреждения и не препятствовать надзорным органам контролировать факт соблюдения этим учреждением всех требований Директивы;
- платежные учреждения должны обеспечить, чтобы агенты или филиалы, действующие от их имени, информировали об этом пользователей.
--------------------------------
<2> Операционная функция считается важной, если дефект или сбой в ее осуществлении могут нанести серьезный ущерб способности платежного учреждения непрерывно соблюдать условия лицензии или другие требования Директивы или ее финансовым показателям или устойчивости и бесперебойности ее платежных услуг.
Директива об учреждениях электронных денег
Рассматриваемая Директива является уже второй генерацией правового регулирования электронных денег и заменила Директиву Европейского парламента и Совета ЕС от 18 сентября 2000 г. N 2000/46/ЕС "О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними" (далее - Директива 2000 г.). Наряду с анализом данной Директивы представляется полезным показать, где это возможно, основные изменения в регулировании.
1. Понятие и правовая природа электронных денег. В п. 2 ст. 2 Директивы об учреждениях электронных денег определение электронных денег дано через денежную стоимость, хранимую в электронном виде, представляющую собой требования к эмитенту в размере полученных денежных средств для проведения платежных операций в соответствии с Директивой о платежных услугах и принимаемую физическими или юридическими лицами, отличными от эмитента. Предыдущее определение не связывало электронные деньги с платежными услугами, а также ограничивало круг лиц, принимающих электронные деньги, только юридическими лицами.
Электронные деньги рассматриваются Директивой об учреждениях электронных денег только в качестве средства платежа, в связи с чем установлены требования, препятствующие использованию электронных денег в качестве депозитных или кредитных инструментов, в том числе:
- незамедлительность обмена электронных денег на полученные денежные средства;
- запрет начисления процентов, а также запрет осуществления выплат, связанных со сроком нахождения электронных денег у держателя;
- гарантия выпуска электронных денег эмитентами по номинальной стоимости получаемых денежных средств;
- гарантия погашения электронных денег в любой момент по требованию держателя электронных денег по номинальной стоимости с правом эмитента взимать комиссию за погашение в установленных случаях.
Важным признаком электронных денег является их признание в качестве средства платежа лицами иными, чем эмитент. Этому признаку в Директиве 2000 г. придается особое значение, поскольку государствам-членам в ст. 8 предоставлялось право разрешать своим уполномоченным органам отказываться от применения некоторых или всех положений Директивы к юридическим лицам, когда электронные деньги:
- принимаются в качестве средства платежа только подразделениями учреждения эмитента, которые выполняют операционные или иные вспомогательные функции;
- принимаются в качестве средства платежа только ограниченным количеством предприятий, идентифицируемым по месту их нахождения или по тесным финансовым или деловым отношениям с эмитентом, таким как общая маркетинговая или сбытовая стратегия.
Директива об учреждениях электронных денег использует признак ограниченности получателей средств иным образом, не рассматривая в качестве электронных денег денежную стоимость, хранимую:
- на инструментах, используемых для приобретения товаров и услуг только в помещениях эмитента или внутри ограниченной сети провайдеров услуг или для ограниченного круга товаров и услуг;
- в целях осуществления платежных операций посредством технических устройств, когда доставка приобретаемых товаров или услуг производится с использованием указанного оборудования, если оператор этого оборудования является не только посредником между пользователем платежной услуги и поставщиком товаров или услуг.
Для установления исключений в отношении юридических лиц, зарегистрированных на территории государства-члена, предоставляющего исключение, Директива об учреждениях электронных денег использует в ст. 9 два критерия:
1) стоимостной - среднее количество электронных денег, выпущенных в обращение учреждением электронных денег в течение срока всей своей деятельности, не меньше 5 млн евро;
2) деловой репутации руководства эмитента - ни одно физическое лицо, ответственное за управление или функционирование эмитента, не было осуждено по обвинениям в отмывании денег или финансировании терроризма, а также по каким-либо другим обвинениям в преступлениях финансового характера.
Как условие для применения исключений в отношении эмитентов государства-члены могут также предусмотреть дополнительные требования к максимальной сумме средств на платежном устройстве или счете клиента, предназначенных для хранения электронных денег. В Директиве 2000 г. действовало ограничение на максимальный размер хранимой стоимости не более 150 евро.
2. Правовой статус учреждений электронных денег. Согласно Директиве об учреждениях электронных денег выпуск электронных денег может осуществляться следующими субъектами:
- кредитными учреждениями;
- учреждениями электронных денег;
- почтовыми учреждениями, которые согласно национальному законодательству имеют право выпускать электронные деньги;
- ЕЦБ и национальными центральными банками, когда они не выступают в роли органов денежно-кредитного регулирования или других органов власти;
- государствами-членами или их региональными или местными органами, когда они выступают в роли органов государственной власти.
Директива об учреждениях электронных денег рассматривает учреждение электронных денег в качестве разновидности регулируемого финансового учреждения (в Директиве 2000 г. - кредитного учреждения) с неисключительной правоспособностью (в Директиве 2000 г. - исключительной). Соответственно, виды деятельности учреждения электронных денег расширяются за счет:
- оказания платежных услуг, предоставления кредитов, связанных с платежными услугами <1>, в соответствии с Директивой о платежных услугах;
- оказания операционных услуг и услуг, тесно связанных с выпуском электронных денег, а также с оказанием платежных услуг;
- деятельности оператора платежной системы;
- видов коммерческой деятельности, отличных от выпуска электронных денег, в соответствии с законодательством ЕС и национальным законодательством.
--------------------------------
<1> Кредиты не должны предоставляться из средств, полученных в обмен на электронные деньги.
Директива 2000 г. ограничивала деятельность учреждений электронных денег только оказанием тесно связанных с выпуском электронных денег финансовых и нефинансовых услуг, исключающих предоставление кредита, а также связанных с хранением данных на электронных устройствах от имени других предприятий или государственных учреждений.
Директивой об учреждениях электронных денег по сравнению с Директивой 2000 г. был значительно снижен размер первоначального капитала учреждения электронных денег - с 1 млн евро до 350 тыс. евро. Одновременно уточнен порядок определения собственных средств учреждения электронных денег, которое может осуществлять выпуск электронных денег без оказания платежных услуг или одновременно с их оказанием. В первом случае собственные средства должны составлять не менее 2% от среднего количества находящихся в обращении электронных денег <1>, во втором случае - определяются одним из трех методов (A, B или C), описанных в Директиве о платежных услугах. При невозможности точно установить сумму находящихся в обращении электронных денег Директива разрешает определение собственных средств исходя из репрезентативной доли, которая предположительно должна использоваться для выпуска электронных денег, при условии, что такая доля может быть корректно определена на основании исторических данных и удовлетворяет требованиям уполномоченных органов. В тех случаях, когда учреждение электронных денег проработало недостаточно времени, его собственные средства должны определяться на основании планируемого количества электронных денег в обращении, которое подтверждено бизнес-планом, учитывающим любые поправки, вносимые в данный план по требованию уполномоченных органов. Директива об учреждениях электронных денег предоставляет уполномоченным органам право по результатам оценки управления рисками, баз данных рисков и потерь, а также механизмов внутреннего контроля требовать от учреждения электронных денег наличия собственных средств до 20% больше или меньше суммы, которая необходима при применении соответствующего метода. Государства-члены должны принять необходимые меры для того, чтобы предотвратить многократное использование активов при расчете объема собственных средств в случаях, когда учреждение электронных денег принадлежит к финансовой группе или осуществляет деятельность, отличную от выпуска электронных денег.
--------------------------------
<1> В Директиве 2000 г. был предусмотрен размер собственных средств учреждения электронных денег в 2% и выше от наивысшего текущего размера собственных средств или среднего совокупного размера за предшествующие шесть месяцев.
Учреждения электронных денег должны обеспечивать сохранность денежных средств, полученных в обмен на электронные деньги, с учетом предоставляемого пятидневного срока для получения денежных средств, в том числе при привлечении учреждением электронных денег агентов для распространения электронных денег. Денежные средства могут быть инвестированы учреждением электронных денег в активы с низким уровнем риска.
3.14. Правовое регулирование дистанционного маркетинга
потребительских финансовых услуг в европейском праве
В силу своего нематериального характера финансовые услуги особо пригодны для предложения потребителям посредством дистанционного маркетинга, в том числе в рамках электронной коммерции. Сфера дистанционного маркетинга потенциально может охватывать основные виды финансовых услуг (открытие банковских счетов, вкладов, переводы денежных средств, обмен иностранной валюты, предоставление кредитов, управление активами).
В связи с этим возникают вопросы защиты прав потребителей дистанционно оказываемых финансовых услуг, в частности:
- порядок предоставления потребителю необходимого объема информации до и после заключения договора с финансовой организацией. До заключения договора потребитель должен получить от финансовой организации предварительную информацию, необходимую для должной оценки потребителем предлагаемой финансовой услуги и, соответственно, для совершения хорошо обоснованного выбора;
- право потребителя отказаться от исполнения заключенного договора с финансовой организацией;
- защита потребителей от навязывания им финансовых услуг;
- защита потребителей от нежелательных средств коммуникаций;
- механизмы адекватного и эффективного рассмотрения заявлений и жалоб.
Указанные вопросы стали предметом регулирования Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 23 сентября 2002 г. N 2002/65/ЕС "О дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг и о внесении изменений в Директиву Совета N 90/619/ЕЭС и Директивы N 97/7/ЕС и 98/27/ЕС" <1>.
--------------------------------
<1> Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC; Official Journal L 271, 09.10.2002. P. 0016 - 0024.
Данная Директива содержит целый ряд правовых механизмов, которые должны оградить потребителя финансовых услуг (банковские, страховые, инвестиционные или платежные услуги) от недобросовестных действий финансовых организаций (поставщиков). Основополагающим принципом является предоставление потребителю максимально полной информации о поставщике и финансовой услуге, которая включает в себя:
- описание основных характеристик финансовой услуги;
- совокупную цену, подлежащую уплате потребителем поставщику за финансовую услугу, включая все применимые комиссии, сборы и расходы, а также все налоги, уплачиваемые через поставщика, либо, если точная цена не может быть указана, основу для расчета цены, исходя из которого потребитель может уточнить такую цену;
- при необходимости - уведомление о том, что финансовая услуга связана с инструментами, которым присущи особые риски, обусловленные их характерными особенностями или операциями, которые должны быть осуществлены или цена которых зависит от колебаний конъюнктуры финансовых рынков, неподконтрольных поставщику, а также о том, что исторические показатели не могут быть использованы для определения будущих показателей;
- уведомление о вероятности существования иных налогов и (или) издержек, которые не уплачиваются через поставщика и не взимаются им;
- ограничение периода, в течение которого предоставленная информация остается действительной;
- порядок оплаты и исполнения обязательств;
- сведения о конкретных дополнительных издержках потребителя, связанных с использованием средства дистанционного обмена информацией, если суммы таких дополнительных издержек взимаются с потребителя.
В отношении дистанционно заключаемого договора об оказании финансовой услуги (дистанционного договора) <1> перечень информации включает указание на наличие права отказа от исполнения договора, срок его действия и условия его осуществления или отсутствие указанного права; минимальный срок действия дистанционного договора; сведения о праве досрочного или одностороннего расторжения договора; применимое право; указание на орган, осуществляющий надзор за деятельностью поставщика; процедуры внесудебного разрешения споров и обжалования.
--------------------------------
<1> Любой договор в отношении финансовых услуг, заключенный между поставщиком и потребителем в рамках осуществляемой поставщиком организованной схемы продаж или оказания услуг без непосредственного контакта сторон, если поставщик в связи с исполнением такого договора использует исключительно одно или несколько средств дистанционного обмена информацией.
Приводя развернутый перечень информации, предоставляемой потребителю, Директива вместе с тем делает различия применительно к разным видам финансовых услуг в привязке к директивам, регулирующим данную сферу деятельности (имущественное страхование и страхование жизни, коллективные инвестиции в обращаемые ценные бумаги, иные инвестиционные услуги). Такой подход позволяет, с одной стороны, избежать излишней детализации, а с другой - оперировать общими требованиями, применимыми ко всем видам финансовых услуг.
Бремя доказывания в отношении обязательств поставщика по информированию потребителя и получению согласия потребителя на заключение и в соответствующих случаях исполнение договора может быть возложено государствами-участниками на поставщика. В любом случае в договор не может включаться условие, возлагающее на потребителя бремя доказывания фактов несоблюдения поставщиком всех или отдельных возложенных на него обязательств. Такое условие является несправедливым условием.
В качестве второго ключевого принципа можно отметить право потребителя отказаться от совершенной сделки (right of withdrawal) в течение определенного периода времени (до 30 дней) в зависимости от природы финансовых услуг, без указания на причину отказа и без взыскания санкций за нарушение договора. Одновременно в течение указанного периода поставщик услуг не вправе прекратить исполнение по договору без прямого согласия потребителя. Срок отказа от сделки начинает течь с момента заключения договора (при сообщении потребителю договорных условий в момент заключения договора) или с момента сообщения договорных условий (при заключении договора по явно выраженному запросу потребителя до сообщения договорных условий). При реализации потребителем своего права поставщик услуги обязан незамедлительно, но не позднее 30 дней возвратить потребителю любые полученные от него суммы, а также оригинал договора, содержащий подпись потребителя, направленный ему при заключении договора. К разновидности права потребителя отказаться от совершенной сделки можно отнести право аннулирования платежа, совершенного посредством платежной карты. Директива предоставляет потребителю такое право при условии неправомерного использования платежной карты третьими лицами при совершении операций, подпадающих под действие Директивы.
Следует отметить, что Директива вводит ряд ограничений права потребителя отказаться от совершенной сделки, определяя, во-первых, отдельные виды финансовых услуг, в отношении которых данное право не распространяется. При этом Директива использует различные критерии:
- степень неустойчивости рынка при массовом отказе от совершенных сделок - валютообменные операции, сделки с инструментами денежного рынка, обращаемыми ценными бумагами, инструментами коллективных инвестиций, финансовыми фьючерсами и опционами, а также свопами;
- степень исполнения обязательств со стороны поставщика услуг - краткосрочное имущественное страхование и договоры, полностью исполненные к моменту реализации потребителем своего права;
- степень влияния на права третьих лиц - некоторые виды кредитных соглашений.
Во-вторых, поставщику услуг предоставлено право требовать от потребителя уплаты единоразовой суммы, соответствующей цене действительно предоставленной финансовой услуги, независимо от момента отказа от совершенной сделки, или суммы, пропорциональной периоду времени между днем заключения договора и днем реализации права потребителя - если стоимость действительно предоставленной финансовой услуги зависит от времени отказа от совершенной сделки. В обоих случаях сумма платежа не может рассматриваться в качестве санкции за нарушение договора. Право поставщика услуг является условным и может быть реализовано только в том случае, если поставщик услуг докажет, что потребитель был надлежащим образом информирован о цене финансовой услуги.
Следующий принцип, заложенный в Директиве, касается защиты прав потребителей при непредоставлении электронных финансовых услуг вследствие технических и иных проблем. Директивой презюмируется, что финансовая организация, являясь более сильной стороной по договору, должна обеспечить бесперебойность предоставления электронных финансовых услуг. В случае же невозможности выполнения этого требования Директива предусматривает следующие последствия:
- обязанность поставщика услуг незамедлительно информировать потребителя о невозможности предоставления финансовых услуг;
- обязанность поставщика услуг без необоснованных задержек, но не позднее 30 календарных дней возместить (возвратить) потребителю любую им уплаченную (подлежащую уплате) сумму - при полной (частичной) невозможности предоставления финансовых услуг. Течение указанного срока начинается с даты, в которую поставщик получает уведомление об отказе потребителя от исполнения договора;
- обязанность поставщика услуг без необоснованных задержек, но не позднее 30 календарных дней возвратить потребителю все суммы, касающиеся части непредоставленных финансовых услуг, - при частичном их предоставлении. Течение указанного срока начинается с даты, в которую потребитель направляет уведомление об отказе от исполнения договора.
Последние два принципа Директивы, на которых хотелось бы остановиться, - защита прав потребителя от навязывания ему финансовых услуг (unsolicited services) и установление процедур обжалования и внесудебного разрешения споров между потребителями и поставщиками услуг. Согласно первому принципу государства-участники обязаны предусмотреть в своем законодательстве нормы, запрещающие предоставление финансовых услуг потребителю без предварительного запроса с его стороны в том случае, если финансовая услуга включает в себя немедленный или отсроченный платеж, а также нормы, освобождающие потребителя от любого обязательства при предоставлении таких услуг. Указанные правила не затрагивают возможность перезаключения договора по умолчанию, если она предусмотрена законодательством государств-участников. Продолжением рассматриваемого принципа является установление запрета на использование без предварительного согласия потребителя автоматических систем дозвона и факсов для направления ему информации. Остальные системы дистанционных коммуникаций, позволяющих индивидуальную связь с потребителем, могут допускаться к использованию с согласия потребителей, а использоваться могут при отсутствии явного возражения со стороны конкретного потребителя. Что касается второго принципа, то Директивой предусматривается обязанность государств-участников обеспечить наличие в своем законодательстве эффективных процедур обжалования и разрешения споров между потребителями и поставщиками услуг, в том числе с привлечением организаций потребителей и профессиональных организаций. Кроме того, на государства-участники возлагается обязанность поощрять сотрудничество в целях внесудебного разрешения трансграничных споров.
3.15. Правовые аспекты трансграничной
несостоятельности банков: международные принципы
и их отражение в европейском праве
и Модельном законе СНГ "О банкротстве банков"
В условиях финансовой глобализации деятельность многих банков имеет трансграничный характер как в части коммерческого присутствия в форме дочерних организаций, филиалов (если допускается применимым правом), так и в части осуществляемых банковских сделок, в результате чего у банков возникают зарубежные активы. Финансовый кризис 2008 - 2009 гг., в результате которого многие крупные зарубежные банки прекратили свою деятельность либо были национализированы (Lemon Brothers, Citigroup в США, Fortis в Бельгии и Нидерландах, Royal Bank of Scotland, Nothern Rock в Великобритании <1>), еще более остро поставил вопрос о необходимости адекватного правового регулирования трансграничной несостоятельности банков.
--------------------------------
<1> Lastra Rosa M., Rock Northern. UK bank insolvency and cross-border bank insolvency, Palgrave Macmillan Ltd // Journal of Banking Regulation. 2008. Vol. 9. N 165 - 186.
Подобная постановка вопроса объясняется несколькими причинами.
Во-первых, экономической и социальной значимостью финансовых учреждений, необходимостью защиты интересов вкладчиков. В связи с этим для банков в банковском законодательстве и (или) законодательстве о несостоятельности (банкротстве) установлены специальные правила финансового оздоровления (санации) и принудительной ликвидации. Кроме того, применяются нормы законодательства о страховании вкладов в банках, которые могут наделять орган страхования вкладов одновременно функциями санатора и ликвидатора застрахованных банков (примеры США и России).
Во-вторых, активным вовлечением органов банковского надзора в ликвидационные процедуры и их взаимодействием с судебными органами. Законодательство некоторых стран предполагает возможность применения к банку как процедур, предусмотренных банковским законодательством, так и общих процедур несостоятельности (Австралия, Австрия, Дания, Франция, Нидерланды, Швейцария), или специального Закона о несостоятельности финансовых организаций (Канада). В ряде стран банки исключаются из судебных процедур несостоятельности и могут подвергаться только внесудебным процедурам по банковскому законодательству (Италия, Норвегия, США) или судебным процедурам по банковскому законодательству (Люксембург). Еще в одной группе стран к банкам применимы только судебные процедуры несостоятельности (Бельгия, Англия, Германия).
В-третьих, при трансграничной несостоятельности банка возникает конкуренция полномочий как между судебными органами, так и между надзорными органами государства происхождения (home state) и принимающих государств (host states). В случае возникновения серьезных проблем у материнского банка надзорный орган государства пребывания может, насколько ему позволяет законодательство, попытаться защитить дочерний банк или филиал методом "ограждения", т.е. посредством ограничения совершения сделок с материнским банком либо распоряжения активами, если это наносит ущерб интересам кредиторов и вкладчиков дочернего банка или филиала.
В-четвертых, распространение стандартного режима банкротства на сделки банка с другими финансовыми организациями, такие как переводы денежных средств в платежных системах, переводы ценных бумаг в системах расчета по ценным бумагам, сделки с производными финансовыми инструментами, обеспечительные сделки, может вызвать возникновение убытков у этих финансовых организаций и привести к их несостоятельности <1>. В связи с этим для подобных сделок предусматриваются специальные правила (гарантия окончательности расчета в платежных и расчетных системах, применение ликвидационного неттинга, приоритет прав обеспеченных кредиторов).
--------------------------------
<1> Классическим примером является банкротство немецкого банка "Херштадт" в 1974 г., когда в результате введения моратория по немецкому праву расчеты по зарубежным валютным контрактам банка на сумму 600 млн долл. остались незавершенными, что в дальнейшем вызвало неисполнение обязательств у контрагентов банка-банкрота. Последующие банкротства международных банков (банков BCCI, Barings) показали аналогичные проблемы в случае финансовых контрактов.
Учитывая указанные особенности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности 2005 г., Регламент Совета ЕС от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 "О процедурах несостоятельности", Принципы и рекомендации Мирового банка по эффективным системам несостоятельности и защиты прав кредиторов (апрель 2001 г.) содержат прямые изъятия в отношении банков, страховых организаций и других финансовых организаций.
Правовые проблемы трансграничной несостоятельности банков получили отражение в документах Глобальной инициативы по несостоятельности банков (МВФ, Мировой банк) <2>, Контактной группы по правовому и институциональному обеспечению международной финансовой системы <3>, документах Базельского комитета по банковскому надзору <4>. В соответствии с рекомендациями Базельского комитета приоритет в применении процедур несостоятельности к международному банку принадлежит надзорному органу страны происхождения, который до принятия соответствующего решения проводит консультации с надзорными органами всех стран пребывания. Последующие меры применяются согласованно, на основе национального законодательства отдельных стран. В частности, подобный порядок применялся европейскими надзорными органами в ходе осуществления процедур несостоятельности Международного банка кредита и торговли (Bank of Credit and Commerce International, BCCI) <5>. Базельский комитет допускает и другой подход к проблеме трансграничного банкротства финансовых организаций - рассмотрение отделений (в том числе филиалов) финансовых организаций в качестве самостоятельных структур, активы которых обособляются в целях удовлетворения требований местных кредиторов. Такой подход применяется в США при ликвидации отделений иностранных банков, в том числе при банкротстве BCCI, когда американский суд отказал английскому ликвидатору в предъявлении требований.
--------------------------------
<2> Global Bank Insolvency Initiative: Legal, Institutional, and Regulatory Framework to Deal with Insolvent Banks. Washington D.C., World Bank (Draft April 11, 2003).
<3> Insolvency Arrangements and Contract Enforceability, Contact Group on the legal and institutional underpinnings of the international financial system, BIS, September 2002.
<4> The insolvency liquidation of a multinational bank (December 1992).
<5> См.: Bank Failures in Mature Economies. Basel Committee on Banking Supervision. Working Paper. N. 13. April 2004.
К настоящему времени единые стандарты, применимые для решения трансграничных проблем при несостоятельности (банкротстве) финансовых организаций (по аналогии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ), не разработаны, хотя можно говорить о примерах частичной унификации на региональном уровне. Такими примерами являются Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 4 апреля 2001 г. 2001/24/ЕС "О реорганизации и прекращении деятельности кредитных организаций" (далее - Директива о реорганизации и ликвидации) <1> и принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ в 2005 г. в новой редакции Модельный закон "О банкротстве банков" (далее - Модельный закон), содержащий специальную гл. 8 "Трансграничное банкротство". Указанные документы будут далее рассмотрены с точки зрения основных принципов трансграничной несостоятельности.
--------------------------------
<1> Campbell Andrew. Issues in Cross-Border Bank Insolvency: The European Community Directive on the Reorganization and Winding-Up of Credit Institutions, Seminar on Current Developments in Monetary and Financial Law Washington, D.C., 2002. May 7 - 17 (http://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl./eng/index.htm); Garcia Gillian G.H., Lastra Rosa M/, Nieto Maria J. Bankruptcy and reorganization procedures for cross-border banks in the EU. Towards an integrated approach to the reform of the EU safety net // Journal of Financial Regulation and Compliance. 2009. Vol. 17. N 3. P. 240 - 276.
Универсальность -
территориальность процедур несостоятельности
Директива о реорганизации и ликвидации построена на универсальности процедур несостоятельности. Административным и судебным органам государства происхождения (home state) согласно ст. 9 предоставлено право решения вопроса об открытии ликвидационных процедур в отношении кредитного учреждения, включая подразделения в других государствах-членах. Принятое решение об открытии ликвидационных процедур признается без формальностей и исполняется на территории всех государств-членов. При этом административные и судебные органы государства происхождения должны незамедлительно проинформировать о принятом решении компетентные органы принимающего государства (host state). В случае открытия ликвидационных процедур подразделения кредитного учреждения, имеющего головной офис за пределами ЕС, ст. 19 Директивы предусмотрен обмен информацией между административными и судебными органами принимающего государства, открывшего ликвидационные процедуры, и органами других принимающих государств.
Модельный закон исходит из принципа территориальности и не предусматривает автоматического признания иностранного производства. В соответствии со ст. 82 данного Закона суд не обязан выносить какие-либо решения, противоречащие действующему законодательству своей юрисдикции, или исполнять любые решения, вынесенные иностранным судом. Суд вправе по получении соответствующего заявления от иностранного представителя или от любого другого заинтересованного лица применить законы, регламентирующие порядок признания судебных решений об экономической несостоятельности, вынесенных иностранными судами, и порядок оказания содействия иностранным представителям. Вместе с тем акт иностранного суда (регулирующего органа) является доказательством неплатежеспособности банка (начала производства) и назначения иностранного представителя (ст. 79). Модельный закон устанавливает в ст. 81 право, а не обязанность отечественного администратора, органа банковского регулирования сотрудничать и делиться информацией с иностранным администратором, регулирующим органом.
Применимое право
Директива о реорганизации и ликвидации устанавливает (ст. 10), что ликвидация кредитного учреждения осуществляется по законодательству государства происхождения, которое регулирует, в частности:
- имущество, подлежащее управлению, и режим имущества, приобретаемого кредитным учреждением после открытия ликвидационных процедур;
- полномочия ликвидатора кредитного учреждения;
- условия, при которых может быть применим зачет;
- влияние ликвидационных процедур на действующие договоры, стороной которых является кредитное учреждение;
- влияние ликвидационных процедур на производства, возбужденные по искам индивидуальных кредиторов, за исключением дел в производстве, в отношении которых действует lex fori (ст. 32);
- иски, предъявляемые к кредитному учреждению, и рассмотрение исков, предъявленных после открытия ликвидационных процедур;
- правила, регулирующие предъявление, проверку и допущение исков;
- правила, регулирующие распределение поступлений от реализации активов, очередность требований и прав кредиторов, получивших частичное удовлетворение после открытия процедур несостоятельности посредством реализации залогового права или зачета;
- условия и последствия прекращения процедур несостоятельности, в частности, в результате мирового соглашения;
- права кредиторов после прекращения процедур несостоятельности;
- вопросы о том, кто несет расходы и издержки, вызванные ликвидационными процедурами;
- правила, касающиеся ничтожности, оспоримости или отсутствия принудительной силы у юридических актов, влекущих ущерб для всех кредиторов.
Из общего правила, предусмотренного ст. 10, существует ряд исключений, закрепленных в других статьях Директивы:
- трудовые договоры и отношения регулируются исключительно правом государства-члена, применимым к трудовому договору (ст. 20);
- договор, дающий право использования или приобретения недвижимого имущества, регулируется исключительно правом места нахождения недвижимого имущества (ст. 20). Аналогичное правило применяется для определения действительности возмездного распоряжения кредитным учреждением данным имуществом после открытия ликвидационных процедур (ст. 31);
- права в отношении недвижимого имущества, морского или воздушного судна, подлежащего регистрации в публичном реестре, регулируются исключительно правом государства места ведения реестра (ст. 20). Аналогичное правило применяется для определения действительности возмездного распоряжения кредитным учреждением данным имуществом после открытия ликвидационных процедур (ст. 31);
- права в отношении инструментов, существование которых или передача которых предопределяется учетом прав в реестре, на счете, ведущемся в государстве-члене или в централизованной депозитарной системе, расположенной в государстве-члене, регулируются правом такого государства-члена (ст. 24). Аналогичное правило применяется для определения действительности возмездного распоряжения кредитным учреждением данными правами после открытия ликвидационных процедур (ст. 31);
- соглашение о неттинге, соглашение РЕПО регулируются исключительно правом, регламентирующим такое соглашение (ст. ст. 25, 26);
- сделки на регулируемом рынке регулируются исключительно правом, которому подчинен договор, регламентирующий такие сделки (ст. 27).
Кроме того, ст. 10 Директивы не применяется в отношении правил, касающихся ничтожности, оспоримости или невозможности принудительного исполнения юридических действий, наносящих ущерб кредиторам в целом, в случае, если лицо, которому обращены эти действия, докажет, что они подчинены праву государства-члена иного, чем государство происхождения, и это право не допускает любых средств оспаривания затрагиваемого вопроса.
Модельный закон не содержит коллизионных норм, определяющих право, регулирующее вопросы трансграничного банкротства банка.
Влияние на права третьих лиц
Директива о реорганизации и ликвидации содержит специальные нормы, направленные на защиту прав третьих лиц:
- открытие ликвидационных процедур, согласно ст. 21, не должно затрагивать вещных прав кредиторов или третьих лиц в отношении активов кредитного учреждения, находящихся на территории другого государства-члена во время открытия таких процедур. Вещные права кредиторов включают право распоряжаться активами или получать удовлетворение своих требований за счет поступлений или доходов от активов, в частности путем обременения или ипотеки; исключительное право исполнения требования, в частности право, гарантированное обременением или гарантийной уступкой требования; право истребовать имущество из чужого неправомерного владения или пользования; вещное право бенефициарного использования активов;
- открытие ликвидационных процедур, затрагивающих активы, приобретенные кредитным учреждением, согласно ст. 22, не должно затрагивать права продавца, основанные на сохранении титула, если во время открытия таких процедур купленный актив расположен на территории государства-члена иного, чем государство места открытия таких процедур. В случае продажи актива кредитным учреждением открытие ликвидационных процедур после поставки актива не должно создавать основания для отказа от продажи или ее прекращения, а также не должно препятствовать покупателю приобрести титул, если во время открытия таких процедур проданный актив расположен на территории государства-члена иного, чем государство места открытия таких процедур;
- открытие ликвидационных процедур, согласно ст. 23, не должно затрагивать права кредиторов требовать зачета своих требований против требований кредитного учреждения в случае, если такой зачет допускается правом, применимым к требованию кредитного учреждения <1>.
--------------------------------
<1> В качестве примеров стран, допускающих зачет при несостоятельности банков, можно привести Великобританию, Австралию, Сингапур, Ирландию, Канаду, США (с согласия суда), Китай, Японию, Австрию, Германию, Нидерланды, Швейцарию, Бельгию, Люксембург. Странами, не допускающими или ограничивающими зачет, являются Аргентина, Португалия, Франция (за исключением соглашений о неттинге), Испания, Греция, Италия, Скандинавские страны.
Модельным законом предусмотрены защитные меры в отношении кредиторов банка на этапе введения моратория или приостановки рассмотрения дела по решению суда, вынесенному в ходе иностранного производства. Последствия указанных процедур не применяются в отношении кредиторов, которые являются резидентами юрисдикции суда или осуществляют хозяйственную деятельность на территории юрисдикции суда, в части имущества, расположенного на территории юрисдикции суда.
Уведомление кредиторов
В отношении административных и судебных органов государства происхождения, а также ликвидатора предусмотрены обязанности:
- для всех субъектов - опубликовать информацию о решении в Официальном журнале ЕС и как минимум в двух общенациональных газетах в каждом принимающем государстве (ст. 13). Факт публикации создает согласно ст. 15 для контрагентов кредитного учреждения, исполняющих свои обязательства, презумпцию осведомленности о начале ликвидационных процедур;
- для всех субъектов - информировать без задержки и на индивидуальной основе известных кредиторов, имеющих домицилий, обычное место нахождения или головные офисы в других государствах-членах, за исключением случая, когда законодательство государства происхождения не требует соблюдения кредитором процедуры предъявления требования в целях его признания (ст. 14);
- для ликвидатора - регулярно информировать кредиторов о ходе ликвидации кредитного учреждения (ст. 18).
В ст. 17 определено, что представление информации по ст. ст. 13 и 14 должно производиться на официальном языке или на одном из официальных языков принимающей страны. Заглавие уведомления "Приглашение подать требование. Временные рамки" дается на всех официальных языках ЕС. Иностранные кредиторы (из ЕС) могут подать требование на официальном языке или на одном из официальных языков страны, при этом заголовок "Подача требования" должен быть на официальном языке принимающей страны, также от них могут потребовать представить перевод на официальный язык принимающей страны текста требования.
Модельный закон предусматривает в ст. 54 общую обязанность конкурсного управляющего направить для опубликования в официальном издании, определенном национальным законодательством, и официальном издании органа банковского регулирования сообщение о признании банка банкротом и об открытии конкурсного производства. Указанное сообщение публикуется также конкурсным управляющим в периодических печатных изданиях по месту нахождения банка и его филиалов.
Права кредиторов
Директива о реорганизации и ликвидации в ст. 16 предусматривает право кредитора, имеющего домицилий, обычное местонахождение или головной офис в государстве-члене ином, чем государство происхождения, предъявлять требования (с приложением копий подтверждающих документов) с указанием характера требований, даты возникновения, суммы, наличия приоритета, вещного обеспечения, сохраненного титула, обеспечиваемых активов или представлять письменные замечания, касающиеся требований. Указанные требования рассматриваются в том же порядке и имеют ту же очередность, что и требования кредиторов государства происхождения.
Модельный закон в отличие от Директивы регулирует в ст. 84 права кредиторов юрисдикции суда в рамках иностранного производства в части учета сумм, которые кредитор получает или вправе получить в рамках иностранного производства в отношении банка, а также сумм имущества, права на которое переходят к кредитору в рамках иностранного производства, в целях распределения имущества банка среди кредиторов в юрисдикции суда, как если бы указанные суммы являлись частью такого распределения. При этом кредитор не вправе участвовать в распределении имущества среди кредиторов в юрисдикции суда до тех пор, пока другие кредиторы равной очереди не получат соразмерного удовлетворения своих требований.
3.16. Несостоятельность банков
в соответствии с законодательством Великобритании
Несостоятельность банков в Великобритании регулируется следующими правовыми актами:
- Законом о банковской деятельности 2009 г. (the Banking Act 2009) (далее - Закон о банках);
- Законом о несостоятельности 1986 г. (the Insolvency Act 1986) (далее - Закон о несостоятельности), который применяется в случаях, предусмотренных Законом о банках;
- Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. (the Financial Services and Markets Act 2000) (далее - Закон о финансовых услугах и рынках), который применяется в части выплат компенсаций вкладчикам банков.
Закон о банках вступил в силу 21 февраля 2009 г. и заменил собой Закон о банковской деятельности (специальные положения) 2008 г. Закон о банках воспринял некоторые положения Директивы о реорганизации и ликвидации кредитных учреждений, в частности касающиеся подтверждения полномочий ликвидатора банка. Закон о банках распространяется только на банки (организации, получившие в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках разрешение на осуществление регулируемой деятельности по приему вкладов).
Закон о банках вводит режим специального урегулирования (special resolution regime), который применяется к банкам, испытывающим финансовые затруднения. Введение режима специального урегулирования имеет целью:
- защитить и повысить стабильность финансовой системы Великобритании;
- защитить и повысить доверие общественности к банковской системе Великобритании;
- защитить интересы вкладчиков;
- защитить публичные финансовые интересы;
- предотвратить нарушения прав собственности.
Значение режима специального урегулирования заключается в возможности применения к банкам, столкнувшимся с финансовыми трудностями, следующих мер:
- стабилизационных мер (включают в себя передачу банка частному лицу, банку-преемнику и (на временной основе) национализацию);
- процедуры несостоятельности банка;
- процедуры внешнего управления банком.
Положения относительно процедуры несостоятельности банка содержатся в ч. 2 Закона о банках.
В Законе перечислены следующие основные черты такой процедуры:
- процедура несостоятельности начинается с издания соответствующего судебного приказа в отношении банка;
- судебным приказом назначается ликвидатор банка;
- ликвидатор банка взаимодействует с вкладчиками банка, имеющими право на получение компенсации;
- ликвидатор банка завершает процедуру ликвидации банка;
- для этих целей ликвидатор банка наделяется полномочиями, правами и обязанностями ликвидатора.
На основе анализа положений Закона о банках можно выделить следующие этапы процедуры несостоятельности банка:
1) назначение ликвидатора банка;
2) осуществление расчетов с вкладчиками банка;
3) осуществление расчетов с кредиторами банка;
4) ликвидация банка.
Однако процедура несостоятельности не обязательно должна завершиться ликвидацией банка, если в ходе процедуры будет заключено мировое соглашение или по заявлению ликвидатора банка будет вынесено решение суда о введении внешнего управления в отношении банка.
Назначение ликвидатора банка
Как упоминалось выше, ликвидатор банка назначается судебным приказом. Судебный приказ о назначении ликвидатора банка фактически является судебным приказом о признании банка несостоятельным. Другими словами, с момента вступления в силу приказа о назначении ликвидатора банка можно говорить, что банк официально признан несостоятельным и в отношении него открыто конкурсное производство.
Судебный приказ о назначении ликвидатора принимается на основании заявления о признании несостоятельности банка. Заявление о признании несостоятельности банка может быть подано в суд Банком Англии, Управлением по финансовым услугам либо министром (the secretary of State). В таком заявлении обязательно должно быть указано лицо для назначения в качестве ликвидатора банка.
Банк, в отношении которого подано заявление о признании его несостоятельным, должен быть уведомлен о заявлении в соответствии с положениями Закона о несостоятельности.
Закон о банках предусматривает следующие основания для подачи заявления о признании несостоятельности банка:
- банк не способен платить по своим долговым обязательствам (неспособность банка платить по долгам определяется исходя из нарушения банком своих договорных обязательств по осуществлению платежей и положений разд. 123 Закона о несостоятельности);
- ликвидация банка соответствует публичным интересам;
- ликвидация банка будет справедливой (fair).
Закон о банках предусматривает специальные требования, связанные с подачей заявления, для каждого из государственных органов, которые вправе подавать в суд заявление о признании несостоятельности банка. Кроме того, Законом предусматривается обязательное взаимодействие между указанными органами в процессе подачи заявления. Так, Банк Англии до подачи заявления обязан получить подтверждение от Управления по финансовым услугам о том, что банком не соблюдены пороговые условия (threshold conditions), предусмотренные Законом о финансовых услугах и рынках, а Управление по финансовым услугам не может подать заявление без согласия Банка Англии.
При условии, что у банка имеются вкладчики с правом на получение компенсации и заявителем были соблюдены все специальные требования, предъявляемые к нему, суд может принять заявление и издать приказ о назначении ликвидатора. Законом о банках также предусматриваются основания для отказа в принятии заявления и случаи, когда суд может отложить принятие заявления.
Приказ о назначении ликвидатора считается вступившим в силу с момента подачи соответствующего заявления, и действия, связанные с процедурой несостоятельности, которые были совершены в течение периода с момента подачи заявления до издания судебного приказа, считаются действительными и законными, если суд не примет решения об ином.
Суд может вынести решение о назначении ликвидатора в качестве альтернативной меры в случае обращения в суд для получения согласия суда на добровольную ликвидацию банка или введение внешнего управления в отношении банка.
Ликвидатором банка может быть лицо, имеющее квалификацию специалиста по делам о несостоятельности. Согласно Закону о банках ликвидатор банка является должностным лицом суда. Для назначения лица ликвидатором банка необходимо получение его согласия. Ликвидатор банка осуществляет ликвидацию банка способом, наиболее приемлемым для кредиторов банка, а также взаимодействует с органом по реализации Схемы компенсации в сфере финансовых услуг.
Законом о банках предусматриваются следующие случаи прекращения полномочий ликвидатора банка:
- добровольный отказ ликвидатора банка от полномочий;
- принятие судом решения о прекращении полномочий ликвидатора банка по заявлению ликвидационной комиссии, Управления по финансовым услугам или Банка Англии;
- принятие решения о прекращении полномочий ликвидатора банка собранием кредиторов;
- лишение ликвидатора банка квалификации специалиста по делам о несостоятельности;
- освобождение занимаемой должности;
- прекращение процедуры несостоятельности;
- смерть ликвидатора банка.
Помимо ликвидатора банка после издания приказа о его назначении создается ликвидационная комиссия в составе трех человек - по одному представителю от Банка Англии, Управления по финансовым услугам и органа по реализации Схемы компенсации в сфере финансовых услуг. Целью создания ликвидационной комиссии является обеспечение надлежащего контроля за исполнением ликвидатором банка своих полномочий. Ликвидатор банка представляет ликвидационной комиссии отчет в отношении любого вопроса в связи с процедурой несостоятельности по требованию комиссии либо тогда, когда он считает, что вопрос представляет интерес для комиссии. Кроме того, ликвидатор банка информирует ликвидационную комиссию о ходе осуществления расчетов с вкладчиками.
Осуществление расчетов с вкладчиками банка
Расчеты с вкладчиками банка осуществляются путем перевода их вкладов в другие финансовые организации либо путем выплаты компенсации в рамках Схемы компенсации в сфере финансовых услуг. Порядок выплаты компенсации регулируется Законом о финансовых услугах и рынках. По завершении расчетов ликвидатор банка информирует об этом ликвидационную комиссию, которая принимает решение о завершении расчетов с вкладчиками либо может обратиться в суд в соответствии с положениями Закона о несостоятельности.
Осуществление расчетов с кредиторами банка
После принятия ликвидационной комиссией решения о завершении расчетов с вкладчиками ликвидатор банка созывает собрание кредиторов, на котором избираются члены ликвидационной комиссии (два - четыре человека), занимающие места представителей Банка Англии и Управления по финансовым услугам. Представитель органа по реализации Схемы компенсации в сфере финансовых услуг остается в составе ликвидационной комиссии, если назначившим его органом не будет принято решение об ином. В таком случае ликвидационная комиссия включает от трех до пяти членов. К порядку создания и деятельности ликвидационной комиссии, состоящей из представителей кредиторов, применяются положения Закона о несостоятельности с учетом положений Закона о банках. После избрания кредиторами новых членов ликвидационной комиссии представители Банка Англии и Управления по финансовым услугам могут посещать заседания ликвидационной комиссии и копировать материалы в отношении процедуры несостоятельности банка, а также участвовать в судебных разбирательствах в связи с несостоятельностью банка. Такое право также сохраняется за представителем органа по реализации Схемы компенсации в сфере финансовых услуг в случае отзыва представителя назначившим его органом.
Что касается полномочий ликвидатора банка, то в соответствии с Законом о банках ликвидатор банка наделяется правами и обязанностями, предусмотренными Законом о несостоятельности, а также следующими дополнительными полномочиями:
- по заключению, исполнению или изменению договоров страхования в отношении имущества банка;
- по совершению любых действий, необходимых для реализации имущества банка;
- по осуществлению любых платежей в связи с выполнением функций ликвидатора банка.
Ликвидация банка
После завершения расчетов с кредиторами и распределения имущества банка ликвидатор банка должен созвать последнее заседание ликвидационной комиссии. К дате такого заседания ликвидатор банка готовит финальный отчет о процедуре несостоятельности банка, копия которого должна быть направлена до проведения заседания Управлению по финансовым услугам, органу по реализации Схемы компенсации в сфере финансовых услуг, Банку Англии, Казначейству и регистратору компаний. Кроме того, ликвидатор банка должен предоставить отчет по требованию любого члена ликвидационной комиссии, кредитора или вкладчика. Ликвидационная комиссия изучает отчет ликвидатора банка на своем заседании и принимает решение об освобождении ликвидатора банка от должности. В этом случае ликвидатор банка должен уведомить о принятом решении суд и регистратора компаний и прекращает исполнение полномочий ликвидатора банка с момента уведомления суда. Если ликвидационная комиссия не примет решение об освобождения ликвидатора банка от должности, то по заявлению ликвидатора банка такое решение может быть принято министром. В таком случае ликвидатор банка прекращает исполнение полномочий с момента, указанного в решении министра. Регистратор компаний должен зарегистрировать уведомление ликвидатора банка о прекращении им исполнения своих полномочий. Процедура ликвидации банка завершается по истечении трех месяцев с момента регистрации уведомления ликвидатора банка о прекращении им исполнения своих полномочий в реестре компаний, однако в решении министра о прекращении полномочий ликвидатора банка может быть указана иная дата.
3.17. Кредитные сделки по праву Великобритании
Источники регулирования кредитных сделок в английском праве достаточно разнообразны, а также применение отдельных норм зачастую зависит от характера возникающих между сторонами отношений.
На уровне ЕС действует Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. N 2006/48/ЕС "О создании и деятельности кредитных учреждений" (далее - Директива 2006 г., см. параграф 3.16).
На национальном уровне в Великобритании действует Закон о банковской деятельности 2009 г. (Banking Act 2009), заменивший одноименный Закон 1987 г. Одним из важных источников регулирования кредитных соглашений является Закон о потребительском кредите 1974 г. (с изм. 2006 г.). После вступления в силу Закона о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act) 2000 г. существенными полномочиями по регулированию было наделено Управление финансовых услуг, принявшее Пруденциальное руководство для банков, строительных обществ и инвестиционных фирм (Prudential sourcebook for Banks, Building Societies and Investment Firms - BIPRU) <1>. Некоторые вопросы кредитования затронуты также в Законе о поставке товаров и услуг (Supply of Goods and Services Act) 1982 г.
--------------------------------
<1> URL: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/BIPRU.
Следует также отметить важное место Банковского кодекса (Banking Code), разработанного в 1991 г. Советом по стандартам Банковского кодекса (Banking Code Standards Board), который с 2009 г. (в связи с расширением полномочий Управления финансовых услуг) именуется Советом по стандартам кредитования (Lending Standards Board). Соответственно, вместо Банковского кодекса был принят Кодекс кредитования (Lending code) <1>, за соблюдением соответствия которому следит Совет по стандартам кредитования. Кодекс кредитования носит рекомендательный характер, устанавливает для финансовых учреждений стандарты кредитования в отношениях с клиентами - физическими лицами и предприятиями, а также предусматривает меры по защите прав клиентов.
--------------------------------
<1> URL: http://www.lendingstandardsboard.org.uk/thecode.html.
В английском праве отсутствует единое легальное определение деятельности по кредитованию, в связи с чем в правовых актах и на практике в кредитных соглашениях можно встретить различную терминологию. Для обозначения отношений, связанных с предоставлением банком кредита заемщику, применяются различные понятия. Так, в ст. 4 Директивы 2006 г. используется понятие "предоставление кредитов" (granting credits), в утратившем силу Законе о банковской деятельности 1987 г. - "кредитование" (lending), в Пруденциальном руководстве Управления финансовых услуг - оба понятия, в Законе о потребительском кредите 1974 г. - "кредит", в литературе часто используется термин "ссуда" (loan), в кредитных соглашениях - "механизм (средство)" (facility).
В доктрине кредитным соглашением (loan agreement) считается соглашение, в соответствии с которым одна сторона (кредитор) обязуется предоставить денежные средства другой стороне (заемщику) на определенных соглашением условиях и в определенный срок <2>.
--------------------------------
<2> Hughes M. Selected Legal Issues for Finance Lawyers. Lexis Nexis UK, 2003. P. 12.
Кредиты могут предоставляться в различных формах. Английская доктрина выделяет срочный кредит (term loan), револьверный кредит (revolving facility), овердрафт (overdraft) <3>. Самым распространенным видом является срочный кредит, с указанием в соглашении даты погашения кредита. В свою очередь, срочные кредиты могут быть краткосрочными, среднесрочными (от двух до пяти лет) и долгосрочными. Револьверный кредит предоставляется также на определенный срок, в течение которого допускаются постепенная или единовременная выборка кредитных средств и частичное или полное погашение кредита. Внесенные в счет погашения кредита суммы могут вновь заимствоваться вплоть до полного исчерпания суммы кредита. Револьверный кредит отличается от овердрафта (кредитования счета клиента) обязанностью погашения по требованию банка <4>.
--------------------------------
<3> Сапункова А.И. Кредитный договор в английском праве // Корпоративный юрист. М., 2007. N 11. С. 29.
<4> Cranston R. Principles of banking law, the second edition Oxford university press. 2003. P. 299.
Особое внимание в праве Великобритании уделяется этапу преддоговорных отношений в процессе переговоров о заключении кредитного соглашения. В ходе переговоров между банком и будущим заемщиком составляются документы, закрепляющие природу будущего кредитного соглашения, а также некоторые или все его условия. К таким документам могут относиться письмо об обязательствах (commitment letter), документ об оферте (offer documents) или соглашение об основных принципах (heads of agreement). Договор может состоять из одного или нескольких документов. Например, кредитное соглашение может сопровождаться дополнительными письмами (side letters), вносящими изменения в кредитное соглашение, связанные с ним соглашения, а также изменяющие сроки погашения кредита (rescheduling agreement).
В отношении кредитного соглашения существует ряд практических аспектов:
- вид кредита и порядок его предоставления;
- наличие (отсутствие) обязанности заемщика получить кредит, а у банка его предоставить;
- наличие (отсутствие) определенной цели получения кредита;
- порядок определения процентов по кредиту;
- ответственность за просрочку платежей по кредиту.
Как правило, заемщик обязан получить сумму срочного кредита в течение срока, определенного соглашением, начиная с даты его заключения (commitment period). Если кредит не будет получен в течение этого срока, права и обязанности сторон по кредитному соглашению прекращаются. Напротив, сумма револьверного кредита или овердрафта может быть первоначально получена заемщиком в любое время <5>.
--------------------------------
<5> Idem. P. 305.
Банк вправе отказаться от предоставления кредита, если у него будут разумные основания предполагать неспособность заемщика возвратить кредит в срок и исполнить обязательства по кредитному соглашению. В иных случаях односторонний отказ банка возможен только по тем основаниям и в том порядке, которые устанавливаются в специальном условии договора о противоправности (illegality clause). Банк может включать в кредитное соглашение предварительные условия (conditions precedent), обязывающие заемщика до получения кредита представить документы или выполнить определенные действия, подтверждающие соответствие заемщика предъявляемым банком требованиям. При этом, если иное не предусмотрено в кредитном соглашении, банк не обязан содействовать заемщику в выполнении таких условий. В случае же их невыполнения банк вправе отказаться от предоставления кредита. При одностороннем отказе банка от исполнения обязательства заемщик вправе требовать только возмещения причиненных неисполнением номинальных убытков, которые могут заключаться, например, в разнице процентов по непредоставленному кредиту и кредиту, полученному по вновь заключенному кредитному соглашению <1>.
--------------------------------
<1> Сапункова А.И. Кредитный договор в английском праве // Корпоративный юрист. 2007. N 11. С. 30.
Кредитное соглашение может содержать цель, для которой предоставляется кредит (purpose clause), а также обязанность заемщика представлять банку на этапе получения очередной части кредита документов, подтверждающих целевое расходование средств. Кредитное соглашение может предусматривать для заемщика обязательство не привлекать новые кредиты на условиях, более предпочтительных для новых кредиторов, чем для имеющихся. Также кредитное соглашение может содержать условия об эквивалентном исполнении (обеспечении) (pari passu clause) <2>.
--------------------------------
<2> Шмидт С.Г. Оговорка о равном положении кредитора (оговорка pari passu) // Корпоративный юрист. 2009. N 1. С. 28.
Кредитное соглашение всегда предполагается возмездным. Кроме процентов по кредиту, размер которых может определяться по фиксированной или плавающей ставке, платежи банку могут включать комиссию за оформление кредита, за неполучение соответствующей части кредита, а также возмещение расходов в связи с заключением кредитного соглашения <3>.
--------------------------------
<3> Cranston R. Principles of banking law, the second edition "Oxford university press". 2003. P. 310.
Обязательства заемщика по кредитному соглашению включают возврат суммы кредита и уплату определенных соглашением процентов. По общему правилу банк не должен предварительно уведомлять заемщика о наступлении даты платежа, но кредитным соглашением может быть предусмотрена обязанность банка уведомить заемщика о последствиях неисполнения обязанности по возврату кредита в срок. Досрочный возврат заемщиком суммы кредита общим правом не предполагается, если иное не предусмотрено кредитным соглашением. При возможности досрочного возврата кредита в соглашении может предусматриваться дополнительная плата в размере упущенных банком процентов.
В кредитном соглашении всегда содержатся условия, регулирующие отношения сторон в случае неисполнения обязательств, включая перечень событий неисполнения (events of default) и средства правовой защиты банка <1>. Случаи неисполнения заемщиком своих обязательств (default) можно сгруппировать в зависимости от степени связи с обязательствами заемщика по кредитному соглашению:
- действительное неисполнение, при котором заемщик не в состоянии исполнить основное обязательство (monetary clause), т.е. осуществить своевременный возврат кредита;
- подразумеваемое неисполнение, которое затрагивает нарушение договорных гарантий и иных обязательств;
- условное неисполнение, которое прямо не связано с обязательствами по кредитному соглашению, но может вызвать действительное неисполнение, например в случае возбуждения дела о признании заемщика банкротом, неблагоприятное изменение законодательства или действия государственных органов (введение эмбарго, прекращение переводов, арест счетов и пр.).
--------------------------------
<1> Cranston R. Principles of banking law, the second edition "Oxford university press". 2003. P. 310.
В зависимости от причин неисполнения можно говорить также о личном неисполнении и кросс-дефолте, при котором неисполнение обязательств по одному кредитному соглашению автоматически приводит к неисполнению по другому соглашению.
Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что суд для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты использует так называемый тест существенности (materiality test), который, в свою очередь, может быть общим (т.е. характеризует степень нарушения) и специальным (т.е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику могут быть предоставлены отсрочка платежа (grace period) при действительном неисполнении и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика, его ликвидацию в процессе конкурсного производства, события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т.п.), а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как "существенные негативные изменения", т.е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.
В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты: расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration), возмещение убытков, судебный запрет, зачет, принудительная ликвидация заемщика.
3.18. Договор потребительского кредита
по праву Великобритании: понятие, виды, порядок заключения
Отношения в сфере потребительского кредитования в Великобритании регулируются Законом 1974 г. "О потребительском кредитовании" (Consumer Credit Act, далее - Закон 1974 г.), с изменениями 2006 г.
До принятия Закона 1974 г. законодательство Великобритании о потребительском кредитовании было направлено в основном на регулирование соглашений о продаже в рассрочку, а также соглашений о выдаче займов. В 1965 г. для проведения реформы законодательства о потребительском кредитовании был создан Комитет Кроутера, представивший в 1971 г. доклад с рекомендациями, в частности:
- необходимость общих законодательных рамок для всех форм потребительского кредита и его обеспечения;
- обеспечение потребителю максимально полной информации об условиях потребительского кредита;
- создание регулирующего органа в сфере потребительского кредитования <1>.
--------------------------------
<1> Credit Management Handbook 3rd Edition Edited by Burt Edwards, F.I.CM., F.I.Ex. М.: ИНФРА-М, 1996 (http://www.bibliotekar.ru/biznes-22/index.htm).
Указанные рекомендации получили отражение в Законе 1974 г., который регулирует деятельность организаций, осуществляющих потребительское кредитование, и иную связанную с этим деятельность, а также содержит положения о защите прав потребителей. Закон 1974 г. предписывает, что организации, осуществляющие потребительское кредитование, должны иметь лицензию, выданную Управлением по добросовестной торговле, которая может быть приостановлена или отозвана. Закон также закрепляет средства обеспечения по кредиту, ограничивает пределы рекламы потребительского кредитования кредитными учреждениями и предоставляет судам графств право участвовать в делах, связанных с недобросовестными или несправедливыми кредитными соглашениями. Кроме того, Закон 1974 г. наделяет должника дополнительными правами, включая право на расторжение заключенных соглашений.
В 2006 г. в Закон 1974 г. были внесены существенные изменения, с распространением его действия на все виды потребительских кредитов, предусмотрено лицензирование организаций, предоставляющих потребительский кредит, закреплены функции и полномочия Управления по добросовестной торговле в связи с осуществлением лицензирования, должникам было предоставлено право оспаривать недобросовестные соглашения с кредиторами. Важным нововведением 2006 г. стало учреждение должности омбудсмена для рассмотрения заявлений должников <2>.
--------------------------------
<2> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/14/notes/division/2.
Наряду с Законом 1974 г. сфера потребительского кредитования в Великобритании также регулируется:
- Законом 1977 г. "О недобросовестных положениях договора" (Unfair Contract Terms Act);
- Законом 2000 г. "О финансовых услугах и рынках" (Financial Services and Market Act) <1>.
--------------------------------
<1> Буркова А. Защита прав клиентов по потребительскому кредитованию: Великобритания и Россия // Международное публичное и частное право. 2009. N 3.
Органом, ответственным за защиту прав потребителей, является Управление по добросовестной торговле (Office of Fair Trading).
Понятие и виды договоров потребительского кредитования
В соответствии со ст. ст. 8 и 9 Закона 1974 г. под потребительским кредитованием понимается договор, заключенный между физическим лицом (должником) и любым иным лицом (кредитором), по которому кредитор предоставляет должнику кредит в любом размере. При этом под физическим лицом также понимаются:
- товарищество, состоящее из двух или трех лиц, из которых не все являются юридическими лицами (соответственно, в случае если в будущем товарищество будет включать в себя более трех лиц, такое товарищество будет рассматриваться в качестве юридического лица и не будет регулироваться Законом 1974 г.);
- лицо, не имеющее прав юридического лица, которое не состоит полностью из юридических лиц и которое не является товариществом.
Под кредитом в Законе 1974 г. понимается денежный заем или любая иная форма предоставления денежных средств. В случае если кредит предоставляется в иной валюте, нежели фунты стерлингов, считается, что кредит предоставлен в фунтах стерлингов в размере, эквивалентном размеру кредита в иной валюте.
Договор потребительского кредитования подпадает под сферу действия Закона 1974 г. (regulated agreement), если он прямо не исключен (exempt agreement) из сферы его действия в соответствии со ст. ст. 16, 16A, 16B или 16C <2>.
--------------------------------
<2> URL: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/consumer_credit/oft140.pdf.
Важная поправка, внесенная в 2006 г., касается отмены установленного Законом 1974 г. максимального размера денежных средств, которые могут быть переданы должнику в кредит по договору потребительского кредитования. В соответствии с пояснительными примечаниями, опубликованными на официальном сайте совместно с текстами Закона 1974 г. и изменений 2006 г., "в настоящее время Закон 1974 г. регулирует только такие договоры потребительского кредитования, по которым размер предоставляемого кредита не превышает 25 тыс. фунтов стерлингов. В будущем Закон 1974 г. будет распространяться на все договоры потребительского кредитования, за исключением случаев, когда соответствующие договоры будут прямо исключены из-под его действия, независимо от суммы кредита" <1>.
--------------------------------
<1> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/14/notes/division/6.
Статьи 10 - 14, 17, 18 Закона 1974 г. посвящены следующим видам соглашений потребительского кредитования:
- соглашение о кредите по текущему открытому счету (running account credit) <2> и кредите с фиксированной суммой (fixed sum credit);
- соглашение с ограничением использования суммы кредита (restricted-use credit) и без ограничения ее использования (unrestricted-use credit);
- соглашение, заключаемое кредитором на основании ранее существующих договоренностей между ним и третьим лицом (поставщиком), с использованием кредита по сделке между должником и поставщиком (debtor-creditor supplier agreement);
- соглашение между должником и кредитором (debtor-creditor agreement) <3>;
- соглашение о кредитных инструментах (credit-token agreement), под которыми понимаются карта, чек, ваучер, купон, марка, бланк, буклет или иной документ, выданный физическому лицу лицом, осуществляющим потребительское кредитование;
- соглашение, предусматривающее предоставление кредита в размере, не превышающем 50 фунтов стерлингов (small agreement), под поручительство или с гарантией возмещения убытков;
- смешанное кредитное соглашение, включающее в себя элементы нескольких кредитных соглашений, регулируемых Законом 1974 г.
--------------------------------
<2> Договор, по которому должнику предоставляется право периодически получать от кредитора или третьего лица (на свое имя или на имя иного лица) наличные денежные средства, товары или услуги в таком размере или по такой стоимости, чтобы, принимая во внимание платежи, совершенные должником в кредит или с его кредитного счета, лимит задолженности по кредиту (если он имеет место) в любое время не был превышен.
<3> Договор, который заключается кредитором не на основании существующих ранее договоренностей между ним и иным, нежели должник, лицом (поставщиком), зная, что кредит будет использоваться для финансирования сделки между должником и поставщиком.
Следует отметить, что Закон 1974 г. содержит в ст. 16 достаточно большой перечень нерегулируемых соглашений потребительского кредитования, кредитором по которым выступают местные органы власти либо организация, указанная в нормативном акте Государственного секретаря, являющаяся:
- страховщиком;
- обществом взаимного страхования;
- организацией работодателей или организацией работников;
- благотворительной организацией;
- компанией по улучшению земельных угодий;
- правосубъектной организацией (юридическим лицом), названной или прямо указанной в законодательном акте или нормативном акте, принятых на основании соответствующего раздела или статьи Жилищного закона;
- строительной компанией;
- депозитарием.
Исключения действуют только в тех случаях, когда:
- кредитор заключает соглашение с поставщиком, направленное на приобретение или финансирование приобретения недвижимости или предоставления жилого помещения, расположенного в каком-либо объекте недвижимости, находящемся в ипотеке;
- соглашение между должником и кредитором обеспечивается ипотекой.
Закон 1974 г. предоставляет Государственному секретарю право издавать нормативные акты, которые исключали бы определенные виды соглашений потребительского кредитования из сферы действия Закона 1974 г., например связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, если кредитор предоставляет должнику кредит в размере, превышающем 25 тыс. фунтов стерлингов, а также соглашений, связанных с инвестированием в недвижимость.
Заключение договора потребительского кредитования
В соответствии со ст. 55A Закона 1974 г. до заключения соглашения потребительского кредитования кредитор обязан надлежащим образом раскрыть должнику всю существенную информацию о договоре, чтобы должник смог оценить свое финансовое состояние и выработать приемлемые для себя условия. Кредитор обязан предоставить должнику возможность задать вопросы, возникающие у него в связи с заключением соглашения, и проконсультировать о получении дополнительной информации.
К информации, которую кредитор обязан раскрыть должнику, ст. 55A Закона 1974 г. относит:
- условия, в соответствии с которыми кредит предоставляется только для определенных целей;
- размер периодических платежей, подлежащих внесению в течение срока действия соглашения;
- последствия невнесения периодических платежей, включая возможность возбуждения судебного производства, а также возможность вступления кредитора во владение имуществом должника;
- возможность должника воспользоваться правом прекращения соглашения.
Такая информация может быть предоставлена должнику в устной и письменной форме.
Согласно ст. 60 Закона 1974 г. кредитное соглашение считается надлежащим образом заключенным, если:
- составлено в предусмотренной форме, содержащей все необходимые условия, и соответствует требованиям, установленным в нормативных актах Государственного секретаря;
- все условия соглашения являются прямо выраженными, понятными для должника, легко читаемыми и разборчивыми.
После заключения кредитного соглашения кредитор обязан предоставить должнику копию заключенного соглашения и любой иной документ, о котором содержится упоминание в соглашении. Данное положение не применяется, если копия соглашения до его заключения была предоставлена должнику и точно повторяет условия заключенного соглашения. В таком случае кредитор обязан в письменной форме уведомить должника о заключении кредитного соглашения, условия которого тождественны условиям копии соглашения, предоставленной до его заключения должнику, а также о праве должника незамедлительно получить копию заключенного соглашения по запросу в течение срока, установленного Законом 1974 г. Если рассматриваемые требования не соблюдаются, то кредитное соглашение в соответствии со ст. 65 не считается заключенным надлежащим образом и может быть принудительно исполнено только на основании судебного решения.
Закон 1974 г. особо оговаривает обязанность кредитора оценить платежеспособность должника не только при заключении кредитного соглашения, но и в каждом случае, когда кредитор увеличивает размер доступной кредитной линии. При оценке платежеспособности должника кредитор, согласно ст. 55B, должен принимать во внимание информацию, предоставленную самим должником и при необходимости информацию кредитного бюро.
Закон 1974 г. закрепляет право стороны прекратить кредитное соглашение в одностороннем порядке с предварительным устным или письменным уведомлением другой стороны или ее агента, в качестве которого рассматриваются кредитный брокер, поставщик, являющийся инициатором переговоров, предшествующих заключению соглашения, или любое лицо, которое в ходе предпринимательской деятельности действует от имени должника <1>.
--------------------------------
<1> Под переговорами, предшествующими заключению кредитного соглашения, понимаются переговоры с должником, проведенные кредитором в связи с заключением соглашения, либо кредитным брокером в связи с проданными товарами или предполагаемыми к продаже товарами.
Любое кредитное соглашение, обязывающее лицо к его заключению, в соответствии со ст. 59 Закона 1974 г. считается ничтожным.
Закон 1974 г. предусматривает полномочия Государственного секретаря по изданию нормативных актов в отношении формы и содержания соглашений потребительского кредитования. В нормативном акте Государственного секретаря могут содержаться следующие требования: чтобы одна информация была включена в определенной форме в документы, связанные с заключением кредитного соглашения, а другая - исключена. Также нормативный акт может предусматривать, чтобы определенная информация была надлежащим образом доведена до сведения должника (ст. 60 Закона 1978 г.).
3.19. Возражение об обманных действиях по спорам,
связанным с документарными аккредитивами,
в судебной практике Англии и США
Принцип автономии документарного аккредитива (см. параграф 2.2) предполагает, что банк исполняет аккредитив только на основании представленных бенефициаром документов. Вместе с тем в банковской и судебной практике встречаются случаи представления поддельных документов (с разной степенью обнаружения подделки), что ставит банки перед необходимостью искать средства правовой защиты за пределами принципа автономии, абсолютный характер которого иногда ставится в литературе под сомнение <1>.
--------------------------------
<1> Luis Frias Garcia Roberto. The Autonomy Principle of Letters of Credit // Mexican Law Reviev. Vol. III. N. 1. P. 67 - 96 (URL: http://info8.juridicas.unam.mx/pdf/mlawrns/cont/5/arc/arc4.pdf).
UCP 600 не регулируют отказ в исполнении аккредитива при представлении поддельных документов, что могло бы вступать во внутреннее противоречие с принципом автономии <2>. Вместе с тем судебной практикой стран, банки которых широко используют документарные аккредитивы, было выработано исключение из принципа автономии в виде возражения об обманных действиях (fraud exception) <3>. Особенно активно в этом направлении развивалась практика английских и американских судов, на формирование которой оказали влияние прецеденты, касающиеся банковских гарантий <4>, с учетом сходства правовых конструкций аккредитива и банковской гарантии в части их документарности.
--------------------------------
<2> Практические аспекты см.: Колюшенко Н.Ф. Документарное мошенничество: применяемые схемы и способы защиты // Международные банковские операции. 2009. N 5. С. 90 - 99; Она же. Платеж по аккредитиву против представления фальсифицированных документов // Международные банковские операции. 2010. N 1. С. 86 - 91; Она же. Мошенничество с применением документарных инструментов // Международные банковские операции. 2009. N 4. С. 89 - 97.
<3> Connerty Anthony. Fraud and Documentary Credits: the Approach of the English Courts (URL: http://www.arc-chambers.co.uk/FRAUDANDDOCUMEN TARYCREDITS.pdf).
<4> Kelly-Louw Michelle. Selective Legal Aspects of Bank Demand Guarantees. Thesis University of South Africa. 2008 (URL: http://uir.unisa.ac.za/bitstream/handle/10500/1350/thesis.pdf?sequence=1).
Подход английских судов
Английские суды в ряде случаев принимали решения о неприменении принципа автономии аккредитива в случае мошеннических действий бенефициара, хотя традиционно английские суды неохотно вмешиваются в обязательства банков, придерживаясь в отношении возражений об обманных действиях ограничительного подхода.
Так, в решении Апелляционного суда Англии и Уэльса по делу Hamzeh Malas and Sons v. British Imex Industries <1> констатировалось, что открытие подтвержденного аккредитива является сделкой между банком и продавцом товаров, в силу которой на банк возлагается безусловная обязанность произвести платеж независимо от возможных споров между сторонами по договору.
--------------------------------
<1> Hamzeh Malas and Sons v. British Imex Industries Ltd [1958] 2 QB 127 (QB).
Следуя ограничительному подходу, английские суды для допущения возражения об обманных действиях требуют от истца представления доказательств "явного" или "очевидного" обмана или мошенничества, о котором также известно банку-эмитенту.
Хотя имеются и более ранние решения по данному вопросу <2>, принято считать, что активное развитие английской судебной практики в направлении признания возражения об обманных действиях в качестве полноценного исключения из общего правила об автономии аккредитива началось в Англии именно с американского прецедентного решения по делу Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation <3>. По указанному делу заявитель обратился в суд с требованием о вынесении судебного запрета банку производить выплаты на основании документов, представленных поставщиком товаров. Свои требования заявитель обосновывал тем, что поставщик пытался обманными действиями добиться платежа по аккредитиву, поскольку поставка как таковая осуществлена не была, а поступившие заявителю коробки содержали не купленные товары, а лишь мусор. Судья Нью-Йоркского Апелляционного суда, указав на общепризнанность автономии аккредитива, применительно к рассматриваемому делу сделал вывод, что, поскольку поставщик намеренно не осуществил поставку товаров покупателю и об обманных действиях банку стало известно еще до представления документов, принцип независимости обязательств банка по аккредитиву не должен распространяться на защиту интересов недобросовестного поставщика.
--------------------------------
<2> См., например, Societe Metallurgique D'aubrives and Villerupt v. British Bank for Foreign Trade [1922] 11 Lloyd's Report 168.
<3> Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation. 31NYS 2d631 (1941).
В дальнейшем английская судебная практика уже самостоятельно развивала доктрину ограниченного применения возражений об обманных действиях.
В решении по делу Harbottle v. National Westminster Bank <1> было признано, что лишь в исключительных случаях суды могут вмешиваться в безотзывные безусловные обязательства, принятые на себя банками. В решении по делу Edward Owen Engineering v. Barclays Bank <2> отмечалось, что исключение из принципа автономии аккредитива может иметь место лишь в случае, когда документы по аккредитиву представляются самим бенефициаром и банк в момент представления документов знает, что они являются поддельными.
--------------------------------
<1> RD Harbottle (Mercantile) Limited v. National Westminster Bank Limited [1978] QB 146.
<2> Owen Edward. Engineering Limited v. Barclays Bank International Limited [1978] 1 All ER 976.
В деле United City Merchants v. Royal Bank of Canada <3> рассматривалась следующая ситуация. В банк были представлены документы, содержавшие существенное ложное положение: согласно коносаменту отгрузка была совершена 15 декабря (что являлось последним днем для платежа по аккредитиву), в то время как в действительности она была произведена лишь 16 декабря. Банк отказал в выплате по аккредитиву. При рассмотрении дела в палате лордов отмечалось, что из общего принципа о независимости обязательств исполняющего банка и поставщика существует одно исключение: если поставщик обманным путем представляет в исполняющий банк документы, содержащие существенные утверждения о фактах, которые являются ложными, и банк знает об этом.
--------------------------------
<3> United City Merchants (Investments) Limited v. Royal Bank of Canada [1982] 2 All ER 720.
В решении по делу Bolivinter Oil v. Chase Manhatten Bank et al <4> Апелляционный суд Англии и Уэльса прямо указал, что лишь в исключительных случаях допускается издание судом запрета банку производить платеж, например когда доказано, что банк наверняка знает, что любое требование платежа будет мошенническим.
--------------------------------
<4> Bolivinter Oil SA v. Chase Manhatten Bank, Commercial Bank of Syria and General Company of Homes Refinery [1984] 1 Lloyd's Report 251 (CA).
По делу Tukan Timber v. Barclays Bank <1> заявитель просил суд издать приказ о запрете банку в платеже по аккредитиву. До этого банк уже дважды отказывал бенефициару в платеже со ссылкой на фальсификацию документов. Изучив имеющиеся доказательства, суд счел доказанными обманные действия со стороны бенефициара, а также осведомленность банка об этом в момент представления документов. Между тем суд отказал в вынесении судебного запрета в отношении совершения платежей по аккредитиву исходя из следующих соображений. Во-первых, суд посчитал, что отсутствует опасность того, что банк осуществит выплату по аккредитиву при третьей попытке бенефициара представить документы. Во-вторых, по мнению суда, права плательщика в данном случае надлежащим образом обеспечивались безусловным правом предъявить иск к банку вследствие нарушения последним договорных обязательств, даже в случае, если банк все же произведет платеж по аккредитиву.
--------------------------------
<1> Tukan Timber Limited v. Barclays Bank plc [1987] 1 Lloyd's Report 171.
Одним из немногих дел, рассмотренных английскими судами, по которым был установлен судебный запрет выплат по аккредитиву вследствие обманных действий бенефициара, является дело Themehelp v. West <2>. Решение об установлении запрета было принято судом исходя из доказанности обманных действий со стороны бенефициара и того факта, что требование о платеже по аккредитиву банку еще не предъявлялось. Апелляционный суд Англии и Уэльса счел эти обстоятельства достаточными для возникновения права предпринять действия исключительного характера и вмешаться в исполнение банком обязательств по аккредитиву.
--------------------------------
<2> Themehelp Limited v. West [1995] 4 All ER 215.
Особый интерес представляет дело Turkiye Is Bankasi v. Bank of China <3>, по которому было заявлено требование о запрете производить платежи в связи с вынесением окончательного решения по делу, а не предварительно. Суд дал следующий комментарий относительно положения банков в случае заявления плательщиком об обманных действиях со стороны бенефициара. Банк не должен вдаваться в подробности заявлений, сделанных одной стороной в отношении другой. Если же одна сторона намерена подтвердить, что требование о платеже другой стороны является обманным, она должна представить банку неопровержимые доказательства. По мнению суда, недостаточно просто заявить об обмане и ожидать, что банк проведет проверку обоснованности этого заявления, так как роль банка не состоит в проверке существа заявлений сторон относительно нарушения договора.
--------------------------------
<3> Turkiye Is Bankasi AS v. Bank of China [1996] 2 Lloyd's Report 611.
По делу Czarnikow v. Standard Bank London <1> истец просил суд установить обеспечительную меру в виде запрета одному из ответчиков - Standard Bank - осуществлять платежи двум швейцарским банкам по трем аккредитивам по наступлении срока платежей. Запрет производить выплаты испрашивался истцом, несмотря на то что:
- истец не испрашивал судебной защиты в отношении самих швейцарских банков;
- швейцарские банки уже выплатили суммы по аккредитивам непосредственно бенефициару либо в форме очередного аккредитива в отношении его поставщиков;
- выплаты имели место задолго до того, как истцом был поднят вопрос об обманных действиях;
- обязательства по договорам купли-продажи, в оплату которых были выставлены аккредитивы, уже были исполнены;
- отгрузочные документы по данным договорам купли-продажи уже были переданы Standard Bank и приняты им.
--------------------------------
<1> Czarnikow-Rionda Sugar Trading Inc v. Standard Bank London Limited [1999] 1 All ER (Comm).
Обманные действия касались сахарного тростника и спирта: сахарного тростника, который должен был находиться на складе, вовсе не было, а цистерны, в которых должен был храниться спирт, содержали простую воду.
Суд посчитал необходимым рассмотреть вопрос о том, возможно ли распространить изъятие, касающееся обманных действий, на данную ситуацию. Изучив известные на тот момент аналогичные дела, суд постановил, что в случае открытия банком аккредитива по поручению клиента суд не станет в обычной ситуации принимать обеспечительную меру в форме запрета банку производить выплаты на основании оговорки об обманных действиях. В такой ситуации, по мнению суда, либо банку отдается преимущество, либо у суда отсутствует компетенция для принятия обеспечительной меры. В случае наличия у клиента требований к банку он может реализовать его посредством иска о взыскании причиненных убытков. В случае же отсутствия права требования к банку у суда вовсе не может быть оснований и для издания судебного запрета производить платежи. Но даже если предположить, что судебный запрет может быть вынесен в отсутствие основания для иска клиента против банка, необходимость в поддержании целостности и автономии обязательств банка, по мнению суда, перевешивает интересы потерпевшего от обманных действий клиента. Таким образом, суд счел, что интересы банка в таких случаях имеют приоритет при отсутствии исключительных по своему характеру обстоятельств. В связи с этим суд отказал в удовлетворении иска.
Решение Апелляционного суда Англии и Уэльса по делу Banco Santander v. Bayfern <1> рассматривается исследователями как важный прецедент в отношении распространения оговорки об обманных действиях на аккредитивы с отсрочкой исполнения. Банк Paribas выставил в 1998 г. аккредитив с отсроченным платежом в пользу компании Bayfern. По просьбе банка-эмитента другой банк - Banco Santander - подтвердил аккредитив и признал соответствующими условиям аккредитива документы, представленные бенефициаром. Banco Santander произвел платеж с дисконтом компании Bayfern, ожидая поступления возмещения от Paribas в дату наступления платежа. Однако до наступления этой даты плательщик по аккредитиву заявил, что документы, представленные по аккредитиву, являются фальсифицированными. Вопрос состоял в том, должен ли банк Paribas произвести возмещение банку Banco Santander. Суд вынес решение в пользу Paribas, обосновав это тем, что риск мошенничества лежал на подтверждающем банке, и банк-эмитент смог сослаться на возражение в связи с мошенничеством.
--------------------------------
<1> Banco Santander SA v. Bayfern Limited [2000] 1 All ER (Comm) 776.
Подход судов США
До упоминавшегося выше дела Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation американские суды несколько раз затрагивали вопрос о мошенничестве при разрешении споров, связанных с документарными аккредитивами, но ни одно из этих решений не стало прецедентным <2>. Решение по делу Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation оказалось столь значительным, что сформулированное в нем правило относительно возражений об обманных действиях было закреплено в 1964 г. в п. 2 ст. 5-114 ЕТК США и ст. 5-109 действующей редакции разд. 5 "Аккредитивы" ЕТК 1995 г. (см. параграф 3.7).
--------------------------------
<2> Kelly-Luow M. Selective legal aspects of demand guarantees. Thesis: University of South Africa, 2008. P. 211.
Несмотря на прогрессивность для своего времени, первоначальная редакция п. 2 ст. 5-114 ЕТК США содержала достаточно расплывчатую формулировку "обманные действия по сделке" (fraud in the transaction). Как в научной литературе, так и на практике возникали дискуссии относительно того, относится ли слово "сделка" в данном случае (i) к правоотношениям между бенефициаром и банком-эмитентом; (ii) к основному договору, платеж по которому должен осуществляться по аккредитиву; (iii) или же и к обоим вариантам. Так, по целому ряду дел осталось непонятным, что конкретно суды понимали под фразой "обманные действия по сделке" <1>. Подходы судебной практики отличались двойственностью: некоторые суды толковали "обманные действия по сделке" ограничительно, распространяя их только на сам аккредитив или столь тесно связанную с ним сделку, что она становится подразумеваемым условием аккредитива <2>. Другие суды толковали норму расширительно, распространяя ее действие и на основной договор <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Werner v. AL Grootemaat and Sons 259 NW 2d 310 (1977); Bossier Bank and Trust Company v. Union Planters National Bank of Memphis 550 F 2d 1077 (1977); Banque Worms, New York Branch v. Banque Commerciale Privee 679 F Supp 1173 (SDNY 1988); Ultra Scope International Inc v. Extebank 599 NYS 2d 361 (1992).
<2> Bank of Nova Scotia v. Angelica-Whitewear Ltd (1987) 36 DLR; см. также Dynamics Corporation of America v. The Citizens and Southern National Bank 356 F Supp 991 (ND Ga 1973); Infraworld Industries Inc v. Girard Trust Bank 461 Pa 343, 336 A 2d 316 (Pa 1975).
<3> См., например: United Bank Ltd v. Cambridge Sporting Goods Corp 360 NE 2d 943 (NYCA 1976); United Technologies Corporation v. Citibank NA 469 F Supp 473 (1979); NMC Enterprises Inc v. Columbia Broadcasting System Inc 14 UCC Rep Serv 1427 (NYSC 1974).
Недостаточная ясность регулирования была устранена в новой редакции ЕТК 1995 г. Она исходит из расширительного толкования, распространяясь на всякий существенный обман со стороны бенефициара по отношению к банку-эмитенту или заявителю. Таким образом, возражение об обманных действиях охватывает действия бенефициара как с документами по аккредитиву, так и в связи с основным договором. Относительно критерия "существенного обмана" суды склоняются к позиции, что возражение об обманных действиях может быть заявлено в суде только в случае, когда требование о платеже по аккредитиву не имеет никаких оснований с учетом конкретных обстоятельств. Тем не менее в отдельных решениях встречается и иная интерпретация "существенного обмана", приравнивающая к таковому нарушение бенефициаром обязанности "действовать добросовестно, ответственно, разумно и с должной заботливостью" <1>.
--------------------------------
<1> Mid-America Tire Inc v. PTZ Trading Ltd Import and Export Agents 43 UCC Rep Serv 2d 964 (2000).
В заключение следует отметить, что по вопросу о возражении об обманных действиях по документарным аккредитивам в английской и американской судебной практике имеются существенные различия. Английские суды придерживаются ограничительного толкования обмана, и для них существенное значение имеет совершение обманных действий самим бенефициаром. Американский же подход сводится к существенности характера фальсификации документов. Еще одно отличие заключается в том, что английские суда в качестве обязательного требования для издания судом запрета банку производить выплаты по аккредитиву признают доказанность фактического знания банка об обмане в момент представления документов. Между тем в американских судах вопрос об обязательности данного критерия никогда не возникал. Наконец, английские суды значительно большую важность придают доказыванию обманных действий. Американские же суды придерживаются более гибкого подхода.
3.20. Отдельные вопросы правового регулирования
банковских счетов по праву Германии
Основными источниками правового регулирования договора банковского счета в Германии являются Германское гражданское уложение (ГГУ), Германское торговое уложение (ГТУ), Закон о кредитном деле (Kreditwesengesetz), Общие условия сделок (Allgemeine Geschaeftsbedingungen) различных банков и их союзов. Далее будут рассмотрены вопросы заключения и расторжения договора банковского счета, а также отдельные виды банковских счетов.
Заключение договора банковского счета
Немецкое право предусматривает заключение договора банковского счета в связи с совершением банком основной банковской сделки (открытие счета по вкладу при заключении договора банковского вклада, кредитного счета при заключении кредитного договора, расчетного счета при заключении договора на расчетное обслуживание), оформляемой соответствующим договором согласно ст. 145 ГГУ. Вследствие какой сделки заключается договор банковского счета, становится ясно из заявления клиента на открытие счета.
В доктрине ведется дискуссия, которая касается разделения понятий "банковский счет" и иных видов счетов, например счетов для учета ценных бумаг (счета депо), счетов для совершения сделок с ценными бумагами (брокерские или торговые счета), а также счетов по учету прав на драгоценные металлы (металлические счета).
При рассмотрении вопросов заключения договора банковского счета необходимо принимать во внимание достаточно сложную организацию банковской системы Германии, которая включает в себя различные виды банков, которые разрабатывают собственные общие условия сделок. Действующие в Германии банки можно разделить в зависимости от вида их деятельности на универсальные и специализированные банки или в зависимости от их организационно-правовой формы на частные коммерческие банки и публично-правовые кредитные учреждения.
Право отказать в открытии банковского счета зависит от вида кредитного учреждения. В частности, отсутствуют законодательные ограничения для такого отказа банками частного права (privatrechtlich organizierte banken). Для сберегательных касс федеральных земель соответствующими законами установлен публичный характер договора банковского счета при его заключении с физическими лицами <1>.
--------------------------------
<1> Claussen C.P. Bank- und Boersenrecht. 3. Auflage - Muenchen: C.H. Beck, 2008. S. 84.
Расторжение договора банковского счета
Клиент вправе расторгнуть договор банковского счета в любое время без объяснения причин. Аналогичное право имеет и банк, однако в отношении него существует обязанность заблаговременного извещения клиента о расторжении договора (ст. 627 ГГУ). Расторжение договора без уведомления может иметь место при наличии достаточных причин <1>. Таковыми могут являться указание неверных данных при открытии счета и существенные нарушения условий договора банковского счета клиентом. Договор банковского счета прекращается при начале процедуры банкротства физического или юридического лица.
--------------------------------
<1> Claussen C.P. Bank- und Boersenrecht. 3. Auflage - Muenchen: C.H. Beck, 2008. S. 118.
Отдельные виды банковских счетов
Важным видом счетов, используемых для обслуживания физических и юридических лиц, является счет по вкладу. Практический интерес представляет конструкция "счета срочного банковского вклада" (Termingeldkonto, Festgeldkonto). Досрочное расторжение договора на открытие данного счета невозможно, каким бы документом ни удостоверялось право клиента на вклад <2>. Счет срочного банковского вклада не предусматривает возможность совершения по нему расчетных операций.
--------------------------------
<2> Ibid. S. 112.
Достаточно важным видом банковского счета, используемого в Германии, является так называемый блокированный счет (эскроу-счет). Сторонами договора эскроу-счета могут быть как физические, так и юридические лица. В качестве депонента, как правило, выступает должник, в качестве эскроу-агента - уполномоченный банк, нотариус или адвокат, в качестве третьего лица - кредитор по обеспечиваемому обязательству. Предметом договора являются денежные средства или иное имущест