Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула, 2009


Чтобы посмотреть этот PDF файл с форматированием и разметкой, скачайте его и откройте на своем компьютере.

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВОВОГО ТИТУЛА


С.В. САРБАШ


Сарбаш С.В., доктор юридических наук, судья Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации.


Общие положения


Настоящая работа описывает некоторые проблемные вопросы,
связанные с обеспечительной пере
дачей правового титула, и некоторые
фактические данные по истории развития этой конструкции в отечественном
праве и за рубежом.

В историческом аспекте считается, что обеспечительная передача права
собственности берет свои истоки в древнем римском праве, а
именно в
институте фидуции (fiducia) <1>. При этом исследователи римского права
соотносят фидуцию с залогом. Так, Д.Д. Гримм писал следующее: "Формы
проявления залогового права в обширном смысле могут быть весьма
разнообразны. Оно может быть установлено пу
тем фидуциарной передачи
кредитору права собственности на вещь должника, путем установления
других вещных прав на вещь должника, напр., права узуфрукта" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как спосо
б
обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права
/ Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 194
-

196; Будилов В.М. Залоговое
право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 66; Васильченко А.П. Понятие и
признаки фидуциарных сделок в современном г
ражданском праве //
Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 11 / Под ред. О.Ю.
Шилохвоста. М., 2007. С. 305
-

328; Диденко А.Г. Обеспечение исполнения
договора. Астана, 2002. С. 58; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном
праве. М., 1999. С. 24 и сл
.; Мейер Д.И. Древнее русское право залога //
Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 225;
Мирошникова Н.И. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву /
Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 3. Ярославль, 1996. С. 63; Основные
ин
ституты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно
-
правовое
исследование. М., 1999. С. 341, 583; Старостина О.А. Правовая природа
залога //Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 /
Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 7; Ше
ршеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 410; Танев К.В. Особые
залоги и иные способы вещно
-
правового обеспечения исполнения
обязательств в Болгарии // Цивилистические исследования: Ежегодник
гражданского права. Вып. 2 (
2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова.
М., 2006. С. 641; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М.,
2004. С. 343.

<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл.
В.А. Томсинова. М., 2003. С. 285.


У И.А. Покровског
о находим более подробное описание. Одним из
наиболее распространенных видов модифицированной манципации была
манципация фидуциарная: вещь передавалась кому
-
либо в собственность, но
с оговоркой "fidei fiduciae causa". Это значило, что приобретатель вещи
до
лжен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении
предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее (совершить
remancipatio) манципанту. При fiducia cum creditore вещь передавалась в виде
залога для обеспечения долга. Но обязанность приоб
ретателя вещи вернуть
ее потом манципанту не была в то время юридической: какого
-
либо иска об
исполнении fiducia манципант не имел; он вверялся только "доброй совести"
-

fides
-

своего контрагента; неисполнение этой fides влекло для последнего
только морал
ьное бесчестье
-

infamia, но не юридическую ответственность.
Тем не менее фидуциарная манципация играла большую роль и заключала в
себе зародыш целого ряда будущих самостоятельных обязательств.
Впоследствии претор усовершенствовал институт fiducia тем, что

стал давать
должнику в этом случае личный иск
-

action fiduciae, обвинение, которое
сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестье
моральное
-

infamia <3>. Как указывают другие исследователи, кроме того,
кредитор должен был уплатить дв
ойную стоимость вещи (in duplum) <4>.
Здесь можно заметить, что эволюция обеспечительной фидуции началась уже
в римском праве, когда ее первейшая форма стала видоизменяться в попытке
устранить крайний перекос баланса интересов сторон, отыскивая средства
по
ддержки интереса и должника.

--------------------------------

<3> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346, 373.

<4> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 14.


Везде в древнейшее время потребность в реальном кредите
удовлетворялась
тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением
долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении
обязательства и притом в полную собственность лишь с личным
обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким
образом, не чт
о иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее
обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia,
древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf
5-30;.

--------------------------------

<5> Покровский И.А. Основные
проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 213.


Оценка фидуции современными юристами, видимо, с высоты
сегодняшнего уровня юриспруденции оказывается иногда весьма нелестной.
"Примитивный характер кредитных отношений приводил к тому, что
древнейший залогооб
разный институт носил сугубо односторонний характер
и защищал исключительно интересы кредитора. Какого
-
либо баланса прав и
обязанностей сторон в этом правоотношении мы не наблюдаем" <6>.
Возможно, однако, главное заключается не в характере кредитных
отноше
ний, а в том, что юридическая мысль древних не сразу пришла к
восприятию того, что реальное обеспечение можно получить с помощью
особого ограниченного права на чужую вещь, без передачи права
собственности на нее.

--------------------------------

<6> Плешан
ова О.О. Права ипотечного кредитора: юридическая природа
и основные положения //Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 /
Под ред. М.И. Брагинского. С. 74.


Похожая форма обеспечения продолжала господствовать и в Средние
века. В этом смысле примечат
елен фрагмент очерка В.Б. Ельяшевича: "Если
средневековое право создало публичные формы для перенесения
собственности на недвижимые имущества, то такие же публичные формы
устанавливает оно и для реального кредита (т.е. кредита, основанного на том,
что долж
ник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное
имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае
невыполнения должником обязательства). Первоначальной формой для
такого реального кредита была повсеместно передача кредитору вещ
и в
собственность с тем, чтобы по уплате долга она была возвращена должнику
(так наз. Eigentumspfand). Только подобная форма соответствовала эпохе
господства материальных представлений о праве и слабого развития
судебной защиты прав. Абстрактное понятие пр
ава на чужую вещь, каковым
является наш залог, первоначальному конкретному мышлению было
недоступно; к тому же такое право не давало бы тогда достаточного
обеспечения кредитору" <7>.

--------------------------------

<7> Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм п
оземельного оборота на
Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских
правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 2. М., 2007. С. 304
-

305.


По древнему российскому праву залог есть отчуждение: залогодатель
представляет для обе
спечения какого
-
либо обязательства имущество
верителю, который в случае удовлетворения возвращает заложенную вещь
хозяину, иначе же продолжает владеть ею. Итак, залогом устанавливается не
право на чужую вещь, а совершается переход права от залогодателя к
в
ерителю, ограниченный условием или сроком <8>.

--------------------------------

<8> Мейер Д.И. Древнее русское право залога. С. 230. Подробнее об
эволюции русского залога см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.
Киев, 1912.


Вопрос об обеспечительно
й передаче права собственности в его
исторической постановке на определенном этапе, безусловно, связан как с
залогом без передачи владения вещью залогодержателю (ипотека
движимости), так и с залогом торгового предприятия <9>. Исторически залог
движимости о
бычно заключался в передаче вещи во владение кредитора.
Однако, по свидетельству С.В. Пахмана, в крестьянском быту встречаются,
впрочем, случаи, из которых видно, что передача закладываемой вещи не
есть необходимое условие: вещь может оставаться и у должни
ка <10>. Залог
движимости без передачи кредитору владения
-

еще один камень
преткновения, который не ушел в прошлое и продолжает еще быть
представленным в современном законодательстве.

--------------------------------

<9> См.: Удинцев В.А. Оставление закла
да в пользовании должника //
Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 284
-

323;
Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория
об обязательствах. Петроков, 1911. С. 927
-

928.

<10> Пахман С.В. Обычное граждан
ское право в России / Под ред. и с
предисл. В.А. Томсинова. С. 79.


Более чем убедительной кажется критика такого залога, приведенная в
русской литературе А.И. Каминкой <11>. Он призывал с осторожностью
относиться к реформе французского закона (законы 1909

г.), доказывал
строго отрицательное отношение к такому залогу немецкого и швейцарского
законодательства, равно как и отечественного. Однако по иронии эволюции
законодательства Запада по этому вопросу в настоящее время все
переменилось: именно романские пр
авопорядки в отличие от германских
скорее отрицательно относятся к обеспечительной передаче права
собственности и схожим конструкциям <12> (причины которой лежат в
запрете ипотеки движимости <13>). Несмотря на разность подходов,
примером тому могут служить

и Германия, и Нидерланды. Интересно
отметить, что обеспечительная передача, хотя и в ограниченных пределах,
была известна российской практике. По свидетельству В.А. Удинцева, сделка
отчуждения с целью обеспечения особенно отмечена в отношении речных
судов
. Судовой кредит страдает от того, что судебные места требуют для
заклада пароходов и других речных перевозочных судов буквального, но в
данном случае невозможного, исполнения формальностей ст. 1668
-

1671 ч. 1
т. X <14>. И так как нотариусы совершенно отк
азываются от совершения
договоров по закладу судов, то судовладельцы и обратились к фиктивной
продаже их. Он же указывает на судебную практику тех времен, когда она
допускала оставление заложенных вещей во владении залогодателя <15>.

----------------------
----------

<11> Каминка А.И. Очерки торгового права. М
., 2002.
С
. 161
-

179.

12ł-;  Dalhuisen J.H. Dalhuisen on Transnational and Comparative
Commercial, Financial and Trade Law.
Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 678.

<13> Во Франции намечается реформа зако
нодательства о способах
обеспечения, которая может привести к появлению ипотеки движимости
(непосессорного залога). См
.: International acquisition finance. Law and practice
/ Ed. by G. Griffiths.
Oxford, 2006. P. 284.

<14> Из ст. 1668 и 1671 следует, что а
кт о закладе подлежит
нотариальному оформлению, а заложенные вещи подлежат передаче
кредитору.

<15> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292
-

293.


Стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения
гарантий своих интересов, запрет большинства законо
дательств залога
движимости без передачи кредитору владения вещью
-

вот две самые
сильные исторические причины, коими мы обязаны феномену
обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и
другие, характерные для той или иной националь
ной системы, например для
современной России (о чем речь пойдет дальше).

В сравнительно
-
правовом аспекте в общем плане нельзя не сказать, что,
по мнению некоторых исследователей, обеспечительная передача права
собственности является по существу элементом о
бщей тенденции развития и
совершенствования системы непосессорных обеспечительных средств. Как
указывал ранее М.И. Кулагин, в последнее время во всех западных странах
преимущественное развитие получили непосессорные способы обеспечения
обязательств, в част
ности передача и резервирование права собственности в
целях обеспечения <16>. Российская доктрина и законодательство в этом
аспекте далеко отстают от уровня развития юриспруденции большинства
зарубежных стран, в том числе и ряда стран Восточной Европы, кот
орые в
последние годы сделали значительный шаг в развитии институтов
обеспечения вообще и непосессорных обременений в частности <17>.
Однако следует заметить, что обоснованность адаптации и существования
таких непосессорных обеспечительных средств поддержи
вается не всеми
18ň-; .

--------------------------------

<16> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.,
1992. С. 86.

<17> В этом смысле примечательно высказывание Е.А. Суханова,
сделанное в связи с полемикой по вопросу концепции "право на пр
аво" и
применительно к залогу: "Как показывает германский опыт, в современном
имущественном обороте залог движимых вещей в качестве
"обеспечительного права" давно уступил место гораздо более часто
используемым договорам отчуждения (продажи) вещи с оговорко
й о
сохранении права собственности на нее (§ 434 BGB) либо "обеспечительному
переходу" права собственности на вещь в "опосредованное владение"
кредитора (§ 930 BGB), с оставлением вещи у должника. При этом
конструкция залогового "права на право" здесь пост
епенно утрачивает свою
практическую значимость. Понятно, что речь идет о высокоразвитом
имущественном обороте, к стандартам которого мы пока лишь постепенно
приближаемся" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные
объекты // Вестник Высшего Арбит
ражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 30).

<18> Например, в Германии при работе над новым законодательством о
банкротстве на первоначальном этапе предлагалось отказаться от
обеспечительной собственности, что в то же время натолкнулось на критику
ученых. При этом
в доктрине тем не менее не имеется единодушия по этому
вопросу. См
.: Security rights in movable property in European private law.
P. 441.


В Германии институт обеспечительной передачи права собственности
развивался благодаря договорной и судебной практике
<19> (praeter legem) и
в настоящее время его основой называют обычай (Gewohnheitsrecht) <20>.
Как указывают немецкие ученые, на смену залогу приходят передача вещи в
фидуциарную собственность и цессия, разработанные в законе лишь в самом
общем виде <21>. К
ак отмечал А.В. Венедиктов, в Германии имела место
"ожесточенная борьба вокруг проекта о реестровом залоге (1926 г.),
призванном заменить собой принятую ныне в практике форму мобилиарной
ипотеки
-

фидуциарное отчуждение (Sicherungsubereignung, фидуциарный
залог)" <22>. Как мы теперь знаем, эта борьба не привела к указанной
замене. Исследования по германскому праву приводят "обеспечительную
собственность" в качестве примера гибкости юриспруденции, примера, когда
суды, опираясь на ГГУ, используют любую возмож
ность для смягчения и
адаптации строгих правил в отношении потребностей делового оборота
<23>. При этом становится понятным, почему обеспечительная передача
права собственности возникает в Германии. "Для собственника,
-

указывает
М. Венкштерн,
-

залог движ
имых вещей с передачей их кредитору имеет тот
недостаток, что не позволяет ему пользоваться заложенным предметом.
Кроме того, трудности возникают и с сохранением факта залога в тайне от
третьих лиц. Для кредитора данный вид залога также не составляет
практ
ической ценности, ибо ему приходится обеспечивать сохранность вещи.
Учитывая указанные сложности, как кредитор, так и должник стремятся к
установлению залога по договору
-

без передачи вещи, что в ГГУ не
регламентируется. Вместо передачи вещи во владение з
алогодержателю на
практике сформировался инструментарий так называемой "обеспечительной"
передачи в собственность: к кредитору в целях обеспечения его интересов
переходит право собственности, а с ним и особо важное для него право
распоряжения вещью; за дол
жником остается непосредственное владение и
полномочия на пользование вещью. Кредитор, таким образом, приобретает в
полную собственность несколько больше, чем ему необходимо (а нуждается
он только в праве распоряжения), но это не затрагивает экономических
интересов сторон. Насущной задачей должника является возвращение права
собственности после удовлетворения притязаний кредитора" <24>. Впрочем,
как было справедливо замечено В.А. Удинцевым, передача заложенной вещи
во владение кредитору
-

принцип всех народ
ов <25>. Первоначально это
действительно было в основном так, за известными исключениями (залог
судов при бодмерее, залог товаров в обороте, движимые принадлежности
недвижимости при ипотеке и др.). Заметим, что современное залоговое право
России не препятс
твует установлению залога на движимые вещи с
оставлением их во владении и пользовании залогодателя. Напротив, из ст.
338 ГК РФ следует вывод о том, что оставление имущества у залогодателя
является общим диспозитивным правилом <26>, а п. 1 ст. 346 ГК РФ пря
мо
установлено право залогодателя пользоваться предметом залога <27>.

--------------------------------

19ʼn-;  Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil
Code. 3th ed.
Nijmegen, 2004. P. 751. В литературе указывается, что признание
суд
ебной практикой за правом собственности обеспечительной функции,
несмотря на вещно
-
правовой принцип допущения исключительно лишь
предусмотренных законом форм, является примером объективно
-
телеологического толкования закона. См
.:
Основы

гражданского

права

Г
ермании
:
Учебник
.
М
., 1996.
С
. 23.

20ɀ-;  Security rights in movable property in European private law.
P. 440.

<21> Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы
гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001.
С. 17.

<22> Вене
диктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной
Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М
.,
2004.
С
. 207.

23Ƀ-;  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract.
A Comparative Treatise. 2 ed. Oxf
ord; Portland, 2006. P. 36
-

37.

<24> Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 218.
Очевидно, что данная форма обеспечения возникает для целей обхода
строгого правила немецко
го права о непременной передаче владения вещью
кредитору при залоге. См
.: Rover J.
-
H. Secured Lending in Eastern Europe.
Comparative Law of Secured Transactions and the EBRD Model Law. Oxford,
2007. P. 59; Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 842.
См
.
также
:
Кассо

Л
.
А
.
Указ
.
соч
.
С.
156
-

157; Будилов В.М. Указ. соч. С. 67. Гришаев С.П. Практика применения
залогового законодательства в России и за рубежом. М., 1992. С. 33. Еще
более выразителен Р. Циммерманн, который говорит о том, что
обязательность передачи вещи пр
и залоге движимости, установленная § 1205
ГГУ, не заставила долго ждать и непосессорный залог проскочил через
заднюю дверь в виде обеспечительной передачи права собственности,
которая представляет собой удивительное возвращение к римской фидуции.
См
.: Zimm
ermann Rh. The Law of Obligations. Roman Foundations of the
Civilian Tradition.
Deventer; Boston, 1992. P. 116.

<25> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 285.

<26> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. М., 1995. С.
296 (автор коммент.
-

В.В.
Витрянский).

<27> Интересно, что напрямую в этой норме не сказано, что речь идет о
случае, когда заложенное имущество оставлено во владении залогодателя.
Последнее может приводить к выводу, что залогодатель вправе пользоваться
пр
едметом залога и при закладе, что, видимо, вовсе не имелось в виду.


В английском праве в силу известных исторических причин ситуация
несколько отличается от континентальных подходов. В общем плане в
зависимости от характера прав кредитора на имущество дол
жника принято
выделять два типа обеспечения (security), которые получили названия
proprietary securities ("собственнические" виды обеспечения) и posessory
securities (посессионные, владельческие виды обеспечения). При
"собственническом" обеспечении кредито
р по основному обязательству
наделяется так называемым специальным правом собственности (special
property, title to the goods). В силу указанного права кредитор может при
неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо
получить ден
ежные средства от продажи собственности должника. В данном
случае налицо своеобразная условная собственность: кредитор осуществляет
права собственника в случае наступления отлагательного условия
-

неисполнения должником обязательства. При этом имущество до
лжника,
обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении
должника и последний вправе использовать такое имущество в ходе
обычного осуществления бизнеса (in the ordinary course of business). Но при
наступлении отлагательного условия
(неисполнение должником своего
обязательства) должник теряет право использования этого имущества,
которое целиком или в части поступает в распоряжение кредитора <28>.

--------------------------------

<28> Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000.
С. 214. По
английскому праву эти типы обеспечения подразделяются в свою очередь на
виды: посессорные
-

pledge (залог), contractual lien (договорное удержание),
possessory lien (владельческое удержание), statutory lien (удержание по
закону); непосессорные
-

mortgage (передача права собственности в
обеспечение), charge (обременение), equitable lien (удержание по праву
справедливости), maritime lien (морское удержание). Кроме того, существует
целый ряд так называемых квазиобеспечительных средств. См.: Beale H.
,
Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal Property Security.
Oxford, 2007.


В Нидерландах обеспечительная передача права собственности
существовала до реформы гражданского законодательства и начиная с 1992
г. она является недействительной (
ст. 3:84 ГК) <29>. Вместо данной
обеспечительной меры голландским законодателем установлен залог без
передачи заложенного имущества во владение залогодержателя (ст. 3:237).
Голландия наряду с некоторыми другими странами (Италия, Эстония,
Азербайджан, Китай
) выступает примером такого правопорядка, где
обеспечительные цели достигаются с помощью института залога без
передачи владения, а институт обеспечительной передачи титула (права
собственности) не используется <30>. Между тем в некоторых из этих стран
допу
скается использование договора купли
-
продажи с передачей купленной
вещи в аренду ее продавцу (sale and lease
-
back contract).

--------------------------------

29ɉ-;  Bar Ch. van, Drobnig U. Study on Property Law and Non
-
contractual
Liability Law as they relat
e to Contract Law. Submitted to The European
Commission
-

Health and Consumer Protection Directorate
-
Generale
-
SANCO B5
-
1000/01/000574. P. 328.

30̀-;  Vliet L.P.W. van. Transfer of movables in German, French, English and
Dutch law.
Nijmegen, 2000. P. 146.


В
российской литературе некоторыми авторами приветствуется
восприятие рассматриваемого обеспечительного средства <31>. Так, А.А.
Рубанов отмечает следующее. Существенным нововведением является
указание ст. 329 ГК на то, что способы обеспечения исполнения
обя
зательств, не предусмотренные ГК или иным законом, могут
устанавливаться договором. Это открывает возможность использовать для
данной цели средства, разработанные мировой цивилистикой (разумеется,
при соответствующем приспособлении к российской правовой си
стеме).
Большинство таких способов строится вокруг временного или условного
перехода права собственности между сторонами обязательства. К ним
принадлежит, например, германский институт так называемого
обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung), ан
глосаксонский
институт "mortgage", а также виды фидуциарных сделок, встречающиеся в
праве романских стран <32>. Интересно заметить, что немецкие ученые
относят германскую обеспечительную передачу права собственности на
движимое имущество как структуру, род
ственную английскому mortgage
<33>. А в отечественной литературе указывается, что при mortgage
осуществляется передача права собственности, близкая к фидуциарной <34>.
А.П. Васильченко отмечает, что фидуциарная конструкция активно
используется как способ о
беспечения исполнения обязательств, предоставляя
кредитору полное правовое господство над обеспечительным имуществом, и
является более эффективным способом обеспечения, нежели иные
обеспечительные конструкции <35>.

--------------------------------


Консуль
тантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право.
Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно
публикации
-

Статут, 2001 (издание 3
-
е, стереотипное).


<31> См., напр.: Будилов В.М. Указ. соч.; Хаме
тов Р., Миронова О.
Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская
юстиция. 1996. N 5. С. 18
-

19; Адамович Г. О некоторых способах
обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 46
-

47; Брагинский М.И., Витр
янский В.В. Договорное право: Общие положения.
М., 1997. С. 387 (автор главы
-

В.В. Витрянский); Белов В.А. Новые способы
обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N
46. С. 5; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных об
язательств.
М., 2002. С. 41
-
48.

<32> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая.
Научно
-
практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин,
В.П. Мазолин. М., 1996. С
. 523.

33̓-;  Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a Euro
pean Civil
Code. 3th ed.
Nijmegen, 2004. P. 751.

<34> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие
/ Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 254 (автор главы
-

М.Г. Масевич).

<35> Васильченко А.П. Указ. соч., с. 305. Над
о заметить, что полное
господство над имуществом предоставляет лишь вульгарная фидуция (см.
далее), которая на практике нигде не встречается, а указанное господство
сводится порой к весьма ограниченным правомочиям.


Различными исследовательскими группами п
редлагается ввести в
российский правопорядок квазизалог. Например, в рекомендациях по теме
"Государственная поддержка малым предприятиям", подготовленных
группой экспертов в рамках проекта ТАСИС в интересах Администрации
Президента РФ, предлагается предост
авить возможность заключать такие
квазизалоговые сделки, как условная купля
-
продажа (с отлагательным или
отменительным условием), обеспечительная передача имущества,
депонирование имущества у кредитора или у третьих лиц, условное
отступное и т.п., так как
в настоящее время суды склонны рассматривать
такие сделки как притворные сделки, "прикрывающие" залоговые
правоотношения <36>.

--------------------------------

<36> Рекомендации по теме "Государственная поддержка малым
предприятиям". Проект ТАСИС HRRU 9801
/ Доступно на сайте:
www.summit.siora.ru/doc/Tacis_recom.doc.


Попытка принятия в России закона, содержащего элементы нового
способа обеспечения
-

финансового обеспечения, основанного на
обеспечительной передаче права собственности (правда, объектный соста
в в
законопроекте в значительной степени был представлен правами
требования), не увенчалась успехом. Советом Государственной Думы РФ
законопроект N 397951
-
3 "Об обеспечении финансовых обязательств" 13
апреля 2004 г. был снят с рассмотрения <37>. Интересно
отметить, что
новейшее законодательство России имеет примеры запрета совершения
сделок РЕПО определенными субъектами, причем сами сделки, судя по
всему, ставятся в один ряд с заемными (подп. 5 п. 1 ст. 40 Федерального
закона "Об инвестиционных фондах", п.
1 ст. 25.1 Федерального закона "О
негосударственных пенсионных фондах").

--------------------------------

<37> КонсультантПлюс.


В качестве общего замечания уместно обратить внимание на мнение
рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли,
от
раженное в проекте руководства для законодательных органов по
обеспеченным сделкам. В государствах, в которых допускается передача
права собственности в той или иной форме, даже если она не влечет за собой
передачи владения и осуществляется в целях финанси
рования, признается
сделка, которая определяется как передача правового титула в порядке
обеспечения (или иногда как "фидуциарная" передача правового титула).
Такие сделки по своей сути вписываются в концепцию непосессорных
обеспечительных прав и использую
тся в первую очередь в тех государствах,
в которых непосессорные обеспечительные права еще не получили должного
признания в законодательстве, регулирующем обеспеченные сделки <38>.
Между тем в праве имеются примеры, когда правопорядок допускает
одновременн
о и непосессорный залог и обеспечительную передачу права
собственности (Болгария <39>, Испания <40>, Польша <41>, Словакия,
Чехия <42>, ЮАР), хотя обычно те или иные национальные правовые
системы склоняются либо к одной
-

непосессорный залог (Нидерланды),
либо к другой
-

обеспечительная передача собственности (Германия)
конструкции.

--------------------------------

38͈-;  A/CN.9/WG.VI/WP.31/Add.1. P. 29.

<39> Соотношение различных способов обеспечения, по мнению
болгарских юристов, вызывает некоторые сложност
и ввиду отсутствия
кодификации. См
.:
Танев

К
.
В
.
Указ
.
соч
.
С
. 636.

40р-;  International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths.
Oxford, 2006. P. 522
-

523.

<41> Интересно, что в Польше обеспечительная передача собственности
используется
как так называемое временное обеспечение до того, как будет
зарегистрирован залог. См.: Rover J.
-
H. Op. cit. P. 101.

<42> Допустимость обеспечительной передачи является не вполне
ясной. См.: Ibid. Р. 95
-

96.


На европейском уровне следует отметить Директи
ву 2002/47/ЕС от 6
июня 2002 г., посвященную соглашениям о финансовом обеспечении,
поскольку под финансовым обеспечением понимается передача права
собственности, например сделки РЕПО, которая уже оказывает серьезное
воздействие на национальные законодатель
ства в области обеспечений в
финансовой сфере, которые в самом общем виде могут быть расценены как
прокредиторские <43>.

--------------------------------

43у-; 
См
.,
напр
.: Dalhuisen J.H. Op. cit.
P. 684
-

685 (возможность
присвоения заложенного имущества в
коммерческих отношениях в
Германии).


В российской судебно
-
арбитражной практике <44> положение дел с
обеспечительной передачей права собственности можно охарактеризовать
как неоднозначное. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ обращает
внимание на то,
что в свое время была чрезвычайно распространена так
называемая фидуциарная продажа, при помощи которой банки хотели обойти
невозможность выселения должников из заложенных жилых помещений. Но
сейчас этот способ если и не сошел на нет, то его применение зна
чительно
сократилось. Устоявшаяся судебная практика по ипотеке, урегулирование
вопроса выселения граждан из жилых помещений, переданных в ипотеку,
уменьшили потребность в таком способе. Чем более широко будет разрешено
такое выселение, тем уже будет сфера
фидуциарной продажи. Если будет
решен вопрос о свободном выселении из квартиры, не приобретенной за счет
кредитных средств, а заложенной под приобретение другой квартиры, то
сфера фидуции еще более уменьшится <45>.

--------------------------------

<44> Как
ая
-
либо практика судов общей юрисдикции по
рассматриваемому вопросу нами не обнаружена.

<45> Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ
профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12.


На уровне высших судебных инстанций имеется всего

один случай
судебного спора, который касается рассматриваемой нами правовой модели
способа обеспечения и который нам уже доводилось кратко
прокомментировать <46>. Суть этого дела согласно тексту постановления
Президиума ВАС РФ сводилась к следующему.

----
----------------------------

<46> Сарбаш С.В. Обеспечительная купля
-
продажа в арбитражной
практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 11. С. 100
-

103.


По договору купли
-
продажи компания обязалась продать, а банк
-

купить акции. Право собств
енности банка на акции возникает с момента
регистрации его в реестре владельцев акций, после чего он обязан их
оплатить.

Договор исполнен сторонами: банк зарегистрирован владельцем акций,
сумма за акции перечислена компании.

Одновременно стороны заключили
другой договор купли
-
продажи, по
которому те же акции и в том же количестве подлежали обратному выкупу
компанией у банка после определенной даты. Этот договор в одностороннем
порядке расторгнут банком на основании особого условия договора в связи с
тем, чт
о до указанного в нем срока компания не перечислила денежные
средства за акции.

Оба названных договора стороны определили в качестве неотъемлемой
части договора о предоставлении кредитной линии. Согласно последнему
договору банк предоставлял компании креди
тную линию. В обеспечение
возврата кредита компания обязалась передать в собственность банка
указанные акции на основании договора купли
-
продажи с правом обратного
выкупа, которого компания лишалась в случае непогашения в срок
задолженности по ссуде и проц
ентам.

Банк зачислил на валютный счет компании сумму кредита во
исполнение договора о предоставлении кредитной линии. Компания
использовала часть средств, которые возвратила банку.

Изложенное указывает, что все три договора взаимосвязаны между
собой. Суды
без достаточных оснований придали каждому из них
самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы первого
договора купли
-
продажи, они признали его основанием возникновения у
банка права собственности на приобретенные акции.

Компания ссылается
на то, что ее и банка волеизъявление было
направлено на залог акций.

То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг
друга на основании договоров купли
-
продажи, подтверждается следующими
обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоста
влении кредитной линии на
обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа;
установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости;
правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и
исполнения обязательств по
его возврату.

Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал
залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в
случае невозврата в срок кредита.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью
прикрыть
другую сделку, является ничтожной.

Договор купли
-
продажи как ничтожный вследствие притворности не мог
породить у банка право собственности на акции.

Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств
залогом акций, поэтому признание судом нич
тожным условия об
обеспечительном характере купли
-
продажи акций в договоре о
предоставлении кредитной линии необоснованно.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п.
2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.

Удерживат
ь акции в качестве залога банк не вправе, поскольку кредит
компанией возвращен.

Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными
правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций как
неосновательно приобретенных, в соответствии со с
т. 1102 ГК РФ иск
подлежит удовлетворению, а состоявшиеся по делу судебные акты
-

отмене
как незаконные и необоснованные <47>.

--------------------------------

<47> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 //
Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 59

-

60.


Конечно, данное дело имеет свои специфические черты, отличающие его
от обычно используемых моделей. Во
-
первых, наряду с договорами купли
-
продажи был использован кредитный договор, тогда как, например,
обеспечительные сделки по модели РЕПО не требую
т никакого кредитного
договора, ибо обнимают одновременно и кредит и обеспечение <48>. Во
-
вторых, при использовании в качестве объекта акций по российскому праву
они обычно передаются кредитору посредством соответствующих операций
с бездокументарными ценны
ми бумагами, ибо существуют лишь в такой
форме. Следовательно, здесь не возникает проблематики с владением, ибо
его тут не может быть в принципе в классическом виде.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право:

В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А.
Суханова) включен в информационный банк согласно публикации
-

Волтерс
Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).


<48> В.С. Ем обоснованно указывает по этому поводу следующее: "В
договоре РЕПО про
дажная и выкупная цена согласовываются с учетом того,
что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого
покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредитов и
процентов за пользование им" (см.: Гражданское право: В 2
т. Т. 2. Полутом
I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 1999.
С. 54).


Однако нельзя не заметить, что другие суды далеко не всегда склонны
считать сделку купли
-
продажи с обратным выкупом притворной, в том числе
по спорам,
рассмотренным после приведенного выше дела, рассмотренного
ВАС РФ <49>, хотя они не всегда последовательны <50>.

--------------------------------

<49> См., напр., Постановления ФАС Московского округа от 04.02.1999
N КГ
-
А40/69
-
99; от 27.04.1999 N КГ
-
А40/111
8
-
99; Постановление ФАС
Восточно
-
Сибирского округа от 09.04.2002 N А58
-
932/01
-
Ф02
-
791/02
-
С2;
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.06.2005 N Ф03
-
А51/05
-
1/1423.

<50> См., напр., Постановление ФАС Дальневосточного округа от
24.08.2004 N Ф03
-
А51/04
-
1/2404; Постановление ФАС Северо
-
Западного
округа от 22.11.1999 N 2361.


Приведенные выше некоторые общие данные об обеспечительной
передаче права собственности позволяют прийти к предварительному выводу
о том, что данная правовая конструкция как в историч
еском, так и в
сравнительно
-
правовом аспекте не может рассматриваться как однозначно
прижившаяся в гражданском праве всех народов либо как исторически
отживший элемент эволюции залогового права. Что касается российского
права, то обеспечительная передача п
рава собственности ни доктринально,
ни тем более догматически явно не разработана. Вопрос адаптации этого
квазиобеспечительного способа в российском правопорядке возможно
разрешить лишь после детального рассмотрения основных его элементов, а
также практиче
ских и теоретических проблем, возникающих в связи с его
применением.


Терминология


Как уже указывалось, в общем праве наиболее близкий к
обеспечительной передаче права собственности институт именуется mortgage
<51>. Хотя общему праву известен и такой боле
е современный вид договора,
как РЕПО или купля
-
продажа с обратным выкупом (buy/sell
-
back), при этом
последние могут быть признаны судом тем не менее сделками mortgage <52>.
Последнее перекликается с некоторыми подходами судебной практики,
имевшими место в
России. Кроме того, в английском праве такие
конструкции, как удержание правового титула (retention of title) и передача
правового титула (transfer of title), именуют "квазиобеспечением", поскольку
они не представляют собой обеспечения, хотя и выполняют ан
алогичную
функцию. Также

используется

термин

"
условная

продажа
" ("conditional sale")
53Ճ-; .

--------------------------------

51Ձ-;  PAU Ali. The law of secured finance. An international survey of
security interests over personal property. Oxford, 2002. P. 103
; Calnan R. Taking
Security: Law and Practice. Bristol, 2006.
P. 37.

<52> PAU AIi. Op. cit. P. 109. В общем праве усматривают отличие таких
сделок, как РЕПО и mortgage, исходя из того, что первые не представляют
обеспечительного интереса (или обеспечения),

поскольку к последним могут
относиться только такие конструкции, которые выполняют обеспечительную
функцию, тогда как РЕПО и сделки купли
-
продажи с обратным выкупом не
рассматриваются в качестве таких, в которых интерес сторон направлен на
установление об
еспечения, хотя объективно они и могли бы иметь функцию
поддержки исполнения.
Ibid. P. 22.

53Ճ-;  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal
Property Security. Oxford, 2007. P. 19, 177
-

178; Goode R. Commercial Law. 3
-
nd ed. Oxford, 2
004. P. 709
-

713.


В Германии соглашение, которое предусматривает обеспечительную
передачу права собственности, именуется Sicherungsvertrag. В Швейцарии на
французском языке используется термин cession aux fins de garantie <54>.

--------------------------
------

54Մ-;  International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths.
Oxford, 2006. P. 595.


В Люксембурге в самом названии договора просматривается
фидуциарный характер отношений (contrat fiduciare). Этот вид договора
может быть заключен
в соответствии с Декретом Великого Герцога от 1983 г.
с кредитными организациями, а обеспечительная передача доступна вне
действия этого закона <55>.

--------------------------------

55Յ-;  Wood Ph.R. Comparative law of security and guarantees.
London,
1995.

P. 17.


В связи с римским влиянием получил некоторое распространение
термин "фидуциарная собственность", хотя в римских источниках, как
указывается в литературе, такой термин не встречается <56>. А.Б. Бабаев
здесь же дает определение фидуциарной собственн
ости. "Фидуциарная
собственность
-

это право собственности залогодержателя (фидуциара) на
имущество, переданное ему должником (фидуциантом) с обязательством
последующего возврата в случае исполнения основного обязательства". Здесь
же дается и критика этого

"вида" права собственности: "Если рассматривать
фидуциарную собственность сквозь призму современной системы права (а
это несет в себе определенные условности и неточности), то она мало чем
отличается от обычного права собственности с обязательством одного

лица
спустя какое
-
то время совершить отчуждение вещи другому лицу" <57>.
Таким образом, термин "фидуциарная собственность" действительно
оказывается неточным, ибо обозначает не столько право собственности,
сколько обязательственное отношение по обратной п
ередаче (переходу)
права собственности по договору при исполнении обязательства должником.
Вместе с тем с методологической точки зрения на терминологическом уровне
этот пример иллюстративно вскрывает внутреннюю противоречивость
конструкции в системе монист
ического понимания права собственности.
Забегая несколько вперед, можно сказать, что право собственности как бы
утрачивает свою абсолютность, оказывается своего рода целевым правом
собственности, "обеспечительным правом собственности", что превращает
само
право собственности в "несобственность", в какое
-
то другое право, что
лишний раз доказывает залоговую сущность отношений.

--------------------------------

<56> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 272.

<57> Там же. С. 272
-

273.


В континентальном праве принято обычн
о говорить о передаче
собственности или права собственности, в общем праве чаще используется
термин "передача титула". Последнее, на наш взгляд, более удачно,
поскольку отражает один из немаловажных аспектов проблематики
обеспечительной передачи
-

оставлен
ие вещи во владении должника. В этих
случаях передается как бы "голый титул", поскольку кредитор не нуждается
во владении, тогда как должнику, наоборот, владение часто необходимо для
хозяйственных целей.

Кроме того, использование термина "правовой титул" п
озволит
методологически более широко объять различные (имеющиеся и будущие)
вещные права, которые могут быть использованы для тех же
обеспечительных целей.

В различной зарубежной литературе достаточно распространен краткий
термин "обеспечительная передача"

(security transfer), который также вполне
удачен, ибо лаконично, но емко обозначает существо правоотношения.

На международном уровне подобные РЕПО сделки часто называются
финансовой продажей.

Что касается сторон рассматриваемого отношения, то в дальнейшем

в
основном используются классические их наименования: кредитор и должник.


Форма соглашения


В общем праве legal mortgage по общему правилу может быть
установлен устным соглашением. Хотя для прав требования в основном
требуется письменное соглашение, искл
ючая особые случаи для ценных
бумаг, в отношении которых предусматривается их передача <58>. Equitable
mortgage в основном устанавливается в письменной форме.

--------------------------------

58Ո-;  PAU Ali. Op. cit. P. 59.


В Германии договор также может бы
ть устным, но на практике таким
соглашениям всегда придается письменная форма <59>.

--------------------------------

<59> Будилов В.М. Указ. соч. С. 72.


В некоторых странах (Чехия) в дополнение к соглашению о передаче
права собственности стороны должны за
ключить отдельное письменное
обеспечительное соглашение, в котором обозначаются обеспечиваемое
требование, порядок возврата собственности при исполнении обязательства
должником и порядок удовлетворения требования кредитора в случае
неисполнении должником о
бязательства <60>.

--------------------------------

60ـ-;  Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 179.


По российскому праву никаких выводов о форме данного договора
нельзя сделать по причине его неурегулированности. Следовательно,
подлежат применению общие правила о сделк
ах. Если же договор принимает
вид одного из поименованных договоров (две сделки купли
-
продажи,
условные сделки купли
-
продажи, аренда с правом выкупа, финансовая
аренда, отступное и др.), подлежат применению соответствующие нормы ГК
РФ и иных законов об эти
х сделках, касающихся их формы.


Содержание соглашения


В Германии обеспечительная передача права собственности
осуществляется в процессе соглашения сторон об условии владения вещью (§
930 ГГУ). Передача права собственности носит временный характер: с
выпо
лнением должником обязательств собственность ему возвращается.
Гарантией возврата права собственности должнику служит либо договор,
либо изначально принятое отменительное условие <61>. Договор обычно
содержит положения, определяющие порядок получения креди
тором
владения вещью и ее продажи. При этом нормы закона, регулирующие
реализацию залога, не применяются <62>. Также соглашение содержит
условия, при которых должник может продать вещь третьим лицам и каким
образом должна быть использована полученная им по
купная цена. Кроме
того, соглашение содержит условие, согласно которому право собственности
передается обратно в случае исполнения обеспеченного обязательства <63>.
В отечественной учебной литературе по зарубежному праву данный институт
иногда именуется об
еспечительным присвоением, а сделка определяется как
основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор
становится собственником предоставляемого ему в обеспечение
предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь
перенести пр
аво собственности на должника после выполнения им
обязательства <64>.

--------------------------------

<61> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.

62ق-;  Security rights in movable property in European private law / Ed. by
Eva
-
Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P. 4
39.

63ك-;  Norton Rose on Cross
-
Border Security / Ed. By Norton Rose.
Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong;
Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000.
P.
152.

<64> Гражданское и торговое право
капиталистических государств:
Учебник. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 234 (автор главы
-

Ю.И.
Свядосц).


По мнению Ф. Вольфа, в немецкой практике довольно часто возникают
затруднения в точном определении имущества, право собственности на
которое пе
редается с целью обеспечения. В связи с этим он указывает
следующее. Хотя это может звучать довольно прямолинейно, значительное
число передачи прав признается недействительным из
-
за несоблюдения
указанного требования. Передаваемые вещи считаются обозначенн
ыми с
необходимой степенью определенности (Bestimmtheit), если любое третье
лицо может точно и определенно идентифицировать передаваемые вещи,
обратившись к соглашению о передаче и приложениям к ним (если они
имеются), без необходимости прибегать к внешним

обстоятельствам или к
оценке права или фактов. Поэтому достаточно типичным является
составление точного перечня имущества, часто со ссылками на инвентарные
номера, которые предварительно наносятся на соответствующее имущество.
Также часто имеется условие
о том, что все имущество, размещенное или
которое должно быть размещено в определенном месте или в определенном
помещении, является тем имуществом, право собственности на которое
передается. Считается опасным определять имущество, например, таким
образом:
"все имущество, размещенное на складе А., которое является
собственностью должника", поскольку третье лицо должно будет
определить, кому принадлежит право собственности, прежде чем решить,
передано ли на то или иное имущество право собственности кредитору.

К
таким же опасным условиям относят, например, и такие: "все аксессуары,
расположенные в помещении N 15, общей стоимостью такой
-
то" <65>.

--------------------------------

65م-;  Ibid. P. 153.


В Японии соглашение об обеспечительной передаче права
собственно
сти должно содержать: 1) положение о передаче права
собственности (с обязательством о его обратной передаче при
удовлетворении требований кредитора); 2) декларацию об изменении
владения; 3) положение об использовании вещи должником (оно может
осуществлятьс
я на основании аренды (т.е. за плату) или на основании ссуды
(т.е. без оплаты), хотя в банковской практике обычно применяется ссуда); 4)
обязанность должника пользоваться и содержать вещь в соответствии с
условиями соглашения; 5) обязанность должника инфор
мировать третьих
лиц о том, что право собственности на вещь передано в качестве
обеспечения; 6) условие о страховании вещи <66>.

--------------------------------

66ن-;  Ibid. P. 258
-

259.


По российскому праву на практике содержание соответствующего
соглаше
ния разнится в зависимости от договорной модели, избранной
сторонами (купля
-
продажа с обратным выкупом, аренда с правом выкупа и
т.д.).

Если же представлять себе "чистую" модель обеспечительной передачи
правового титула или обеспечительную передачу права с
обственности sui
generis, то содержание соглашения могло бы сводиться к следующим
основным положениям. Оно должно предусматривать, что соответствующее
право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение
исполнения названного основного обяза
тельства. В случае надлежащего
исполнения обязательства правовой титул подлежит обратной передаче
кредитором должнику. В случае ненадлежащего исполнения обязательства
кредитор управомочен получить владение вещью, а должник обязуется
передать владение креди
тору в разумный срок, если владение не было
передано раньше. Кредитор вправе, предварительно в разумный срок
уведомив должника, реализовать вещь по действительной (рыночной) цене, в
том числе и в случае неисполнения должником обязанности по передаче
владен
ия кредитору. Если вырученные от продажи суммы недостаточны для
удовлетворения требований кредитора, должник остается ответственным
перед кредитором за остаток долга. Если вырученные от продажи суммы
превышают сумму долга, кредитор обязан передать должнику

сумму,
превышающую сумму долга. В случае ненадлежащего исполнения
обязательства кредитор по соглашению с должником может оставить
имущество за собой. При этом основное обязательство прекращается
полностью, включая дополнительные требования кредитора, если

стороны не
предусмотрели иного. Представляется также целесообразным установление
пригодной по размеру неустойки за неисполнение соответственно
обязанностей кредитора по продаже имущества по действительной
(рыночной) цене и обязанности должника по передаче

владения. Разумеется,
приведенные основные положения могут быть дополнены значительным
числом других важных условий соглашения сторон, которые могли бы
детализировать различные параметры: сроки, порядок и форму уведомления,
место совершения действий, урег
улирование расходов, порядок реализации
имущества и т.д.


Правовая природа


Анализируя цели появления таких конструкций, как фидуция, Б.М.
Гонгало отмечает, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы
избежать обращения взыскания на имущество, кот
орым обеспечивается
исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349
-

350 ГК РФ. При этом он полагает, что вряд ли такое стремление найдет
понимание у судебных органов, в связи с чем нельзя признать фидуцию
одним из самых надежны
х способов обеспечения исполнения обязательств,
что утверждается другими авторами <67>. Применительно к российскому
праву действительно можно предположить, что основным мотивом сторон в
заключении подобного рода соглашений выступает желание избежать
примен
ения залогового режима к их отношениям, избежав тем самым и
сложностей в защите прав при неисполнении обязательства должником <68>.
Помимо процессуальных формальностей, как мотив для замены залога
обеспечительной передачей в литературе называются ограничен
ные
возможности кредитора при банкротстве должника <69>. Применительно к
движимому имуществу указывается на то, что несмотря на возможность
обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке при
фактической неплатежеспособности должника единствен
но возможным
способом обращения взыскания опять
-
таки остается судебный порядок <70>.

--------------------------------

<67> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 50.

<68> Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте.
М., 2006. С. 274.

<69> Бирюкова Л.А.

Указ. соч. С. 203.

<70> Там же. С. 204.


В современной литературе встречается и поддержка рассматриваемого
вида обеспечения, в том числе со ссылкой на иностранный опыт. Так,
например, В.В. Скворцов, отмечая недостатки современного залогового
права для пот
ребностей коммерческого оборота, предлагает допустить
применение современной конструкции залога как права присвоения
(фидуциарного залога). При этом предлагается считать, что речь идет о
передаче предмета залога в особое вещное право залогодержателя
(факти
чески квазиправо собственности) с тем, чтобы он был вправе
автоматически приобрести полный титул собственника на предмет залога в
случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, а при его
ненадлежащем исполнении был обязан обеспечить передачу полн
ого титула
на предмет залога обратно залогодателю <71>. Последнее замечание не
вполне ясно, ибо как такой "залогодержатель" может передать обратно
"полный титул" на предмет залога, если он сам его не имеет, являясь
обладателем лишь особого вещного права. П
ри этом автор предлагает не
заменить залог указанной им формой, но допустить ее применение
коммерческими организациями наряду с залогом. Полагает допустимым так
называемый фидуциарный залог и Д.А. Торкин <72>, при этом он считает
притворной сделкой обеспеч
ительную куплю
-
продажу, которая, по его
мнению, прикрывает "обеспечительное отступное" <73>. Применительно к
недвижимости О.Ю. Скворцов предлагает воспринять в России наряду с
ипотекой английскую конструкцию mortgage <74>.

--------------------------------

<71> Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере //
Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред.
проф. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 147
-

148.

<72> Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств:
Автореф. дис. ..
. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 9.

<73> Там же. С. 19.

<74> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 275.


А.П. Вершинин, именуя рассматриваемую конструкцию временной
передачей вещных прав, наряду с сохранением (резервированием) права
собственности относит ее к ве
щным обеспечительным мерам, отмечая при
этом, что они считаются более эффективными по сравнению с залогом <75>.
В болгарском праве некоторые исследователи говорят о временном
доверительном переходе собственности (фидуции) <76>.

----------------------------
----

<75> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб.,
2000. С. 73. В отношении терминологического вопроса надо заметить, что
данный автор ставит знак равенства между указанным термином и термином
"обеспечительная передача права собственности
" (см.: Там же. С. 77).

<76> Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно
-
правового
обеспечения исполнения обязательств в Болгарии: Цивилистические
исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л.
Хаскельберга, Д.О. Тузова. С. 640

-

641.


В немецком праве обеспечительная передача права собственности
постоянно обнаруживает генетическое родство с залогом. В связи с этим
примечательно следующее замечание М. Венкштерна: "Правосудие
сдерживает стремление кредитора получить максимальный
объем имущества
в обеспечение обязательства, угрожая ему юридическими санкциями, если
стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования.
Договор обеспечения может быть признан ничтожным в случае его
противоречия добрым нравам (§ 138, ростовщ
ичество). Наконец, кредитора
можно обязать к возмещению ущерба согласно § 826, если он ущемляет
интересы должника, устанавливая невыгодные условия обеспечения
обязательства. Таким образом, защита законных интересов должника,
достигнутая в результате примен
ения мер судебного порядка, сравнима с
защитой, установленной нормами ГГУ в отношении залога движимого
имущества с передачей его залогодержателю (§ 1204
-

1258)" <77>. В то же
время в литературе отмечается, что обеспечительная передача собственности
и лежа
щий в ее основе договор содержат элементы доверительных
(фидуциарных) отношений, поскольку должник передает кредитору больше
прав, чем требуется для достижения цели обеспечения неплатежа, и в той
части, в которой права выходят за границы обеспечительных це
лей, они
подпадают под доверительный режим. Последствием этого является то, что
кредитор хотя формально и является собственником, но может получить
владение вещью только в случае неисправности должника и реализовать ее
<78>. Он принимает на себя обязанност
ь использовать полученные права
собственника только в соответствии с условиями соглашения, в чем и
проявляется элемент фидуциарности <79>. В.В. Скворцов считает, что
применение термина "фидуциарный" не вполне точно, поскольку отношения
должника
-
залогодател
я и кредитора
-
залогодержателя основаны не на
доверии, "фидуции", а на обязательствах, санкционированных силой
государственного принуждения <80>. Действительно, возврат права,
переданного с обеспечительной целью, обеспечивается юридически, а не так,
как пер
воначально в Древнем Риме, где обязанность кредитора по возврату
квиритской собственности не была юридической. Однако фидуциарность
проявляется не только в этом, но и в том, что, как верно отмечено выше,
кредитор получает больше, чем ему требуется для обес
печения <81>, а
должник вынужден полагаться на его добросовестность в том, что он не
злоупотребит своими возможностями <82>. Кроме того, следует учитывать,
что в немецком праве, где эволюционированная древняя римская фидуция
разработана наиболее обширно, р
азличаются два вида доверительных
отношений: eigennutzige
-

"для себя используемые" и uneigennutzige
-

"не для
себя используемые", а обеспечительная передача права собственности
относится к первому виду <83>. В российской учебной литературе также
отмечаетс
я доверительный характер обеспечительной передачи права
собственности. Так, Е.А. Васильев отмечает, что это
-

основанная на доверии
фидуциарная сделка, в силу которой кредитору по обязательству передается
в собственность имущество, предоставленное в обеспе
чение, которое
остается в эксплуатации должника, но кредитор обязан вновь перенести
право собственности на должника после выполнения им обязательства <84>.

--------------------------------

<77> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219
-

220.

78݈-;  Security rights in
movable property in European private law. P. 439.

79݉-;  Norton Rose on Cross
-
Border Security. P. 153.

80ࡀ-; 
Скворцов

В
.
В
.
Указ
.
соч
.
С
. 147.

81ࡁ-; 
См
.: Security rights in movable property in European private law.
P.
439.

<82> См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С.
749.

<83> Будилов В.М. Указ. соч., с. 67.

<84> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник /
Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4
-
е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. 1.
М., 2004. С. 382.


Российские исследователи немецкого права отмечают
, что
"обеспечительная" передача права собственности осуществляется на
основании вещного договора (§ 930 ГГУ). Эта передача права собственности
носит временный характер: с выполнением должником обязательства
собственность ему возвращается <85>. Здесь можно

заметить, что передача
права собственности, именно как передача, едва ли может быть временной.
Действительно, характер обеспечительной передачи права собственности
предполагает и такой вариант развития отношений, согласно которому право
вернется обратно к

должнику вследствие надлежащего исполнения им
обязательства. И только в этом смысле можно говорить о "временном"
обладании (но не о временной передаче) кредитором правом титула. Поэтому
строго юридически нельзя говорить, как это делают некоторые
исследова
тели <86>, ни о временном, ни об условном праве собственности.

--------------------------------

<85> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому
праву. М., 2004. С. 182.

86ࡆ-;  Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 832.


В общем праве mortgage рассматривает
ся как непосессорный
имущественный обеспечительный интерес, согласно которому право
собственности на имущество передается лицом, предоставляющим
обеспечение, кредитору для обеспечения исполнения обязательств <87>.

--------------------------------

87ࡇ-;  PAU
Ali. Op. cit. P. 103.


В Японии признается допустимым использование передачи права
собственности в целях обеспечения исполнения обязательства (Joto Tanpo),
хотя это не предусмотрено ГК. При этом предусматривается обязательство
кредитора обратной передачи п
рава собственности при удовлетворении его
требований по основному обязательству <88>.

--------------------------------

88ࡈ-;  Norton Rose on Cross
-
Border Security.
P. 252, 258.


Интересно заметить, что апологеты обеспечительной передачи права
собственности,
выстраивая аргументацию в защиту этого обеспечения, почти
не обращают внимания на родственную ему конструкцию, уже нормативно
поддержанную отечественным законодателем. Речь идет о так называемой
обеспечительной уступке (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). Сравните
льное право, а
также история и теория гражданского права показывают, что альтернативой
залогу вещи выступает обеспечительная передача права собственности, но
альтернативой залогу права является его обеспечительная уступка.
Интересно, что российский законод
атель допустил последнюю, но не
поддержал нормативно первую. Лаконичность норм об обеспечительной
уступке дает мало пищи для догматического исследования, однако в вопросе
обоснования недопустимости необоснованного обогащения кредитора при
обеспечительной п
ередаче права собственности (когда стоимость имущества
превышает размер требования кредитора) положения п. 2 ст. 831 ГК РФ
могут иметь важное систематическое значение. Данная норма гласит: если
уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в

целях
обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором
финансирования под уступку требования не предусмотрено иное,
финансовый агент обязан предоставить отчет клиенту и передать ему сумму,
превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой

требования.
Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника,
оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной
уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым
агентом за остаток долга.

Обеспечитель
ная передача права собственности в современном
гражданском праве, по нашему мнению, представляет альтернативу залогу и
должна рассматриваться как способ обеспечения обязательств. Практически
потребность в таком способе вызывается неудовлетворительным право
вым
регулированием отношений по залогу, каковое может обнаруживаться в
разных частях залогового права (недопущение непосессорного залога,
неэффективность защиты прав залогодержателя при обращении взыскания и
реализации предмета залога, неустойчивость и нен
адежность защиты прав
кредитора при банкротстве залогодателя и др.).

В тех случаях, когда обеспеченный залогом кредит "облекается в
одежды" сделок РЕПО, аренды с правом выкупа, финансовой аренды,
истинная кредитная сущность значительно затушевывается. Прич
ем в
некоторых случаях кредитные отношения усложняются добавлением иных
хозяйственных отношений, главным образом связанных с владением и
пользованием имуществом. Догматически усмотреть здесь кредит с
обеспечением оказывается затруднительно вследствие соотв
етствующего
нормативного регулирования.


Дисбаланс интересов сторон при вульгарной фидуции


Как уже указывалось, прародительницей обеспечительной передачи
права собственности можно считать древнеримскую фидуцию. При такой
форме реального обеспечения, отмеч
ает И.А. Покровский, очевидно, что ни о
каком закладном праве в юридическом смысле не может быть и речи:
кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право
собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему
произволу; в сл
учае позднейшей готовности должника уплатить долг
кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед
должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере
интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересы должник
а; она
отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть
терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением
редким, случайным. Но уже некоторое дальнейшее развитие экономической
жизни вызвало стремление к созданию иных, бол
ее удобных фигур реального
обеспечения <89>. Именно эту форму мы называем вульгарной фидуцией.
Также и В.А. Удинцев отмечает, что здесь одна сторона передает другой
больше, чем видимая цель отношений требует. При этом он рассматривает
данную сделку как раз
новидность фидуциарных сделок, считая ее тем не
менее недействительной, поскольку она противоречит требованию закона о
действительной передаче вещи, какового здесь не наблюдается <90>.
Примечательна также взвешенная критика фидуциарного отчуждения,
приведе
нная А.В. Венедиктовым. Он указывал, в частности, что конструкция
фидуциарного отчуждения полна внутренних противоречий (отграничение
фидуциарных сделок от притворных и от сделок в обход закона,
произвольное применение одних норм залогового права и неприме
нение
других, теория двойственности (Duplizitat) собственности, конструкция
внутреннего отношения между фидуциаром и фидуциантом и т.д.) и не
находит никакой опоры в действующем законодательстве. Но в своих
практических выводах эта конструкция вполне отвеч
ает потребностям
оборота, распространяя на фидуциарное отчуждение ряд норм залогового
права и приводя тем самым правовые отношения сторон в соответствие с
хозяйственной целью их сделки <91>.

--------------------------------

<89> Покровский И.А. Указ. соч.
С. 213.

<90> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 294
-

296.

<91> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 207
-

208.


Современные юристы также отмечают некоторые аспекты диспропорции
отношений. Так, А. Селивановский, рассматривая модель с условной куплей
-
продажей, не признает

ее удовлетворительным способом обеспечения
исполнения обязательств, в том числе потому, что данная конструкция не
отвечает требованию надежности, так как в случае несостоятельности
кредитора (держателя обеспечения) интересы должника (лица,
предоставившего

обеспечение) могут быть нарушены в силу существенного
изменения цены переданного имущества <92>.

--------------------------------

<92> Селивановский А. Указ. соч.


Если обеспечительная передача строится на тех началах, что она
является независимым от испо
лнения обязательством, которое, собственно,
обеспечивает (Болгария, Чехия) <93>, то дисбаланс интересов сторон
обнаруживается еще более явным образом. Однако даже самые крайне
прокредиторские формы обеспечения, позволяющие ему игнорировать
несостоятельност
ь должника, изъять имущество из конкурсной массы и
распорядиться им как собственнику, не допускают обогатиться за счет
излишней стоимости <94>.

--------------------------------

93ृ-;  Rover J.
-
H. Op. cit. P. 127.

94ॄ-;  Dalhuisen J.H. Op. cit.
P. 685.


В аспек
те дисбаланса интересов сторон следует затронуть также и то
обстоятельство, что конструкция обеспечительной передачи собственности
практически не позволяет достигнуть установления нескольких
обеспечительных прав на одно и то же имущество, тогда как залог,
опираясь
на технику последующего залога, позволяет это сделать <95>. Таким
образом, в этом вопросе должник, предоставляющий обеспечение,
утрачивает возможность более эффективного использования своего
имущества <96>.

--------------------------------

95ॅ-;  Ro
ver J.
-
H. Op. cit.
P. 120.

<96> Это положение при содействии кредитора и в подлежащих
экономических ситуациях в принципе можно попытаться исправить.
Например, если стоимость вещи превышает сумму притязаний кредитора к
должнику, последний может договориться

с кредитором выступить
залогодателем вещи, с оставлением ее во владении должника, перед
залогодержателем (иным кредитором). В таком залоге могут быть
заинтересованы все участники отношений, поскольку он может служить
повышению возможности должника в уплат
е своих долгов. Интерес
кредитора, получившего правовой титул с целью обеспечения, здесь также
может быть в известной степени защищен, ибо даже в случае реализации
заложенного имущества правильно установленное соотношение сумм
притязаний и стоимости вещи к

моменту реализации залога позволит
обеспечительному собственнику получить удовлетворение своих требований
к должнику за счет оставшейся стоимости реализованного имущества.


Вульгарная фидуция затрагивает не только интересы сторон
обеспечительного правоотн
ошения, но также и третьих лиц, которые
утрачивают возможность получить удовлетворение за счет имущества
должника, стоимость которого превышает обеспечиваемое требование
кредитора. Последнего, конечно, в значительной степени возможно
избежать, устранив сам
у вульгарность. Поэтому если обеспечительную
передачу права собственности как переходную к надлежащему
непосессорному залогу форму и возможно было бы допустить, то лишь при
условии устранения тех недостатков, которые характерны для ее простейшей
формы.


Су
бъекты


Теоретически каких
-
либо особенностей субъектного состава
правоотношений, связанных с обеспечительной передачей права
собственности, отличных от особенностей залоговых отношений, возникать
не должно.

Однако на практике могут возникать некоторые вопр
осы, требующие
рассмотрения. Так, по свидетельству Л.А. Бирюковой, вместо кредитора
фидуциарием может выступать третье лицо, действующее от своего имени,
но в интересах кредитора. Такая схема правоотношения возникает в тех
случаях, когда единый кредит пред
оставляется не одной кредитной
организацией, а одновременно несколькими. Такое объединение кредиторов
в соответствии с § 705 ГГУ является простым товариществом. В качестве
доверенного лица в интересах единого кредитора в данном случае выступает
третье лицо
, которое само в кредитных отношениях не участвует.
Необходимость участия доверенного лица возникает в силу того, что простое
товарищество (единый кредитор) по ГГУ правосубъектностью не обладает и
вещь не может быть передана и оформлена как собственность п
ростого
товарищества <97>. Неизбежность действовать в этом случае через
упомянутое третье лицо только потому, что товарищество не является
правосубъектным, не представляется нам очевидной. Если нет других
препятствий, то заключение сделки может осуществлят
ься одним товарищем,
которому поручено ведение дел, либо всеми ими сообща (§ 709, 710 ГГУ).
Привлечение третьего лица (судя по всему комиссионера) не нужно. Что
касается собственности, то в соответствии с § 718 ГГУ она рассматривается в
качестве общего иму
щества. Каких
-
либо юридических препятствий для
образования общей долевой собственности при обеспечительной передаче
права собственности в Германии нам не известно. Все сказанное вполне
можно отнести и на счет российского права. Между тем действительно
неко
торым правопорядкам известна фигура "управляющего обеспечением",
который в основном призван действовать в интересах нескольких кредиторов
и является более чем представителем <98>.

--------------------------------

<97> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С
. 196
-

197.

98ै-;  Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 168
-

170.


Еще одна особенность субъектного состава на примере условной купли
-
продажи приводится А. Селивановским. Он отмечает три разновидности
соглашений, разграниченных по субъектному составу. На практике
возможны варианты

использования условной купли
-
продажи с различным
субъектным составом: 1) должник и продавец
-

одно лицо, кредитор и
покупатель
-

одно лицо (наиболее простой вариант); 2) должник и продавец
-

разные лица, кредитор и покупатель
-

одно лицо (некоторые общие
черты с
институтом поручительства); 3) должник и продавец
-

одно лицо, кредитор и
покупатель
-

разные лица; 4) должник и продавец
-

разные лица, кредитор и
покупатель
-

разные лица <99>.

--------------------------------

<99> Селивановский А. Указ. соч.


Де
йствительно, теоретически нет препятствий к тому, чтобы
обеспечительная передача права собственности осуществлялась не
должником, а третьим лицом, так же как и залог, который может быть
предоставлен самим должником или третьим лицом. Для сравнения, однако,

надо заметить, что в некоторых странах, например в Чехии, обеспечительная
передача права собственности может осуществляться лишь самим
должником, но не третьим лицом <100>.

--------------------------------

100ŀ-;0-3; Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 178.


Несовпадение
кредитора в основном обязательстве и "обеспечительного
собственника" теоретически также возможно, когда третье лицо выступает в
роли управляющего обеспечением, т.е. действует в интересах кредитора.
Этот подход в особенности может иметь практическую потребн
ость при
множестве кредиторов.

В некоторых правопорядках введены ограничения по субъектному
составу в обеспечительных отношениях. При этом обнаруживается, во
-
первых, профессиональный критерий для ограничения круга субъектов и, во
-
вторых, критерий националь
ности субъекта <101>. Например, в Болгарии
обеспечительная передача права собственности не может быть использована
в общегражданских отношениях, тогда как допустима по торговому праву
102ŀ-;2-3;.

--------------------------------

101ŀ-;1-3; Ibid. P. 167
-

170.

102ŀ-;2-3;
Танев К.В. Указ. соч. С. 637.


Если должник, передающий право собственности кредитору для целей
обеспечения, в действительности не является собственником, кредитор также
не становится собственником как добросовестный приобретатель, поскольку
обеспечительна
я передача права собственности не влечет передачу владения
вещью. Такой подход отмечается в некоторых правопорядках, например в
Болгарии и Чехии <103>.

--------------------------------

103ŀ-;3-3; Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 186, 179.


Место обеспечительной передачи

права собственности

в системе способов обеспечения исполнения обязательств


С точки зрения классификации способов обеспечения исполнения
обязательств обеспечительную передачу права собственности можно отнести
к непосессорным способам. В этом ее схожесть с

ипотекой, для которой
характерно оставление объекта недвижимости во владении залогодателя.
Между тем там, где ее использование не связано с запретом непосессорного
залога, а вынуждается целью больших гарантий при реализации обеспечения,
возможно использов
ание и посессорной обеспечительной передачи права
собственности, если это экономически оправдано для сторон (для кредитора
владение вещью не обременительно, а должник не нуждается на срок
действия обеспечения в хозяйственном использовании имущества).
Обесп
ечительная передача права собственности относится к имущественным
способам обеспечения в отличие от личных способов обеспечения (гарантия,
поручительство).

В сравнительно
-
правовом аспекте обеспечительная передача права
собственности, по нашему мнению, явля
ется альтернативой ипотеки
движимости, т.е. залога движимой вещи с оставлением ее во владении
залогодателя. По вопросу выбора из указанной альтернативы большинство
правопорядков можно разделить на две группы: одни отдают предпочтение
обеспечительной переда
че права собственности, другие
-

ипотеке
движимости (непосессорному залогу). К этим двум группам можно добавить
еще две группы систем, которые, как мы полагаем, в известной степени
относятся к переходным (развивающимся) правопорядкам: одни правовые
системы

вообще не допускают таких способов обеспечения, как ипотека
движимости <104> и обеспечительная передача права собственности, другие,
напротив, признают как ипотеку движимости, так и обеспечительную
передачу права собственности.

---------------------------
-----

<104> Так, например, обстоит дело в Бельгии, хотя по Закону от 15
декабря 2004 г. обеспечительная передача права собственности допускается,
если она касается финансовых инструментов. См
.: International acquisition
finance. Law and practice / Ed. by G
. Griffiths.
Oxford, 2006. P. 111. Не
допускается обеспечительная передача в Китае. Ibid. P. 173.


Примеры первых двух групп уже приводились. Что касается тех стран,
где не допускается ни тот ни другой из названных обеспечительных
механизмов, то их анализ
беспредметен. Особый интерес представляет
последняя группа, допускающая использование одновременно обоих видов
обеспечения, ибо восприятие в России обеспечительной передачи права
собственности повлечет отнесение нашего правопорядка именно к данной
группе.
Одним из представителей названной группы является Польша. Здесь
имеется возможность использовать как регистровый залог в отношении
движимости, так и обеспечительную передачу права собственности. Причем
в отношении последней указывается, что она относится к

обеспечению
"старого стиля", поскольку предшествует законодательству о регистровом
залоге. Также отмечаются недостатки обеспечительной передачи, которая в
отличие от залога не может распространяться на будущее имущество
должника, так как при обеспечительн
ой передаче требуется
индивидуализация имущества. Кроме того, невозможно назначение
получателя (receiver), который реализует обеспечительные интересы
кредитора в установленном порядке. Отсутствие регистрации
обеспечительной передачи характеризуется одновре
менно и как ее
достоинство (простота возникновения), и как недостаток (риск передачи
имущества добросовестному приобретателю)
105-30;E-3;.

--------------------------------

105ŀ-;5-3; Allen & Overy. Security interests in Poland.
Доступно

на

сайте
:
http://www.allenover
y.com/AOWEB/Knowledge/Editorial.aspx?contentTypeID=1
&contentSubTypeID=7950&itemID=7960&countryID=18706&prefLangID=410.


Конечно, обеспечительная передача права собственности наиболее
близка к залогу, и ее эволюция оставляет между этими способами все меньше

и меньше различий, что в результате может привести к их полному слиянию.


Виды объектов


Обеспечительная передача права собственности имеет своим объектом
обычно движимое имущество, хотя как исторически, так и чисто
теоретически она может быть применима и

к недвижимости. Имея за своей
спиной залог вообще, обеспечительная передача недвижимости в этом
смысле близка к ипотеке. Залог недвижимости в Средние века по бытовому
своему значению почти что равнялся отчуждению недвижимости <106>. Как
уже было показано
выше и как будет проиллюстрировано далее, точно так же
объектом обеспечительной передачи права собственности исторически
выступало и движимое имущество.

--------------------------------

<106> Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие
течения

в вотчинном праве в связи с современным строем народного
хозяйства. М., 2004. С. 68 и сл.


В Германии предметами обеспечения обязательств посредством
передачи права собственности перед кредитными институтами часто служат
автомашины, оборудование и даже то
варные склады с их постоянно
меняющимся ассортиментом <107>. Схожее

положение

в

Японии

108腀&#x-384;.

--------------------------------

107ŀ-;7-3;
Венкштерн

М
.
Указ
.
соч
.
С
. 219.

108ŀ-;8-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security.
P. 259.


В Германии договоры об установлении об
еспечительного права
собственности на товарный склад часто предусматривают право
обеспечителя обрабатывать, перерабатывать и продавать обеспечивающее
имущество. Но, представляя эти права, кредитор всегда оговаривает
возможность в любой момент при наличии в
еских причин, таких, например,
как ненадлежащее исполнение обеспечиваемого обязательства или
затруднительное экономическое положение обеспечителя, отозвать эти
права. Кроме того, такие договоры содержат условия, согласно которым
обеспечитель, как правило,
имеет право обрабатывать и перерабатывать
имущество как у себя на предприятии, так и на других предприятиях. При
этом стороны предусматривают, что обработка или переработка имущества
осуществляется бесплатно по поручению банка как производителя таким
образ
ом, что банк сохраняет или приобретает право собственности или право
ожидания права собственности на изделия. Если в результате обработки или
переработки происходит смешение с вещами, не принадлежащими к
обеспечивающему имуществу, то возникающее для обеспе
чителя право
совместной собственности или право ожидания также переходит банку в
момент, когда они возникают для обеспечителя <109>.

--------------------------------

<109> Будилов В.М. Указ. соч. С. 79.


Как указывается в литературе, по немецкому праву в к
ачестве объектов
не могут использоваться земельные участки, существенные составные части
другой вещи (§ 93 ГГУ) <110>. Надо сказать, что существенные составные
части земельного участка, как обоснованно отмечается в литературе, не
могут быть самостоятельно
отчуждены <111> и поэтому приводить их в
одном ряду с земельными участками (которые могут быть предметом
отдельных прав) некорректно. Как указывается другими исследователями,
обеспечительная передача права собственности на недвижимое имущество
по немецкому

праву также допустима, хотя и не имеет большого
практического значения по двум причинам. Согласно § 313 ГГУ соглашение
о передаче права собственности на недвижимость подлежит нотариальному
удостоверению, что соответственно влечет дополнительные расходы. К
роме
того, передача собственности на недвижимость подлежит соответствующему
налогообложению (Grunderwerbssteuer) <112>.

--------------------------------

<110> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 198.

<111> Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости
.
М., 2006. С. 65.

112Ł-;2-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 60.


В общем праве объектом legal mortgage не могут быть будущее
имущество и права требования, тогда как объектом equitable mortgage могут
быть и будущее имущество, и часть права требования <113>.

----------
----------------------

113Ł-;3-3; PAU Ali. Op. cit. P. 104
-

105; Calnan R. Op. cit.
P. 44
-

46.


Вообще в европейском праве можно выделить группу стран, где
объектом могут выступать различные движимые вещи, группу стран, где
круг объектов ограничен конкретным
указанием на отдельные виды
движимого имущества, а также группу стран, где формирование объектов
происходит по принципу наличия их регистрации <114>. Хотя некоторые
новейшие законодательства стран Европы могут продемонстрировать и иные
подходы. Например, п
о Закону Республики Черногория "О передаче
имущества в обеспечение" предусматривается возможность обеспечительной
передачи права собственности как движимого, так и недвижимого имущества
(ст. 1).

--------------------------------

114Ł-;4-3; Security rights in mov
able property in European private law.
P. 477
-

478.


Как указывается в литературе, в Японии часто используемым объектом,
право собственности на который передается с целью обеспечения, выступают
акции. При этом требуется передача сертификата ценных бумаг,
а также ее
регистрация в реестре акционеров. В отличие от залога акций их передача
даже и для целей обеспечения влечет переход к кредитору и корпоративных
прав, в том числе права голоса <115>.

--------------------------------

115Ł-;5-3; Norton Rose on Cross
-
Bor
der Security.
P. 253
-

254.


Обеспечительная передача права собственности на акции по
российскому праву может иметь свои особенности. Поскольку акции
существуют в бездокументарной форме, передача права собственности на
них не может сопрягаться с оставление
м их во владении у должника, ибо
владения здесь как такового вообще нет. Здесь интерес кредитора в
использовании такого обеспечения удовлетворяется, пожалуй, в наибольшей
степени, ибо в случае неисполнения должником обязательства он как
акционер не нуждает
ся в получении владения, а может распорядиться
записанными на его счет акциями по своему усмотрению. Интерес же
должника в сохранении корпоративного контроля над акционерным
обществом в период существования обеспечения может быть реализован на
доверительно
й основе, например посредством получения доверенности для
целей голосования на общем собрании акционеров и для принятия иных
корпоративных решений. Минимизация рисков и расходов по реализации
обеспечительного механизма открывает дорогу более доступному и
э
кономически более приемлемому кредиту.

Передать право собственности возможно лишь на существующую у
должника вещь, следовательно, невозможна и обеспечительная передача
права собственности в тех условиях, когда у самого должника таковое право
отсутствует (п
ринцип nemo dat). Например, чешское право не допускает
обременять будущую собственность, в том числе посредством
обеспечительной передачи права на нее <116>. Интересно заметить, что
залог будущего имущества известен как отечественному правопорядку, так и
м
ногим иностранным правопорядкам.

--------------------------------

116Ł-;6-3; Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 147.


Немецкое право допускает принять на себя обязательство о передаче в
будущем обеспечительного права собственности на имущество, которое
должнику еще предст
оит получить самому
(Mantelsicherungsubereignunsvertrag). Согласно этому договору должник, как
правило, передает кредитору список предметов, которыми он в
соответствующий момент будет обладать и обеспечительное право
собственности на которые он передает кр
едитору. Моментом возникновения
обеспечительного права собственности по таким договорам будет в
большинстве случаев момент получения кредитором указанного списка
117Ł-;7-3;.

--------------------------------

<117> Будилов В.М. Указ. соч. С. 73
-

74.


Теоретическ
и по российскому праву нельзя исключать создание такого
правового режима, при котором должник мог бы принять на себя
обязательство к будущему обеспечительному переходу права собственности
при условии возникновения права у него самого, а также индивидуализа
ции
будущего имущества. Конечно, такой режим таит в себе ряд опасностей
(нарушение прав третьих лиц, сложности в определении очередности и
преимуществах различных лиц, конкуренция разных видов обеспечения на
одно и то же имущество и др.). Однако нельзя утв
ерждать, что эти опасности
невозможно устранить или, по крайней мере, в значительной степени
нивелировать посредством установления соответствующих правоположений.

Таким образом, обеспечительное право собственности теоретически
может использоваться в отноше
нии практически любых объектов. Правовой
режим объекта может приводить к возникновению определенных
особенностей в модели обеспечительной передачи. Российская практика
наиболее тяготеет к использованию ценных бумаг.


Риск случайной гибели


Риск случайной г
ибели вещи может распределяться по
-
разному, в
зависимости от вида обеспечительной передачи права собственности, что не
учитывается А.В. Латынцевым, который полагает, что указанный риск
ложится на кредитора, хотя, по его мнению, целесообразно отнести его на

должника <118>. Последнее действительно верно, в том числе и потому, что
владение имуществом остается у должника <119>. Тому, кто владеет
имуществом, проще предотвратить случайную гибель, а следовательно, и
риск таковой целесообразно возложить на него. Ди
спозитивность ст. 211 ГК
РФ, согласно которой риск случайной гибели или случайного повреждения
имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом и
договором, позволяет это сделать посредством согласования необходимого
положения в договоре
.

--------------------------------

<118> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 43
-

44.

<119> Именно данное обстоятельство является решающим в вопросе
определения риска случайной гибели, а не тот факт, как ошибочно считает
А.П. Васильченко, что гибель вещи не освобо
ждает должника от исполнения
основного обязательства или что должник является "экономическим"
собственником имущества. Ссылка при этом на Л.А. Кассо, который
отграничивал фидуцию от обратной купли
-
продажи по различию
распределения риска случайной гибели, н
еобоснованна, поскольку в
современном порядке ни в том, ни в другом случае владение вещью не
передается, тогда как Л.А. Кассо имел в виду договор продажи с правом
выкупа, по которому вещь передавалась. См.: Васильченко А.П. Указ. соч. С.
324
-

326.


А.Г. Д
иденко указывает следующее: "Договор купли
-
продажи с правом
обратного выкупа основан на римском институте фидуциарной продажи,
однако между ними имеется тонкое, но существенное отличие, на которое
обратил внимание Л.А. Кассо. При фидуциарной продаже риск с
лучайной
гибели лежал на должнике, хотя вещь уже принадлежала кредитору, и
последний мог требовать удовлетворения с остального имущества должника;
при продаже с правом выкупа случайная гибель вещи не дает покупателю
права предъявления иска к продавцу, поск
ольку передача вещи исчерпывает
правомочия кредитора" <120>. Последнее верно, если вести речь о переходе
владения к кредитору. Однако в современном праве такое обычно (за
некоторыми исключениями) не происходит <121> по следующим причинам.

-----------------
---------------

<120> Диденко А.Г. Указ. соч. С
. 58.

121ł-;1-3; Dalhuisen J.H. Op. cit.
P. 842.


Во
-
первых, экономическая привлекательность рассматриваемого
договора заключается в том, что вещь как раз не передается покупателю, а
остается во владении и пользова
нии должника.

Во
-
вторых, диспозитивность современного регулирования риска
случайной гибели дает возможность сторонам и прежде всего кредитору как
"хозяину сделки" оставить указанный риск на владельце, т.е. на продавце.

В
-
третьих, разрешение вопроса о риске

случайной гибели может лежать
не только в плоскости договорного отношения по купле
-
продаже, но и в
рамках отношений, обнимающих владение и пользование вещью должником,
после передачи на нее права собственности кредитору.

В остальных случаях распределение
риска случайной гибели при
молчании договора определяется нормами гражданского закона,
регламентирующими тот или иной договор.

Если правоотношения сторон охватываются договором купли
-
продажи,
действует следующее правило.

Согласно п. 1 ст. 459 ГК РФ, если и
ное не предусмотрено договором
купли
-
продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара
переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или
договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче
товара покупат
елю. Согласно п. 1 ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать
покупателю товар, предусмотренный договором купли
-
продажи. Поскольку
при обеспечительной передаче права собственности по договору купли
-
продажи товар остается во владении и пользовании продавца, его

обязанность по договору не может считаться исполненной и, следовательно,
риск случайной гибели остается на нем, если только последующее
договорное отношение (при его наличии) не изменяет принадлежность риска.

Если правоотношения сторон охватываются догово
ром финансовой
аренды, риск случайной гибели определяется ст. 669 ГК РФ, согласно
которой риск случайной гибели или случайной порчи арендованного
имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного
имущества, если иное не предусмотрено дог
овором финансовой аренды. Для
других видов аренды (кроме специального правила ст. 639 ГК РФ)
аналогичного положения гражданский закон не предусматривает, что в силу
приведенных выше соображений представляется нам неоправданным. Тем не
менее догматически в
этих случаях риск случайной гибели продолжает
оставаться на невладеющем собственнике (арендодателе), если иное не
предусмотрено договором.

Если основанием владения и пользования вещью должником является
договор безвозмездного пользования в определении прин
адлежности риска
случайной гибели, необходимо учитывать следующее.

Согласно ст. 696 ГК РФ ссудополучатель несет риск случайной гибели
или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи,
если вещь погибла или была испорчена в связи с тем
, что он использовал ее
не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением
вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя.
Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного
повреждения вещи, если с учетом ф
актических обстоятельств мог
предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел
сохранить свою вещь.


Обеспечиваемое требование


В Англии и в Германии исследуемый институт и некоторые его
разновидности могут обеспечивать не только сущ
ествующие, но и будущие
требования кредитора <122>.

--------------------------------

122ł-;2-3; Wood Ph.R. Op. cit.
P. 18.


В исследованиях, посвященных восточноевропейским правовым
системам, отмечается, что по чешскому праву обеспечительная передача
может обес
печивать исполнение как по одному, так и по нескольким
обязательствам <123>.

--------------------------------

123ł-;3-3; Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 128.


По Закону Республики Черногория "О передаче имущества в
обеспечение" допускается обеспечение будущих и условны
х обязательств
(ст. 2) <124>.

--------------------------------

<124> Доступен на сайте:
www.consumoffshore.com/russian/countries/montenegro3.htm.


В российской практике в основном обеспечиваются обязательства
существующие (одно или несколько). Теоретически

нет препятствий для
обеспечения нескольких обязательств. Что касается возможности
обеспечения будущих обязательств, то согласно догме российского права
явным образом законодатель допустил это только для ипотеки и
поручительства. Теоретически возможно испо
льзовать обеспечительную
передачу правового титула для будущих обязательств. Возможные
негативные последствия такого допущения требуют их разрешения.
Например, необходимо не допустить злоупотреблений в виде создания
притворного обеспечения для целей устран
ения от взыскания на имущество
других кредиторов. Нельзя также допускать неопределенности будущего
права.


Публичность


Объектом обеспечительной передачи права собственности чаще всего
выступает движимое имущество. Поэтому вопрос о регистрации такого
обесп
ечения встает особо остро. Нельзя не признать справедливость
замечания А.И. Каминки о том, что когда "речь идет о сделках, которые мы
приучены совершать ежедневно, быстро, не изучая сложных подробностей
его обстановки, в таких случаях требовать предварител
ьной справки в
торговом регистре представляется совершенно невозможным" <125>.

--------------------------------

<125> Каминка А.И. Указ. соч. С. 217.


Другое предложение обеспечения публичности, известное и нашему
залоговому праву и сводящееся к маркирован
ию соответствующих вещей
<126>, не кажется нам эффективным. Согласно п. 2 ст. 338 ГК РФ предмет
залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков,
свидетельствующих о залоге (твердый залог). Российская практика
показывает, что данный вид обеспе
чения публичности не имеет широкого
применения. Последнее понятно, ибо во многих случаях знак,
свидетельствующий о том или ином юридическом режиме вещи, может быть
с легкостью удален либо отсутствовать по иным причинам. Хотя в иных
правопорядках помещение
знаков на имуществе, право на которое с целью
обеспечения передано кредитору, практикуется для целей минимизации
риска отчуждения имущества добросовестному приобретателю, например в
Японии <127>.

--------------------------------

<126> Удинцев В.А. Указ. со
ч. 307
-

308.

127ł-;7-3; International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G.
Griffiths.
Oxford, 2006. P. 403.


При отсутствии публичной регистрации права возникают не только
дополнительные риски как для должника, так и для кредитора, но и для
третьи
х лиц, кредиторов того или другого. Например, кредиторы должника
находятся в затруднительном положении, поскольку не могут установить,
передал ли уже должник составные части своего имущества в качестве
обеспечения, снизив таким образом кредитоспособность,
а при широком
распространении передачи права собственности в обеспечение имущество
должника практически невозможно расценивать как признак его
кредитоспособности <128>. В Германии, где законность обеспечительной
собственности и обеспечительной передачи пол
ностью признана, тем не
менее отдельными учеными отмечается негативный характер
обеспечительной передачи титула по причине ее скрытости от кредиторов
<129>. Ранее, подвергая критике конструкцию фидуциарного отчуждения,
А.В. Венедиктов уже указывал, что отс
утствие публичности резко
отражается на интересах других кредиторов должника и открывает путь к
злоупотреблениям, для борьбы с которыми действующее законодательство
не дает вполне достаточных средств <130>.

--------------------------------

<128> Венкштерн
М. Указ. соч. С. 218
-

219.

129ł-;9-3; Security rights in movable property in European private law.
P. 441.

<130> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 208.


Для современного европейского права вообще характерно создание
специальных обеспечительных прав, при которых не
обходимость передачи
объекта обеспечения заменяется регистрацией (Германия
-

одно из
исключений) <131>, тем самым обеспечительные права становятся
публичными, в отличие от немецкой обеспечительной передачи права
собственности, которую в литературе относят
к непубличным
обеспечительным правам <132>. Непубличность немецкой обеспечительной
передачи права собственности влечет на практике в аспекте международного
частного права отказ в признании этого права в других иностранных
правопорядках <133>. Тенденция к у
становлению регистрации
прослеживается и в области международного права (см., например,
Конвенцию о международных гарантиях в отношении подвижного
оборудования, 16 ноября 2001 г., Кейптаун <134>). К слову, идея
регистрации залога характерна не только для с
овременных тенденций
развития права, она уходит корнями глубоко в историю
135ᐴ-30;.

--------------------------------

131Ń-;1-3; Security rights in movable property in European private law p. 477;
Dalhuisen J.H. Op. cit.
P. 691
-
694. В качестве примечательного приме
ра
можно также обратиться к электронной системе регистрации
обеспечительных интересов в движимом имуществе Новой Зеландии
(Personal Property Securities Register)
-

см.:
http://www.ppsr.govt.nz/pls/web/dbssiten.main. Электронная регистрация
введена также в
Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии. См.: Rover J.
-
H. Op. cit.
Р. 95, 97, 102. О реформе, предполагающей электронную регистрацию
обеспечений компаний в Англии, см.: International acquisition finance. Law and
practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 4
4.

<132> См., напр.: Майер А. Вещные права в немецком международном
частном праве. К вопросу о признании и трансформации по немецкому праву
иностранных способов обеспечения исполнения обязательств, относящихся к
движимому имуществу // Государство и право.
2007. N 1. С. 79.

<133> Там же. С. 81.

<134> КонсультантПлюс. Россия не является участником Конвенции.
См. также: Лазарева Т.П. Международно
-
правовое регулирование
обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях
в отношении подвижного о
борудования // Журнал российского права. 2006.
N 11. С. 86
-

95.

<135> Находим у Г.Дж. Бергмана: "Наиболее важным инструментом был
залог движимого имущества (chattel mortgage), по которому сторона,
предоставляющая кредит, сохраняла в качестве гарантии прав
а на товар, так
что его нельзя было перепродать или иначе им распорядиться до уплаты
кредитору. Если кредитор не получал обратно своих денег, он имел право
завладеть товарами и перепродать их в уплату долга. Ни римское, ни
германское право не имело столь у
тонченного института гарантии. И опять
для эффективности такого залога движимого имущества принципиальным
условием было наличие взаимосвязанного торгового сообщества с развитой
совокупностью торгового права, ибо имелась опасность, что то же самое
имущество

будет обманным путем заложено не одному заимодавцу, а
нескольким. Во многих европейских городах эту опасность учли, установив
систему официальной регистрации залогов движимого имущества у
государственных чиновников, так что потенциальные кредиторы могли
о
бнаружить любую ранее составленную закладную" (Бергман Г.Дж. Западная
традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. 2
-
е изд. М., 1998. С. 331).


В общем праве legal и equitable mortgage подлежат регистрации <136>,
однако обеспечительная передача права с
обственности регистрации не
подлежала ни по ранее действовавшему (1985 г.) Закону о компаниях (ст.
395), ни по новому (2006 г.) Закону о компаниях (ст. 860) <137>. Между тем
в литературе отмечается также нереальность установления регистрации в
отношении ря
да объектов, в том числе сырья, товаров <138>.

--------------------------------

136Ń-;6-3; PAU Ali. Op. cit. P. 136.

137Ń-;7-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 23
-

24.

138Ń-;8-3; Wood Ph.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions
.
2
-
nd ed. London, 2007. P. 457.


В Японии регистрация передачи права собственности требуется для
отдельных видов объектов, таких как определенные суда, самолеты и
автомобили, права собственности на которые регистрируются в
соответствующем реестре. Для дру
гих видов объектов рекомендуется для
целей публичности обеспечительной передачи права нанесение
соответствующих знаков на вещи или недвижимость, где эти вещи
расположены <139>.

--------------------------------

139Ń-;9-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security. P.

264, 265.


Под страхом недействительности договора предусматривается
регистрация обеспечительной передачи права собственности в Черногории
(ст. 23 Закона "О передаче имущества в обеспечение"). Обеспечительная
передача права собственности подлежит регистра
ции в Болгарии, если
должник является коммерсантом <140>. Между тем в Чехии, где также
существует электронная система регистрации непосессорных залогов,
обеспечительная передача права собственности регистрации не подлежит
141ń-;1-3;.

---------------------------
-----

140ń-;0-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 174, 176.

141ń-;1-3; Ibid. P. 179.


Говоря о необходимости публичной регистрации, нельзя не вспомнить
В.А. Удинцева, который, рассматривая проблематику залога, оставляемого во
владении залогодателя, указывал, что интересы пуб
личности могли бы быть
обеспечены только регистрацией таких залогов. Однако он же приводил как
свои собственные мнения, так и мнения других ученых, которые ставят под
сомнение целесообразность регистрации. Среди них находим следующие:

-

широкая практика ре
гистрации затрудняет ознакомление с
записанными фактами;

-

в регистрации могут ошибочно усмотреть санкцию сделки;

-

мелкие предприниматели могут быть не в состоянии ознакомиться с
данными регистрации или не пожелают сделать этого;

-

хлопотливость и затратн
ость регистрации;

-

регистрация обеспечения может открыть дорогу и для других
регистраций, связанных с движимостью, что нежелательно <142>.

--------------------------------

<142> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 309.


Этот список можно продолжить, указав на то,
что всякая регистрация
обременения или иного вторичного права на вещь требует прежде всего
установления и регистрации права собственности, что для движимого
имущества сделать затруднительно <143>. Регистрация обременения без
предварительной регистрации сам
ого правового титула также может
привести к злоупотреблениям, когда вместо собственника обременение
установит иное лицо. Обязательная государственная регистрация может
рассматриваться как излишний барьер в предпринимательской или иной
деятельности. Нередко

юристы занимают довольно категоричные позиции,
основанные на стремлении к эффективности обеспечения. Так, А.
Селивановский заявляет, что обеспечение (схема обеспечения) должно быть
избавлено от обременительных формальностей, таких как регистрация,
предста
вление многочисленных документов, требования об обязательном
проведении публичных торгов для реализации обеспечения и т.п. <144>.

--------------------------------

<143> Интересно, что правила регистрации залога в Болгарии требуют
помимо прочего предоставле
ния при регистрации информации о
приобретении прав на имущество, служащее обеспечением. См.: Rover J.
-
H.
Op. cit. P. 211.

<144> Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на
финансовых рынках. Доступно на сайте: www.rusipoteka.ru/publications/sel
iv
-
3.htm. См. также ту же статью: Хозяйство и право. 2006. N 2, 3.


Применительно к позитивным основам для развития системы
регистрации прав вообще и регистрации обеспечения на движимом и ином
имуществе нельзя не отметить возможности современных
телекоммун
икационных технологий, в том числе Интернета. В этом аспекте
видятся достаточно обоснованными следующие замечания китайского
ученого Чжу Наньпиня. Развитие Интернета предоставляет новые
возможности для реализации принципа возникновения права залога
движимо
го имущества с момента регистрации. Облегчение процедуры
регистрации и тем самым снижение бремени сторон являются важной
задачей, которую стремятся решить ученые и законодатели. В настоящее
время широкое распространение получили интернет
-
технологии, с помо
щью
которых стало возможным создание современной системы регистрации права
залога движимого имущества, а следовательно, и достижения цели снижения
бремени сторон залогового правоотношения и других заинтересованных лиц,
связанного с регистрацией и получение
м информации, касающейся права
залога движимого имущества <145>.

--------------------------------

<145> Чжу Наньпинь. Залог движимого имущества по законодательству
России и Китая. М., 2004. С. 85.


С институтом регистрации обеспечения, в том числе обеспечи
тельной
передачи права собственности или ипотеки движимости, в известной степени
конкурируют нотариальная форма сделки или фиксация в официальном
органе <146>. Однако они могут предотвратить создание обеспечения с
обратным датированием, но в полной мере не

могут решить задачи защиты
интересов третьих лиц, ибо обеспечение остается для них по
-
прежнему
скрытым. Это мнение уже было высказано ранее Л.И. Поволоцким <147>.

--------------------------------

<146> Например, в Голландии налоговый орган проставляет отм
етку с
датой на письменном документе о залоге. См.: International acquisition finance.
Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 475.

<147> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 211.


Особенно затруднительным видится введение глобальной регистрации
обременений движимости в России и иных странах с обширными
территориями. В странах с малой территорией такую регистрацию
установить значительно проще. Тем не менее, в свете стремительно
развивающихся современных технологий есть основание полагать, что
даль
нейшая эволюция реализации принципа публичности пойдет именно по
пути регистрации (иной доступной публике фиксации) обременений
имущества.


Виды соглашений


В различных правовых системах можно обнаружить и различное
видовое разнообразие рассматриваемой обе
спечительной конструкции или
близких к ней механизмов. При этом основания их деления также различны,
что нередко предопределяется не столько различными потребностями
оборота в видовом делении, сколько является следствием определенных
традиций в той или ино
й правовой системе. Например, общему праву
известно два вида mortgage: legal mortgages и equitable mortgages. Указание в
нашей литературе на то, что в Англии и США предусмотрен так называемый
фидуциарный залог, не вполне точно, к тому же оно никак не обосн
овывается
<148>. Кроме того, в США и других странах, где воспринят подход,
закрепленный в ст. 9 ЕТК США, любая сделка, которая заключена с целью
обеспечения, рассматривается в качестве обеспечительного интереса (security
interest) и подлежит квалификации п
о соответствующим единым правилам
-

функциональный подход. Поэтому выделять здесь какие
-
то виды
имущественного обеспечения означает противоречить избранной в этих
странах правовой политике, имеющей фундаментальное значение и для
юридической техники, и для
теории права.

--------------------------------

<148> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 147.


В то же время английскому праву известен и договор купли
-
продажи с
правом обратного выкупа, причем последний рассматривается судебной
практикой как односторонний договор

149ń-;9-3;.

--------------------------------

149ń-;9-3; Brownsword R. Contract law. Themes for the twenty
-
first century. 2
-
nd ed. Oxford, 2006. P. 42
-

43.


В российской практике схожий с обеспечительной передачей договор
иногда встречается в сфере оборота векселей
. Как указывает Л.А. Бирюкова,
фидуциарные сделки имели место в отечественной практике до введения
правил о залоговом индоссаменте <150>. Между тем судебно
-
арбитражная
практика свидетельствует, что подобного рода сделки встречались и после
этого. Во
-
первых
, и в настоящее время допускается передача векселя в залог
по договору залога без оформления залогового индоссамента, с учинением
именного или бланкового индоссамента <151>. Во
-
вторых, в арбитражной
практике имеются случаи передачи должником собственных ве
кселей с
обеспечительной целью по договору, который предусматривает право
кредитора распорядиться указанными векселями в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения заемного обязательства <152>. Отличие
подобных сделок от обеспечительной передачи собс
твенности заключается в
том, что в силу принципов вексельного права при передаче собственности на
вексель передается и владение самим векселем, тогда как конструкция
обеспечительной передачи собственности в значительной степени требуется
для того, чтобы пе
редать только лишь право собственности (титул), оставив
владение и пользование самой вещью за должником. Допустимость
последнего для вещей, в особенности для движимых вещей, по российскому
закону едва ли может вызывать сомнения <153>, но не в отношении
век
селей. Поэтому обеспечительные сделки с векселями сопровождаются
передачей векселей кредитору.

--------------------------------

<150> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 195
-

196.

<151> Пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и
Высшего Арбитражного Суда

РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых
вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"
(Вестник ВАС РФ. 2001. N 2); также п. 5 Обзора практики рассмотрения
арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о
залоге

и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утв.
информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
21.01.2002 N 67 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 52
-

53).

<152> См. п. 7 указанного выше Обзора.

<153> Применительно к договору купли
-
продажи К.И. Скловский верно
отмечает: "...стороны могут договориться, что имущество остается во
владении продавца, но его собственником является покупатель" (Скловский
К.И. Указ. соч. С. 146).


В российской практике и юридической литературе также представ
лены
различные виды договорных конструкций, объединенные одной по существу
целью
-

использовать передачу права собственности кредитору для целей
обеспечения. Их можно свести к следующим видам: купля
-
продажа с правом
обратного выкупа (РЕПО), аренда с правом

выкупа, условная передача права,
обеспечительная передача права собственности sui generis. Описанные в
литературе и использующиеся на практике конструкции подлежат более
подробному разбору.



Сделка РЕПО


В истории торгового права России эта сделка извест
на уже достаточно
давно. Вот что об этом писал П.П. Цитович. Репорт есть сделка, в которой
между одними и теми же лицами неразрывно слиты покупка немедленно (на
наличные) и продажа на срок. Одна сторона сделки есть покупщик
немедленно и продавец на срок; д
ругая сторона сделки есть продавец
немедленно и покупщик на срок; вся сделка есть и кассовая и срочная.
Предмет всей сделки idem: куплена и продана немедленно, продана и
куплена на срок одна и та же (или такая же) бумага. Она куплена и продана
немедленно,
следовательно, сдана покупщику и оплачена продавцу; она
продана и куплена на срок, следовательно, будет сдана и оплачена в срок.
Покупщик немедленно, reporteur, за свои наличные имеет бумагу, которую
он потом сдаст (в срок и за наличные) покупщику на срок,

reporte. Кто
покупает данную вещь немедленно и платит за нее наличными, обыкновенно
покупает ее дешевле, чем она в тот же день и в том же месте продается на
срок с отсрочкой платежа. Вот почему при репорте репортер покупает бумагу
дешевле, чем ту же (или
такую же) бумагу у него покупает reporte. Эта
разница в цене немедленно и в цене на срок и составляет заработок
репортера. При этом П.П. Цитович отмечает, что цель, которую преследует
репортер и reporte, очевидно, такова, что она бы могла быть достигнута и

путем займа (ссуды) под обеспечение бумаги; проценты при репорте
заменяет разница цены. Но кроме сходства цели, в остальном между
репортом и займом ничего общего нет <154>. Г.Ф. Шершеневич также
отмечал, что при репорте разница в цене составляет вознаграж
дение за
временное пользование чужим капиталом <155>, в чем усматривается
заемная природа всей этой операции. В то же время если П.П. Цитович
упускал разъяснить, почему между репортом и займом ничего общего нет,
Г.Ф. Шершеневич этим не пренебрегал. "Первое

внешнее впечатление от
репорта вызывает представление о займе под залог ценных бумаг. Кажется,
что спекулянт получил деньги путем залога полученных по биржевой сделке
бумаг. Этой бытовой точке зрения склонны иногда поддаваться даже
юристы. Но с юридическо
й точки зрения такое сопоставление репорта с
займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в
неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как
репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги,
индивидуализированные по
номерам, а того же рода ценные бумаги на
сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель не собственник
предоставленных ему в обеспечение вещей, потому что не может быть права
залога на вещи, принадлежащие залогодержателю на праве собственности.
Напротив,

репортер делается собственником вырученных ему бумаг с
момента их передачи". Далее делаются выводы о практических последствиях
разграничения двух сравниваемых сделок, которое показывает, что если за
репортом признать характер займа под залог, то риск случ
айной гибели будет
лежать на спекулянте, а не на репортере; репортер не будет иметь право на
проценты и дивиденды; репортер не получает корпоративных прав <156>.

--------------------------------

<154> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.
, 2001.
С. 268 и сн. N 711. См. также: Цитович П.П. Учебник торгового права //
Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 394
-

395;
Малышев К.И. О биржевых фондовых сделках на срок // Избранные труды по
конкурсному процессу и иным и
нститутам торгового права. М., 2007. С. 623.

<155> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. II: Товар.
Торговые сделки. М., 2003. С. 490. См. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права. М., 1994. С. 241
-

242.

<156> Шершеневич Г.Ф. Курс торговог
о права. С. 491
-

492.


В современном праве различие между репортом и займом,
обеспеченным залогом, наиболее отчетливо можно увидеть, ознакомившись
с описанием договора репорта
-
депорта, данным В.А. Беловым. Он
определяет этот договор так: "По договору репо
рта
-
депорта одна сторона
(депортер) передает в собственность другой стороне (репортеру) ценные
бумаги и обязуется в обусловленный срок принять эти бумаги обратно в
собственность от репортера, уплатив их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ
(выделено мной.
-

С.С.),
а репортер, соответственно, уплачивает депортеру
определенную денежную сумму и обязуется в обусловленный срок передать
бумаги в собственность репортеру*, приняв в платеж их стоимость ПО
ТЕКУЩЕМУ КУРСУ (выделено мной.
-

С.С.)" <157>. Здесь видно, как далее
верно отмечает автор, что мы имеем дело со сделкой биржевой игры,
поскольку расчеты строятся на текущей цене и, следовательно, одна сторона
рассчитывает на понижение курса, а другая
-

на повышение курса бумаг.
Поэтому цель у сторон на самом деле иная, неже
ли обеспечительная. Если же
цены по первой сделке и по второй сделке были бы фиксированные
(определенные договором), так что последняя экономически включала бы в
себя процент за пользование капиталом, то в таком договоре цель биржевой
спекуляции менялась б
ы на иную цель
-

заем с обеспечением. Это
обстоятельство, со ссылкой на Г. Адамовича, отмечает А.В. Латынцев,
указывая, что в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому
договору экономически равнозначна выдаче кредита; разность между ценой
втор
ого и первого договоров представляет собой плату за пользование
банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за
товар по первому и второму договорам фактически является сроком
кредитования <158>. Современная практика на развитых рынках Р
ЕПО
отличается значительно большей детализацией, включая вопрос
распределения риска изменения цены между сторонами <159>. Последнее
обстоятельство во многих случаях может затруднять определение истинной
цели сторон соглашения: биржевая игра или заем с обес
печением. Тем более,
что стороны в каких
-
то случаях могут иметь одновременно и одну и другую
цель. Кроме того, при совершении сделок РЕПО с ценными бумагами они
обычно передаются одной стороной другой, при этом, смотря по условиям
сделок, в том числе по ср
оку выкупа, интерес в сохранении имущества за
должником, как при ипотеке иной движимости, может вовсе отсутствовать.

--------------------------------

<157> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части:
Учебник. М., 2003. С. 210. Обозначенное знако
м "*" слово "репортеру",
видимо, является опечаткой, и вместо него следует читать "депортеру".

<158> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 42.

<159> См., напр.: Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P.
214
-

215.


Продажа с правом выкупа была извест
на и французскому праву, которая,
по свидетельству М. Пляниоля, была позаимствована у римлян, где она была
известна как pactum de retrovendendo. Как указывает ученый, сделка эта
имеет известное сходство с ипотечным займом с той разницей, что элементы
ее на
ходятся в обратном хронологическом порядке: тот, кто совершает заем,
обременяя свою недвижимость ипотекой, остается предварительно
собственником и лишается собственности только тогда, если в срок платежа
он не будет в состоянии возвратить занятую сумму; на
оборот, лицо,
продавшее с правом выкупа, начинает с отчуждения и только иногда
приобретет обратно право собственности, если в условленный срок оно будет
в состоянии возвратить полученную им сумму. При этом М. Пляниоль
отмечал, что продажа с правом выкупа п
редставляет собой плохую систему
кредита, но в течение многих веков до введения современной ипотеки она
оказывала большие услуги, а в настоящее время существование права выкупа
ничем больше не оправдывается и часто скрывает лихвенный заем <160>.
Однако над
о заметить, что действующий ФГК по
-
прежнему содержит
положения о праве выкупа (ст. 1659
-

1673) и, что интересно, право выкупа
действует и в отношении последующих приобретателей вещи, причем даже в
тех случаях, когда о праве выкупа не было указано в догово
рах с ними (ст.
1664 ФГК). Таким образом, право выкупа следует за вещью, в чьих бы руках
она ни находилась <161>.

--------------------------------

<160> Пляниоль М. Указ. соч. С. 592.

<161> Там же. С. 593.


В государствах, где ГК основан на Модельном кодек
се СНГ, также
практикуется заключение договора купли
-
продажи с обратным выкупом.
Например, в юридической литературе Молдовы высказывается мнение, что в
скором времени данная разновидность договора может стать одним из типов
активных банковских операций. Хо
тя его описание в некоторых источниках
не всегда корректно <162>, в целом он мало чем отличается от сделок РЕПО.

--------------------------------

<162> Так, иногда указывается, что сущность данного договора состоит
в приобретении кредитной организацией у и
ндивидуального
предпринимателя (фактически это заемщик) какого
-
либо имущества. В то же
время организация обязуется продать это же имущество заемщику через
некоторый срок за определенную цену. С юридической точки зрения
подобный договор можно представить в
виде двух самостоятельных
договоров купли
-
продажи, несмотря на то что они оформляются как единый
документ. Единственным отличием данных договоров (учитывая то, что
предмет, стороны, содержание и другие условия договора практически
одинаковы) является цена.

Ценой в первоначальном договоре будет
фактически сумма кредита; цена имущества во втором договоре будет
эквивалентна сумме кредита, увеличенной на размер процентов. Промежуток
времени между заключением обоих договоров фактически представляет
собой срок кр
едитования. Имущество, приобретенное у индивидуального
предпринимателя, в данном случае будет выступать в роли обеспечения
исполнения обязательства по возврату кредита. В том случае, если
индивидуальный предприниматель не уплачивает покупную цену имущества
,
кредитная организация отказывается заключать второй договор. (Доступно
на сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm.) Последнее не отвечает существу
отношения, поскольку обратный выкуп есть порождение уже заключенного
договора, который предусматривает, что
в случае отсутствия платежа в
установленный соглашением срок продавец считается свободным от этого
обязательства. Именно тогда кредитор, оставаясь собственником, прекращает
свое обязательство по договору продать соответствующее имущество,
вследствие чего м
ожет свободно распоряжаться им, не опасаясь поступления
к нему выкупной цены и соответственно предъявления требования об
обратной передаче права собственности.


В российской учебной литературе отмечается допустимость
использования сделок РЕПО с ценными бум
агами в качестве обеспечения, не
предусмотренного законодательством, но не противоречащего ему. При этом
кратко описывается существо таких конструкций. "В договоре РЕПО
продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная
цена фактически
является суммой кредита, предоставляемого покупателем в
виде оплаты бумаг, выкупная цена равна сумме кредита и процентов за
пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении
рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от о
братного
выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает
обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги" <163>. Далее
дается обоснованная оценка случаям девиации от описанной конструкции, в
результате которой создаются весьма
противоречивые и алогичные модели
взаимоотношений. Сделки РЕПО позволяют одновременно выдать кредит и
получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя
использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного
договора, когда в
результате у должника помимо обязательства по возврату
кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка
РЕПО приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога <164>.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А.
Суханова) включен в информационный банк согласно публикации
-

Волтерс
Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).


<163> Гражданское право: У
чебник. В 2 т. Т. 2. Полутом I / Отв. ред.
проф. Е.А. Суханов. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54 (автор параграфа
-

В.С. Ем).

<164> См.: Там же. С. 54.


Некоторая неопределенность российской практики по отношению к
сделкам РЕПО, оценка их в литерат
уре как кредитно
-
залоговых сделок
нередко вызывает критику, говорят даже, что борьба за "чистоту теории"
сталкивается с потребностями гражданского оборота <165>.

--------------------------------

<165> Иванова Е.В. Сделки РЕПО. Доступно на сайте:
http://www
.klerk.ru/bank/?46794.


По английскому праву РЕПО отграничивается от обеспечительной
передачи права собственности по тому критерию, что этот договор
предусматривает продажу имущества должника и его право выкупить такое
же (но не то же) имущество <166>.

---
-----------------------------

166ņ-;6-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 21, 212
-

216.


Сделка РЕПО, приспособленная под обеспечение, если она не содержит
специального положения о защите интересов должника, представляет
опасность необ
основанного обогащения кредитора и нарушения прав других
кредиторов должника, в особенности при банкротстве последнего.
Обеспечительный эффект такой сделки наступает тогда, когда должник не
уплачивает покупную цену при обратном выкупе (выкупную цену). В эт
ом
случае в силу существенности этого нарушения кредитор может отказаться
от договора. Часто договор прямо предусматривает: непоступление
выкупного платежа к определенному сроку является основанием для
прекращения договора. Таким образом, кредитор остается

собственником
переданного ему имущества, за счет стоимости которого и удовлетворяет
свой интерес по собственному усмотрению (он может продать это
имущество, оставить его себе, словом, распорядиться по собственному
усмотрению). Если выкупной платеж, в кото
рый, по существу, входят
капитальная сумма и проценты, менее действительной (рыночной) стоимости
<167>, то соответствующее превышение стоимости и есть экономически
необоснованное обогащение кредитора. Хотя юридически оно основательно.
В случае банкротства
должника другие его кредиторы могли бы
рассчитывать на поступление излишка в конкурсную массу и соответственно
на его раздел. Именно такой режим и создает залоговое право при
обеспечении возврата долгов. Если правоотношения сторон при наличии у
них цели об
еспечения рассматривать, не придавая юридического значения
этой цели по правилам о купле
-
продаже, защита интересов иных кредиторов
должника, пожалуй, могла быть найдена лишь в специальных правилах
законодательства о банкротстве об оспаривании сделок, да и
то не во всех
случаях, а в рамках "периода подозрительности". Вне банкротства для иных
кредиторов вообще не находится правовых средств по защите их законного
интереса. Изложенное показывает, что предпочтительнее, в надлежащих
случаях, рассматривать такую с
делку как обеспечительную, предоставив
иным кредиторам должника защиту в отношении части рыночной цены
невыкупленного должником имущества, которая превышает размер
притязаний кредитора.

--------------------------------

<167> А такое может случаться на прак
тике нередко, ибо кредитор,
будучи "хозяином" сделки, по понятным причинам при заключении договора
склонен установить такое соотношение выкупной цены и стоимости
имущества, служащего обеспечением, чтобы максимально покрыть риски
своих имущественных потерь,

в том числе добиться, чтобы указанное
соотношение создавало для него "стоимостной запас прочности".


Условные сделки


Условная сделка с отменительным эффектом


Условное отчуждение, в том числе и недвижимости, известно еще с
древних времен <168>.

---------
-----------------------

<168> См., напр.: Базанов И.А. Указ. соч. С. 87.


Данная модель описывается в современной российской литературе Р.
Хаметовым и О. Мироновой следующим образом. В качестве
отменительного условия в договоре купли
-
продажи выступает неис
полнение
должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в
определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство
прекращается зачетом <169>. Последнее едва ли возможно, ибо коль скоро
договор купли
-
продажи заключен под отмените
льным условием, то пока оно
не наступило, стороны обязаны его исполнять, следовательно, кредитор в
обеспечиваемой такой продажей обязательстве, являясь должником по
обязательству купли, должен уплатить цену, однако он же и кредитует
должника, в результате
он "уплачивает" должнику дважды, что разрушает
весь смысл конструкции. Очевидно, что в данном случае условным может
быть лишь сам переход права собственности на вещь.

--------------------------------

<169> Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обя
зательств:
договорные способы.


Немецкие ученые отмечают, что хотя передача права собственности
может быть установлена в качестве условной сделки с отменительным
эффектом, обычно сделка все же не является условной, а кредитор просто
обязан вернуть права на

имущество после получения платежа <170>.
Российские исследователи как будто не согласны с этим. Так, Л.Ю.
Василевская отмечает, что гарантией возврата права собственности
должнику служит либо сам вещный договор (по которому передается право
собственности.

-

С.С.), либо изначально принятое отменительное условие
<171>. Не совсем понятно, что именно автор имеет в виду, говоря, в
частности, о том, что гарантией возврата собственности служит сам вещный
договор, ибо этот совершенно особый договор только для того

и
предназначен, чтобы передать право собственности от одного лица другому;
он не порождает каких
-
либо обязательств, в том числе обязательства по
возврату правового титула должнику в случае надлежащего исполнения им
обязательства. Таким образом, если должн
ик и имеет гарантии возврата ему
права собственности на вещь, то юридические основы этой гарантии могут
быть найдены в обеспечительном обязательственном договоре (соглашении),
в котором устанавливается обязанность кредитора возвратить правовой
титул, но не

в вещном договоре.

--------------------------------

170Ň-;0-3; Drobnig U. Op. cit. P. 751.

<171> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 182
-

183. Надо заметить, что в
дальнейшем Л.Ю. Василевская не называет отменительное условие в
качестве гарантии возврата права соб
ственности, утверждая, что таковыми
являются "вещный договор и оговорка о возврате права собственности", при
этом тем не менее между оговоркой о возврате права собственности и
отменительным условием ставится знак равенства (см.: Там же. С. 216).


В отечест
венной юридической литературе указывается, что французская
юридическая доктрина, рассматривая случаи так называемой
обеспечительной (фидуциарной) передачи права собственности под
отменительным условием, испытывает затруднения, связанные с тем, что
обеспечи
тельная передача плохо согласуется с признаком бессрочности
права собственности. При этом упоминается, что чаще всего французские
юристы отмечают, что право собственности прекращается не вообще, а
только для фидуциарного приобретателя (кредитора); по насту
плении
отменительного условия право собственности переходит вновь должнику
(прежнему собственнику), т.е. различается бессрочность права собственности
в объективном и субъективном смысле <172>.

--------------------------------

<172> Останина Е.А. Функции сд
елки как основания приобретения
вещного права // Правоведение. 2007. N 1. С. 70.


Отменительное условие, как представляется, едва ли можно
эксплуатировать для опровержения обеспечительной передачи права
собственности по мотиву того, что право собственности

является
бессрочным. Последнее действительно верно. Право собственности
бессрочно <173>. К.П. Победоносцев в свое время весьма категорично
высказывался на этот счет: право собственности само по себе предполагается
и бессрочное. Срочного права собственност
и, т.е. такого, которое по самому
существу своему подлежит в известный срок прекращению или передаче,
нельзя себе представить <174>. Если собственник на определенных
договором условиях принял на себя обязательство передать соответствующее
право собственнос
ти на определенную вещь, это вовсе не означает, что само
право собственности оказывается срочным, т.е. ограниченным известным
периодом времени. Право собственности существует на эту вещь как до его
передачи по упомянутому соглашению, так и после. Другое де
ло, кому оно
принадлежит, но это уже вопрос не о праве, а о субъекте.

--------------------------------

<173> См., напр.: Скловский К.И. Применение гражданского
законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.,
2004. С. 81.

<174> Победо
носцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть:
Вотчинные права. М., 2002. С. 198.


Таким образом, если и возможно построение обеспечительной сделки на
основе условной с отменительным эффектом, то сама такая сделка,
соединенная с кредитным договором, до
лжна иметь своим предметом только
передачу права собственности, а не куплю
-
продажу.


Условная сделка с отлагательным эффектом


Данная конструкция описана, в частности, В.А. Беловым, который
указывает, что должник обязуется обособить определенное имущество,

а
также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или
третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении
условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении)
должником обеспеченного обязательства <175>. Поддерж
ивается она и В.С.
Емом, который отмечает следующее. К установленным договорам способам
обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно
отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях
обеспечения исполнения обязатель
ств по кредитному договору заемщик
продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество.
При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя
-
кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком
-
продавцом своих обя
зательств по кредитному договору, а в качестве оплаты
покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия
рассматривают сумму невозвращенного долга <176>, которая, как указывают
другие исследователи, идет в зачет покупной цены <177>.

----------
----------------------

<175> Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских
обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46. С. 5. Цит. по: Гонгало Б.М. Указ.
соч. С. 50.

<176> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред.
проф. Е.А
. Суханов. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 54
-

55.

<177> Селивановский А. Указ. соч.


Близкую к описанной конструкцию, но по модели отступного с
отлагательным эффектом предлагает Д.А. Торкин <178>. Существенные
черты этой сделки были определены ран
ее О.Ю. Шилохвостом: "В тех
случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с
заключением основного договора и когда такое соглашение является сделкой
с отлагательным условием, ставящей возникновение права на отступное в
зависимость от наст
упления определенного обстоятельства, необходимость
предоставления отступного в случае отказа от обязательства может иметь
такое же обеспечительное значение, которое имеют, например, неустойка
или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надле
жаще
исполнить обязательство" <179>. Автор в приведенном примере исходит из
того, что предметом отступного являются деньги, а не вещи. Если же
заменить предмет на индивидуально
-
определенную вещь, то при условии
допустимости такого соглашения результатом на
ступления условия
(неисполнения должником обязательства) будет являться обязанность по
передаче права собственности на данную вещь. Если к этому на основании
диспозитивности ст. 211 ГК РФ добавить положение договора о том, что
право собственности на указан
ную вещь переходит не в момент ее передачи,
а при наступлении названного условия, то такое соглашение приведет почти
к тому же результату, к какому приводит обеспечительная передача права
собственности.

--------------------------------

<178> Торкин Д.А. Ук
аз. соч. С. 21.

<179> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М.,
1999. С. 11.


Однако описанный договор имеет некоторое отличие от
обеспечительной передачи права собственности.

Во
-
первых, мы полагаем, что заранее заключенного соглашения об
от
ступном в принципе существовать не может, поскольку отступное
-

это
реальная сделка. То, что на практике заранее заключенные соглашения,
предусматривающие обязанность должника передать в собственность
кредитору определенное имущество в случае неисполнения
обязательства
должником, именуют соглашением об отступном, является заблуждением их
разработчиков. В действительности такие соглашения скорее следует
квалифицировать как заранее заключенные под условием соглашения о
новации.

Во
-
вторых, даже если оставить п
ервый аргумент без внимания, то
отличие все равно отыщется. Главное заключается в том, что до наступления
условия собственником имущества, как и владельцем, продолжает оставаться
должник, что увеличивает риски кредитора, поскольку к моменту
наступления усл
овия соответствующего имущества в собственности
должника может и не оказаться.

Можно рассмотреть и более сложные договорные конструкции,
порожденные целым рядом причин, позволяющих обнаружить такую
тенденцию, которая сводится к поиску залогодержателями дог
оворных
решений, допускающих сохранять залоговое отношение до момента
неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, и отказу от него после
наступления указанного момента. Эта тенденция отразилась в российской
судебной практике вскоре после принятия ча
сти первой ГК. Примером
реакции высших судов на подобную практику может служить п. 46
Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного
Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, в котором, в частности, указано следующее.
Действующее законодательство
не предусматривает возможность передачи
имущества, являющегося предметом залога, в собственность
залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу,
являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть
квалифицированы как отступное

или новация обеспеченного залогом
обязательства. Этот подход приводит к созданию достаточно
противоречивых договорных схем, которые сводятся к тому, что стороны
обеспеченного залогом обязательства изначально договариваются о том, что
предмет залога одновр
еменно будет служить и предметом соглашения об
отступном (или новации), которое предусматривает переход права
собственности на имущество в момент неисполнения основного
обязательства. Таким образом, в этих случаях мы имеем дело с заранее
заключенным соглаш
ением об отступном (новации), соединенным с
залоговым правоотношением при тождественности их предмета. При этом ко
всему прочему указанная сделка является условной, ибо переход права
собственности на предмет отступного происходит лишь при наступлении
соотв
етствующего отлагательного условия
-

неисполнения должником
обязательства, обеспеченного залогом. Запрет изначального соглашения о
переходе права собственности на предмет залога здесь пытаются обойти с
помощью института прекращения обязательств
-

новации <
180�.
Выстраивается следующая последовательность юридических фактов:
неисполнение обязательства, обеспеченного залогом, является наступлением
условия в сделке о новации; возникновение прав и обязанностей по
соглашению о новации, которое предусматривает пер
еход права
собственности на предмет новации к кредитору (здесь нужна секундная
юридическая пауза); новация прекращает обязательство, обеспеченное
залогом; залог, будучи акцессорным к основному обязательству, также
прекращается; предмет новации освобождаетс
я от залогового обременения
(очищается) и, уже являясь необремененным, через юридическую секунду
переходит в собственность кредитора.

--------------------------------

<180> Отступное для этого непригодно, поскольку сам факт заключения
соглашения об отступн
ом не прекращает обязательства, ибо требуется
реальная передача предмета отступного (см. п. 1 Обзора практики
применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ, утв. инф. письмом ВАС
РФ от 21.12.05 N 102 (Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 92
-

93)), который еще
явл
яется залогом, а это, согласно указанному подходу высших судов,
недопустимо.


Слабые места данного договора очевидны: потестативность условия, его
неправомерный по содержанию характер, искусственность введения
"юридической секунды" для обхода запрета перед
ачи заложенного
имущества в собственность залоговому кредитору.

Представляется, что такие соглашения по существу приводят к тому же
последствию, как и условие о переходе к залогодержателю права
собственности на предмет залога в случае неисполнения обеспече
нного
залогом обязательства. Сделанные в современной российской доктрине
предложения по нивелированию таких последствий <181> были бы способны
разрешить проблему, но при наличии обозначенной выше позиции высших
инстанций могут и не достигнуть своей цели <1
82>. Хотя нельзя не признать,
что сама позиция высших судебных инстанций, содержащая оговорку в
пользу соглашений о новации и отступном, является внутренне
противоречивой и служит почвой для такого рода конструкций.

--------------------------------

<181> О
ни сводятся к такому истолкованию разъяснений высших судов,
согласно которому предметом отступного (новации) может быть иное
имущество, но не сам предмет залога. См.: Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о з
айме,
банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание
коллективных образований. М., 2006. С. 485 (автор главы
-

В.В. Витрянский).

<182> В юридической литературе представлено такое понимание
ситуации, согласно которому под предметом отст
упного или новации
мыслится именно заложенное имущество. См., напр.: Кредитные
организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский. М., 2006.
С. 197 (автор главы
-

Т.В. Сойфер).


Весьма оригинальную, но не вполне понятную конструкцию предлага
ют
молдавские юристы, называя ее договором обратной продажи имущества с
отлагательным условием. Выглядит это следующим образом. Указанная
сделка заключается в виде правовой конструкции, объединяющей кредитный
договор, договор купли
-
продажи и предварительны
й договор обратной
продажи под отлагательным условием. Отлагательным условием в данном
случае будет своевременный возврат заемщиком банковского кредита и
процентов по нему. Как прямой, так и обратный договоры купли
-
продажи
заключаются по одной цене. В случ
ае своевременного возврата кредита и
уплаты процентов стороны обязаны исполнить второй (обратный) договор
купли
-
продажи. В результате этого имущество будет передано
индивидуальному предпринимателю <183>. В противном случае
отлагательное условие не наступае
т, обязанности по сделке обратной
продажи не возникают, а значит, имущество остается в собственности
кредитного учреждения. Таким образом, наступление отлагательного
условия целиком зависит от индивидуального предпринимателя <184>.
Схожее описание договора

с правом обратного выкупа дает А.Г. Диденко,
хотя и не называет данную сделку условной <185>.

--------------------------------

<183> В излагаемом тексте должник именуется именно индивидуальным
предпринимателем, хотя субъектный состав здесь принципиального

значения
не имеет.

<184> Доступно на сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm. Аналогичная
конструкция была предложена Г. Адамовичем в 1996 г. См.: Адамович Г.
Указ. соч. С. 46
-

47.

<185> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 57
-

58.


Неприемлемость описанных отноше
ний заключается в экономике
вопроса. Из приведенного фрагмента видно, что кредитор реально выдает
сумму кредита. Однако он же и приобретает имущество по прямому
договору купли
-
продажи. Если последний исполняется, то получается, что
кредитор в заемном обяза
тельстве и покупатель в договоре прямой купли
-
продажи (т.е. один и тот же банк) должны уплатить дважды, что немыслимо,
ибо приводит к искусственному удвоению предоставляемых контрагенту
сумм. Допустим, что по условиям договора прямой купли
-
продажи кредитор

обязан заплатить цену позднее (при наступлении сроков возврата кредита).
Все равно и этот вариант не дает искомого результата. Если заемщик
возвращает кредит с уплатой процентов, подлежит исполнению договор
обратной продажи, а это означает, что покупатель

обязан оплатить покупную
цену, что означает еще один платеж помимо уже произведенного по
заемному обязательству. Таким образом, подобные построения
наталкиваются на искусственную мультипликацию платежей, вступающую в
противоречие с механизмом кредитования
.

А. Селивановский, поддерживая конструкцию условной продажи,
проводит ее сравнение с залогом и выявляет следующие преимущества
первой.

В случае неисполнения должником своих обязанностей по основному
обязательству (например, по договору займа) кредитор (по
купатель)
приобретает право собственности на предмет продажи в связи с
наступлением отлагательного условия (неисполнение должником основного
обязательства). А по договору залога кредитор приобретает право требовать
обращения взыскания на заложенное имущест
во.

По общему правилу не требуется обращения в суд за признанием своего
права; это будет необходимо при уклонении должника от передачи
имущества кредитору уже как собственнику, ставшему таковым по договору
условной купли
-
продажи вследствие наступления отла
гательного условия. А
при залоге имущества существует установленное ст. 349 ГК РФ правило,
согласно которому требование залогодержателя удовлетворяется за счет
заложенного имущества по решению суда. Правда, данное правило может
быть изменено по соглашению
сторон в соответствии со ст. 349 ГК РФ.

Кредитор в случае наступления отлагательного условия получает
имущество в собственность и соответственно приобретает все правомочия,
предусмотренные п. 1 ст. 209 ГК РФ (право владения, пользования,
распоряжения), в т
ом числе отчуждать его и, в частности, на торгах.
Залогодержатель ни в коем случае не приобретает права собственности на
заложенное имущество. Он имеет лишь право получить удовлетворение за
счет стоимости заложенного имущества только путем продажи на публи
чных
торгах, если законом не установлен другой порядок <186>.

--------------------------------

<186> Селивановский А. Указ. соч.


Существенным недостатком оперативной защиты интересов кредитора,
однако, выступает верно отмеченное указанным автором возможно
е
неисполнение должником обязательства по передаче владения кредитору.
Поэтому его требования в этом случае могут быть защищены судом, что не
дает значительных преимуществ по сравнению с залогом, обращение
взыскания на предмет которого также при противодей
ствии в овладении
вещью может быть осуществлено только публичной властью. Кроме того, в
отличие от залога, который по российскому праву и с учетом судебной
практики снабжен правом следования и действует даже против
добросовестного приобретателя, кредитор в

условной продаже находится под
риском отчуждения должником вещи третьему лицу до наступления условия
в сделке, а равно и после его наступления, что при добросовестности
указанного третьего лица лишает кредитора обеспечения. Последнее, правда,
является имм
анентным риском любых моделей обеспечительной передачи
правового титула, которые не предусматривают передачи владения вещью
кредитору при отсутствии регистрации или иной публичной фиксации
обеспечения.


Расширенный эффект обеспечительной передачи


В Герман
ии допускается такая разновидность соглашения, которая
расширяет обеспечительный эффект передачи права собственности таким
образом, что в объем обеспечиваемых требований включается не только один
конкретный долг, но и какие
-
либо иные долги <187>. Также и в

Черногории.

--------------------------------

187ň-;7-3; Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil
Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751.


Обеспечительная передача с заменяемым объектом


В литературе отмечается допустимость такой разнови
дности
обеспечительной передачи права собственности, в соответствии с которой
возможна замена первоначального объекта суррогатом: доходом от его
реализации; вещью, возникшей в результате переработки; выручкой от
реализации результата переработки <188>.

---
-----------------------------

188ň-;8-3; Ibidem.


Кроме того, в немецком праве допускается использование
рассматриваемого договора в отношении товарных складов. Как указывается
в литературе, в этом случае возникают особые проблемы, связанные с
принципом определ
енности, поэтому вещи, передаваемые в обеспечение
обязательств, должны быть точно поименованы в договоре. Обычно
складское помещение, в котором хранится заложенное имущество, конкретно
описывается в договоре, а сам склад оборудуется соответствующими
указат
елями. Не допускается обеспечение обязательства частями или долями
собственности (например, половина товарного склада), а также объявлением
ценности (в размере настоящего требования кредитора). Кредитор регулярно
выдает должнику разрешение на отчуждение то
варов. Кроме того, постоянно
согласуются процедуры автоматической передачи кредитору в обеспечение
обязательств права собственности на приобретаемые заемщиком новые
товары (передача будущих товаров в обеспечение требований). Если товар
был поставлен на скл
ад должнику с оговоркой о сохранении права
собственности, то кредитору может быть уступлено преимущественное право
на его приобретение <189>. В действительности в последнем случае речь
идет о получении кредитором права ожидания (Anwartschaftsrecht) <190>,
которое имеет должник в отношении своего поставщика. При этом право
поставщика должника, удержавшего титул в обеспечение получения
покупной цены, всегда имеет приоритет перед обеспечительным правом
собственности, причем независимо от времени заключения соо
тветствующих
соглашений <191>. В этих случаях немецкие банки часто за счет должника
уплачивают продавцу полную цену за товар, чтобы обратить право ожидания
в обеспечительное право собственности, которое переходит сразу от
продавца к кредитору (банку) <192>
.

--------------------------------

<189> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.

<190> Иногда в литературе данный термин переводится как
"неурегулированное право очередности", что является неточным. См.:
Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.

С. 407.

191ʼn-;1-3; Security rights in movable property in European private law. P. 483.

<192> Будилов В.М. Указ. соч. С. 73.


С учетом требований и особенностей немецкой догмы и доктрины в
данном случае оба необходимых договора (вещный договор и constitutum
po
ssessorium) могут быть заключены заранее и влекут правовые последствия,
как только должник приобретает право собственности на вновь поступающие
к нему товары <193>.

--------------------------------

193ʼn-;3-3; Security rights in movable property in European priv
ate law. P. 481.


В соответствии с принципами вещного права Германии существование и
действительность обеспечительной собственности не зависят от
существования основного (обеспечиваемого) требования, однако кредитор не
может получить более размера его треб
ования. В период действия
обеспечительного соглашения стоимость товаров может превысить размер
обеспечиваемого требования кредитора. Эта ситуация негативно сказывается
на интересах должника, поскольку он не может использовать
соответствующие активы для обе
спечения других своих обязательств.
Поэтому в литературе отмечается, что право может относиться к такому
положению вещей по
-
разному: договор может быть признан
недействительным, поскольку он в недостаточной степени защищает
интересы должника, либо можно пр
едположить, что соглашение все же
предоставляет должнику адекватную защиту. Первоначально судебная
практика признавала такие договоры недействительными, если стоимость
товаров превышала требования кредитора более чем на 20%. Эта практика
подвергалась крити
ке, в том числе потому, что оспаривание договоров
осуществлялось управляющими в делах о банкротстве должника, вследствие
чего возобладал второй подход. Он заключается в том, что кредитор обязан
передать обратно титул на товары, если их стоимость превышает
размер
требования на 50%. При этом данный подход выводится из смысла закона,
независимо от того, включено ли соответствующее положение в договор или
нет <194>. В литературе по греческому праву применительно к соотношению
стоимости вещи и требования кредито
ра отмечается, что данная проблема не
решена ни в судебной практике, ни в литературе, и предлагается по аналогии
применять ст. 409 ГК Греции, предусматривающую право суда уменьшить
неустойку по ходатайству должника, если она диспропорционально высока
195ʼn-;5-3;
.

--------------------------------

194ʼn-;4-3; Ibid. P. 483
-

484.

195ʼn-;5-3; Ibid. P. 489.


В ряде европейских стран передача права собственности с целью
обеспечения, в том числе с заменяющимся предметом, недопустима,
например во Франции <196> или Японии <197>. Не п
рименяется этот
институт и в Англии, где ввиду заменяемости объекта обеспечения
используется плавающее обеспечение (floating charge) <198>.

--------------------------------

196ʼn-;6-3; Ibid. P. 490
-

491. Во Франции допускается обеспечение
(nantissement) в отнош
ении предприятия (fonds de commerce), которое
используется на практике в основном в области торговли определенными
товарами. При этом в объекты, служащие обеспечением, могут входить
материалы, оборудование, торговые марки и патенты, так называемая
клиентел
а, но не могут входить готовые товары, недвижимое имущество.
Данный режим обеспечения наиболее близок российскому залогу товаров в
обороте.

197ʼn-;7-3; International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G.
Griffiths. Oxford, 2006. P. 401.

198ʼn-;8-3; Securit
y rights in movable property in European private law. P. 508.


Применительно к российскому праву данная разновидность
обеспечения, основанная на праве собственности, конкурирует с залогом
товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), который, конечно, не базируется н
а
обеспечительной передаче права собственности. Интересно отметить, что
английские ученые, сравнивая английское floating charge с
континентальными правопорядками, проводят параллель между этим
институтом и российским залогом, регулировавшимся Законом о зал
оге 1992
г. <199>

--------------------------------

199ʼn-;9-3; Wood Ph.R. Op. cit. P. 16.


Фидуциарный залог


В российской юридической литературе под именем фидуциарного залога
понимаются не всегда одни и те же соглашения с точки зрения их
содержания. Одни автор
ы практически отождествляют обеспечительную
передачу права собственности и фидуциарный залог <200>, другие пытаются
сконструировать иное соглашение, по
-
другому определив права и
обязанности его сторон. Так, к последним можно отнести предложения Д.А.
Торкин
а, которые сводятся к следующему. Классический фидуциарный залог
существенно изменяется, по его мнению, в сторону устранения дисбаланса
интересов должника и кредитора, подразумевая ограничение права
распоряжения должником предметом обеспечения до момента н
адлежащего
исполнения. При этом в случае неисполнения основного обязательства
признание права собственности на предмет обеспечения осуществляется
судом по иску кредитора. При незаконном отчуждении должником предмета
обеспечения добросовестному приобретател
ю до наступления момента
надлежащего исполнения основного обязательства кредитор, руководствуясь
правилом следования обременения за вещью, вправе предъявить иск о
признании права собственности к приобретателю вещи. В случае частичного
исполнения должником
основного обязательства фидуциарный залог
переходит в залог классический (pignus) <201>.

-------------------------------

<200> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 146
-

151.

<201> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20.


А.П. Васильченко обоснованно разделяет фидуцию на два

вида: 1)
fiducia cum creditore, которая предназначена именно для обеспечения
исполнения, и 2) fiducia cum amico, которая может быть предназначена для
различных целей (управления имуществом, хранения, получения взыскания
по переданному праву и др.) <202>.
При этом она разграничивает
обеспечительную передачу права собственности и фидуцию по объектному
признаку. Если возврату подлежит то же самое имущество, перед нами
фидуция, если возврату подлежит такое же, но не то же имущество
-

обеспечительная передача п
рава собственности <203>. Надо сказать, что в
сравнительном плане, да и теоретически, такое разграничение не имеет под
собой оснований. Дело заключается в том, что в подавляющем большинстве
случаев обеспечительная передача права собственности не предусматр
ивает
передачу владения вещи кредитору, поскольку это противоречит
хозяйственной цели участников данного отношения. Поэтому при
надлежащем исполнении обязательства подлежит возврату не само
имущество, а право (титул) на него <204>.

------------------------
--------

<202> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 309.

<203> См.: Там же. С. 322.

<204> Конечно, гипотетически можно представить себе отношения,
когда содержание соглашения сторон предусматривает получение
оговоренного имущества с обязанностью вернуть такое же

имущество через
известный промежуток времени при условии возврата долга по какому
-
либо
иному договору. Однако подобное соглашение едва ли подпадет под
функциональное назначение способов обеспечения исполнения обязательств.


Л.А. Бирюкова, ссылаясь на тенд
енцию, проявляющуюся в практике
кредитных организаций, определяет следующим образом договорную
модель, не называя ее фидуциарным залогом, но указывая на ее схожесть с
древнеримской фидуцией. Между банком и заемщиком заключаются два
договора, один из которы
х кредитный, а другой
-

купли
-
продажи
определенного имущества заемщика. В случае возврата кредита это
имущество должно быть возвращено должнику, а в случае невозврата оно
остается у кредитора <205>. Схожую конструкцию предлагают молдавские
специалисты. При

этом они указывают, что обязанность кредитора по
возврату имущества не закрепляется письменно и поэтому кредитор не
может быть принужден к такому возврату. Защиту интересов
добросовестного должника, исполнившего обязательства, предлагается
осуществлять по
средством признания договора купли
-
продажи или договора
дарения, по которым имущество перешло в собственность кредитора,
недействительными как притворных сделок <206>.

--------------------------------

<205> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 194.

<206> Доступно н
а сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm.


А. Селивановский приводит краткую характеристику фидуциарного
залога, проводя при этом его сравнение с условной куплей
-
продажей. При
использовании фидуции (сделки, основанной на доверии) должник в целях
залога пер
едавал закладываемое имущество в собственность кредитору, а
кредитор обязан был в случае своевременной уплаты долга возвратить
заложенное имущество. В соглашении о фидуциарном залоге содержалось
условие об ограничении кредитора по основному обязательству в

правомочии распоряжаться предметом фидуции до определенного момента.
Основные различия между фидуцией и условной куплей
-
продажей сводятся
к следующему.

Во
-
первых, при купле
-
продаже под условием предмет договора остается
в собственности продавца (должника
по основному обязательству) до
наступления обусловленного договором обстоятельства, относительно
которого неизвестно, наступит оно или нет. При фидуции предмет договора
переходит в собственность кредитора лишь с некоторыми ограничениями по
распоряжению дан
ным имуществом. Во
-
вторых, при купле
-
продаже,
совершенной под условием, предмет договора остается во владении
продавца, а при фидуциарном залоге передается кредитору. В
-
третьих, в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих
обязательст
в по основному договору покупатель (кредитор) по договору
условной купли
-
продажи приобретает все правомочия собственника (право
владения, пользования, распоряжения), а при фидуции кредитор
освобождается от ограничения по распоряжению уже принадлежащим ему
на
праве собственности имуществом. В
-
четвертых, есть различия и в моменте
перехода права собственности: при фидуциарном залоге оно переходит к
кредитору непосредственно после заключения договора фидуции, а при
купле
-
продаже под условием
-

в случае неисполн
ения или ненадлежащего
исполнения основного обязательства. В
-
пятых, в случае надлежащего
исполнения основного обязательства договор условной купли
-
продажи не
порождает правовых последствий и считается расторгнутым, а по договору
фидуции реализуется правоот
ношение по переходу права собственности на
предмет договора от кредитора к должнику, добросовестно исполнившему
обязательства <207>. Указанное сравнение подлежит некоторым уточнениям.
Во
-
первых, переход права собственности при условной продаже зависит от
в
ида условия: если оно отменительное, то право собственности может
переходить и при заключении договора. Во
-
вторых, вопрос владения
имуществом по современному российскому праву может быть решен
сторонами по
-
разному как при фидуции, так и при условной купле
-
продаже:
оно может оставаться у должника по различным правовым основаниям, но
оно может и передаваться кредитору.

--------------------------------

<207> Селивановский А. Указ. соч.


Продажа, соединенная с арендой


В некоторых странах допускается заключение

договоров купли
-
продажи
с одновременной передачей покупателем, ставшим собственником,
полученного имущества в аренду продавцу (Германия, Греция, Франция,
Португалия, Испания, Италия, Англия).

Например, в Италии такие соглашения в принципе признаются
дейст
вительными как в доктрине, так и в судебной практике. Применительно
к автомобилям переход права собственности от арендатора к арендодателю
должен быть зарегистрирован в специальном регистре для того, чтобы
последний мог ссылаться на свой титул в случае при
тязаний кредиторов
арендаторов или управляющего при банкротстве <208>.

--------------------------------

208ɀ-;8-3; Security rights in movable property in European private law. P. 454.


Немецкое право также допускает подобные соглашения. При этом
предполагается
возможность арендодателя расторгнуть договор аренды,
лишив арендатора основания владения имуществом, однако при банкротстве
право расторжения договора принадлежит управляющему в деле о
банкротстве. Интересы арендодателя в случае притязаний кредиторов
аренд
атора защищаются процессуальным законом <209>.

--------------------------------

209ɀ-;9-3; Ibid. P. 442.


В Греции также допускаются такие сделки при условии, что они
заключены на срок более трех лет и зарегистрированы в суде. Регистрация
позволяет защищать пра
ва арендодателя против третьих лиц. При этом в
литературе отмечается, что в действительности соглашение, соединенное с
арендой, представляет собой законную форму обеспечительной
собственности, которая, однако, не является достаточно распространенной на
пра
ктике <210>.

--------------------------------

210Ɂ-;0-3; Ibid. P. 445.


Во Франции в 1966
-

1967 гг. законодательство предусмотрело contract of
leasing credit
-
bail. Установленное регулирование предназначается для
оборудования, используемого в профессиональной д
еятельности, а
арендодатель должен относиться либо к коммерческим организациям, либо к
индивидуальному коммерсанту. Наиболее часто предметом таких сделок
выступают автомобили. Содержание соглашения сводится к тому, что
арендатор прежде продает имущество ар
ендодателю, покупая его потом по
прогрессивной цене, основанной на договоре аренды, предусматривающем
его выкуп за счет арендных платежей. На практике такие договоры
квалифицируются как договоры лизинга. Также предусматривается
регистрация договора в суде
по месту нахождения арендодателя, с ее
подтверждением каждые пять лет. Отсутствие регистрации не позволяет
арендодателю защищать свое право в отношении третьих лиц, если только он
не докажет, что эти третьи лица фактически знали о его праве на имущество.
Н
аличие регистрации имеет также значение и для случая банкротства
арендатора. Управляющий в деле о банкротстве должен проинформировать
арендодателя о возбуждении дела. В дальнейшем договор может быть
продолжен управляющим с уплатой арендодателю всех причита
ющихся
платежей. Данные соглашения возможно применять в отношении как
движимого, так и недвижимого имущества <211>.

--------------------------------

211Ɂ-;1-3; Ibid. P. 447
-

448.


По английскому праву такого рода договоры, в зависимости от
истолкования их усло
вий, нередко признаются прикрывающими заем <212>.

--------------------------------

212Ɂ-;2-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 31
-

32.


В России никаких ограничений в ГК по возможности заключения таких
договоров не предусмотрено. Напро
тив, ст. 624 ГК РФ предусматривает
выкуп арендованного имущества арендатором. Единственная особенность
касается формы такого договора аренды, которая должна соответствовать
форме, предусмотренной для договора купли
-
продажи такого имущества (п.
3 ст. 609 ГК

РФ). Регистрации такие соглашения не подлежат, если только
они не касаются аренды недвижимого имущества.


Договор финансовой аренды (лизинга)


Лизинг распространен во множестве правопорядков. Как правило,
устанавливается специальное регулирование, нередко

требующее
соблюдения принципа публичности в той или иной форме.

Согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору
лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное
арендатором имущество у определенного им продавца и предост
авить
арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для
предпринимательских целей. Кроме того, в России действует специальный
Закон о финансовой аренде (лизинге). В силу специфики данных отношений,
наличия специального регулирования

дальнейшее подробное их
рассмотрение мы здесь не проводим. В качестве общего замечания тем не
менее нельзя не отметить, что одна из главенствующих целей создания такой
конструкции, как лизинг,
-

цель обеспечительная, позволяющая кредитору
считаться собств
енником имущества, а эксплуатировать его
-

должнику. В
случае нарушения договора арендодатель может требовать расторжения
договора, возврата предмета аренды и удовлетворения своих интересов за
счет этого предмета. Тот же эффект достигается установлением
не
посессорного залога.


Договор купли
-
продажи с правом продавца на расторжение

договора


Его описание, со ссылкой на банковскую практику, обнаруживается у
А.В. Латынцева и сводится к следующему: "Между сторонами заключается
прямой договор купли
-
продажи обесп
ечивающего имущества под
отлагательным условием. Данной правовой конструкцией закрепляется
возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения
сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом
плату за пользование ден
ежными средствами из расчета определенной в
договоре процентной ставки. При этом обеспечивающее имущество
передается в собственность обеспеченной стороне" <213>. Видимо, при этом
имеется в виду, что в случае возврата покупателю полученного аванса и
уплаты
упомянутых процентов право собственности на имущество
возвращается к продавцу.

--------------------------------

<213> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 43.


Квалификация данного договора в качестве условной сделки вызывает
сомнения, главным образом по причине по
тестативности условия, влекущего
"необязательность обязанности" продавца.

Если и допустить законность такого договора, то право продавца на
возврат полученной "покупной цены" и процентов следует рассматривать не
как условие в условной сделке, а как положен
ие договора, обусловливающее
право на одностороннее внесудебное расторжение договора продавцом (п. 1
ст. 450 ГК РФ). Такой же квалификации придерживался и арбитражный суд,
признавший законность данной сделки. В судебном акте указано, что под
условием сторо
ны предусмотрели возможность расторжения договора купли
-
продажи здания, отказа от исполнения взаимных обязательств по купле
-
продаже, а также возврата сторонам всего полученного по сделке до момента
расторжения договора, что не противоречит требованиям п. 4

ст. 453 ГК РФ
214Ɂ-;4-3;.

--------------------------------

<214> Постановление Федерального арбитражного суда Московского
округа от 15 февраля 1999 г. N КГ
-
А40/107
-
99.


По существу же такой договор мало чем отличается от договора купли
-
продажи с правом обратно
го выкупа товара.


Обеспечительная передача права собственности sui generic


Можно сказать, что наиболее четко она представлена в Германии и в тех
странах, которые восприняли схожий подход. Обеспечительная передача
права собственности базируется на особом
обеспечительном соглашении, не
предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче
правового титула. При этом владение вещью преимущественно остается у
должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать
(возвратить) п
равовой титул должнику в случае надлежащего исполнения
обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор
вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по
действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только о
б этом не
будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения
обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы,
вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае
недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставать
ся
обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как
собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника
на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое
положение кредитора приравнивается к залоговому

кредитору. Банкротство
кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только
он не будет признан недействительным по специальным основаниям,
предусмотренным законодательством о банкротстве.


Действительность соглашения


Обеспечительная
передача, как уже отчасти было отмечено, не всегда и
не везде признается действительной.

Одной из проблем оценки сделок обеспечительной передачи права
собственности является квалификация их либо как притворных сделок,
прикрывающих залог и заемное обязатель
ство, либо как сделок
действительных, которые не поименованы в гражданском законодательстве,
но и не противоречат ему.

Вопрос об оценке обеспечительной передачи вещи как сделки
притворной не нов. У Н.Л. Дювернуа находим следующее. Слабо
выработаны институт
ы вещного кредита. Ввиду этого у нас в старину
совершается сделка, по составу своему направленная вся на пересвоение
имуществ (mancipatio, купля
-
продажа недвижимости), совершаемая
нормально aliemandi или dominii transferendi causa, никогда не credendi caus
a.
В данном, однако, случае мы прикрываем ею именно кредитную операцию,
продаем с уговором перепродать вещь вновь нам (точнее, удерживаем право
выкупить вещь), cum pacto fiduciae de remancipando, так что подлинная цель
сделки
-

не отчуждение вещи, а кредит

продавцу суммы, которая составляет
цену вещи. В основе операции лежит взаимное доверие сторон. Однако
фидуциарный собственник, перепродав имущество дальше, воспользовался
бы формально принадлежащим ему правом распорядиться вещью, и для
доверчивого продавц
а не оставалось бы другого средства вознаградить свои
потери, как подать иск об убытках, ничего более. Итак, фидуциарная вещно
-
кредитная сделка, в смысле своего эффекта, опирается на понятие
отчуждения права собственности, стало быть, на институт, выработа
нный
правом вовсе не для тех целей, для коих его здесь утилизируют, и ввиду того,
что специфического института кредитно
-
вещного в данной системе вовсе
нет. При этом интересна оценка, данная Н.Л. Дювернуа таким сделкам. Он
говорит, что указанные сделки суть

совершенно легальные, но искусственно
и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят,
юридические формы. Это то же, что платье не впору. А в результате он тем
не менее приходит к выводу, что в указанных случаях фидуциарной сделки
м
ы имели дело, очевидно, с несовершенной техникой, которая встречается
всегда и везде на невысоких ступенях развития юриспруденции. Стороны
хорошо знают, чего они хотят, не преследуют при этом никаких
противоправных целей и, однако, не могут прийти к легаль
ной цели иначе,
как путем обходным, фиктивным, во всяком случае не прямым, не прямо
рассчитанным на предположенную цель. Сделке неподвижной они дают
некоторую подвижность. На одном этом основании нет возможности
инвалидировать силу сделки, не представляюще
й собой никаких иных
пороков <215>. Ю.С. Гамбаров видел отличие фидуциарных сделок от
притворных в том, что последние никогда не стремятся к юридическим
последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают
и производят эти последствия, ко
торые если и не покрываются преследуемой
сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения
этой цели и никого не обманывают <216>.

--------------------------------

<215> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2: Учение
о вещах. Учение о юридической сделке / Под ред. и с предисл. В.А.
Томсинова. М., 2004. С. 195
-

196.

<216> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 748
-

749.


Как на притворное действие смотрел на такие сделки Д.И. Мейер <217>.
При этом
он указывал на то, что и в римском праве купля
-
продажа вещи
взамен ее залога выступала одним из случаев притворных сделок, ссылаясь
на Юстиниана, который говорит о том, что так как купля
-
продажа совершена
для залога, то следует принять в уважение, что дейс
твительно произведено, а
не то, что написано <218>. По свидетельству Л.А. Бирюковой, в Швейцарии
данная сделка рассматривается в качестве мнимой <219>. В прежней
французской практике в продаже с правом выкупа усматривали обман при
наличии трех условий: пра
во выкупить вещь, ничтожная цена, немедленное
возвращение вещи продавцу <220>. Отечественные юристы также
рассматривали данную сделку по немецкому законодательству
недействительной по причине отсутствия действительной передачи вещи
<221>. Равным образом от
носился к ней В.А. Удинцев с точки зрения
законодательной политики, отмечая, что прикрывающее заклад без передачи
владения отчуждение с правом выкупа подчиняется правилам,
установленным для заклада без передачи владения предметом заклада
кредитору. При это
м он считал, что таким подходом будет устранен интерес
обращения к сделке обеспечительного отчуждения предмета <222>.

--------------------------------

<217> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о
скрытных и притворных действиях // Избранные
произведения по
гражданскому праву. М., 2003. С. 143
-

144.

<218> См.: Там же. С. 155.

<219> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 197.

<220> Пляниоль М. Указ. соч. С. 933, 944.

<221> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 294
-

296.

<222> Там же. С. 320.


Если рассматривать сд
елку по обеспечительной передаче права
собственности как притворную, т.е. прикрывающую сделки по заемному
отношению и залогу, к отношениям сторон должны соответственно
применяться нормы о залоге и заемном отношении. При этом в силу того, что
условия притво
рной сделки во многих случаях будут отражать существенные
условия прикрываемых сделок, залоговые сделки окажутся действительными
<223>. В судебной практике Венгрии обеспечительная передача
собственности рассматривается в качестве обеспечения и к ней примен
яются
соответствующие нормы права <224>. В Австрии применительно к вопросу
допустимости немецкой обеспечительной передачи права собственности
последняя не признается, поскольку не предусматривает передачу владения
кредитору <225>.

-------------------------
-------

<223> В юридической литературе было высказано мнение о том, что
притворная сделка, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ,
-

это сделка, совершенная с
целью прикрыть другую сделку, которая в свою очередь не может быть
совершена открыто в силу каких
-
либо причи
н (см.: Матвеев И.В. Правовая
природа недействительных сделок. М., 2002. С. 77). Ошибочность этого
умозаключения применительно к нашему случаю очевидна. Стороны могут
заключить договор займа, исполнение по которому обеспечено залогом,
вполне открыто, ибо в

этом нет ничего противозаконного, но не делают
этого, как правило, ввиду нежелания (по крайней мере одной из сторон)
применять к возникающим отношениям нормы о залоге.

224ɂ-;4-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 99.

225ɂ-;5-3; Bar Ch. van, Drobnig U. Op. cit. P. 331.


Оцени
вая известное дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ,
отечественные юристы рассматривают исследуемую конструкцию под углом
зрения ограничения бессрочности права собственности. Так, Е.А. Останина
отмечает следующее. Отсутствие признаков бессрочности можно с
читать
одним из доказательств отсутствия намерения передать право собственности.
По крайней мере такой подход существует в арбитражной практике.
Например, признавая куплю
-
продажу с правом обратного выкупа
притворной сделкой (ст. 170 ГК РФ), ВАС РФ оценивае
т временный характер
владения приобретателя в качестве одного из доказательств отсутствия у
сторон намерения передать право собственности <226>. Иностранные
юристы, ссылаясь на позицию ВАС РФ, высказывают сомнения в законности
рассматриваемых сделок по рос
сийскому праву, если они направлены на
обход законодательства о залоге <227>.

--------------------------------

<226> Останина Е.А. Указ. соч. С. 71.

227ɂ-;7-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 106, 118.


Иные исследователи применительно к недвижимости дают следующую
хар
актеристику судьбы рассматриваемых соглашений, приравнивая их при
этом к английскому институту mortgage. По мнению О.Ю. Скворцова,
"банковская практика в период изменения экономических отношений в
России сформировала традицию довольно активного использован
ия
принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была
следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком
соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество,
которое становится, таким образом, собственностью ба
нка. Однако
экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов
кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридическая
ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом
путем заключения договора купли
-
пр
одажи. После возврата кредита права
собственности на имущество вновь возвращаются должнику. Так как
подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы,
взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут
подвергаться сомнению с то
чки зрения легитимности, поскольку
совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без
намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо
притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку.
Поскольку в соответствии со

ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются
ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение
могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы
могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его
обеспечите
льных средств. Именно поэтому судебно
-
арбитражная практика
препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего
банки отказались от использования подобных способов кредитования и
обеспечения кредитов" <228>.

-------------------------------
-

<228> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 274
-

275.


Другие исследователи, напротив, не считают сделку недействительной
(притворной), оказывая ей поддержку в рамках действующего российского
законодательства, ссылаясь главным образом на принцип свободы договора
<229>, а также на отсутствие у сторон прикрывающего волеизъявления
<230>. Имеются также предложения по закреплению рассматриваемой
обеспечительной сделки в законодательстве, причем в качестве специального
вида договора <231>.

------------------------------
--

<229> Вершинин А.П. Указ. соч. С. 75.

<230> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200
-

203. См. также: Адамович Г.
Указ. соч. С. 46
-

47.

<231> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.


По немецкому праву является недействительным такое соглашение,
которое позволяет креди
тору получить право собственности на имущество
должника до нарушения им обязательства, ибо в Германии особенность
рассматриваемого института заключается в том, что кредитор вправе
реализовать вещь, полученную в целях обеспечения, но не получить на нее
прав
о собственности <232>.

--------------------------------

232Ƀ-;2-3; Security rights in movable property in European private law. P. 441.


Кроме того, как указывается в российской литературе, в судебной
практике Германии были выработаны определенные требования, к
асающиеся
ограничений передачи права собственности в порядке обеспечения.
"Например, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость
требования кредитора, на которой он настаивает, договор может быть
признан ничтожным по предписаниям § 138 ГГУ (
ростовщичество)" <233>.
Если последнее верно, то, с учетом сказанного выше, такой подход может
вызывать определенные сомнения <234>. Коль скоро кредитор при
неисполнении должником обязательства не может получить право
собственности на вещь, а вправе лишь р
еализовать ее для целей
удовлетворения своих требований из стоимости вещи, то превышение
стоимости вещи над размером долга влечет выплату должнику излишка
полученных при продаже сумм, что с экономической точки зрения не
затрагивает права должника и никак н
е может рассматриваться в качестве
ростовщичества. Приведенный нами выше пример иного подхода, когда в
качестве подразумеваемого условия считается недопустимым over
-
security,
т.е. получение избыточного обеспечения, позволяет, не аннулируя сделку,
защитить
интерес должника от притязания кредитора на такое обеспечение.

--------------------------------

<233> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 219.

<234> Как указывается немецкими учеными, обычно размер долга
больше стоимости вещей, однако если оказывается, что стои
мость вещей
превышает размер долга, кредитор обязан вернуть должнику товары, в
которых он не нуждается, для покрытия долга; если кредитор не исполняет
этого обязательства, он несет ответственность за убытки. Ни о какой
недействительности сделки здесь речи
не идет (см.: Security rights in movable
property in European private law. P. 439). С другой стороны, о так называемой
проблеме over
-
security применительно к немецкой практике
недействительности ростовщических сделок говорится в английской и
российской лит
ературе. При этом избыточным считается обеспечение,
превышающее 150% долга (см.: Wood Ph.R. Op. cit. P. 18; Каримуллин Р.И.
Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и
германскому праву. М., 2001. С. 163).


РЕПО


Большинство авторов скл
онны считать сделки РЕПО
непоименованными в гражданском законодательстве и не противоречащими
ему <235>. А некоторые авторы еще более категоричны: в настоящее время
уже никто не ставит под сомнение сделки купли
-
продажи ценных бумаг или
валюты с обязательст
вом обратного выкупа через определенный срок,
заключаемые на финансовом рынке и известные под названием "РЕПО"
<236>. Другие апеллируют к практике Президиума ВАС РФ, воспринимая ее
ошибочно. Например, А.В. Латынцев отмечает, что судебные и иные
государстве
нные органы более чем лояльно относятся к сходной правовой
конструкции, закрепляющей обратный выкуп ценных бумаг, а именно к
сделкам типа РЕПО, полагая, что правомерность приобретения векселя в
рамках сделки РЕПО не ставится под сомнение <237>. Действитель
но, в
данном деле <238> вексель, судя по Постановлению Президиума ВАС РФ,
был приобретен по договору РЕПО, содержание которого, правда, из
Постановления совершенно не усматривается, а спор рассмотрен
исключительно по вексельному праву. Какая
-
либо оценка уп
омянутому
договору Президиумом ВАС РФ в этом деле не давалась.

--------------------------------

<235> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части
первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 396
-

397
(автор коммент.
-

Р.О
. Халфина (переработка и дополнение
-

Н.М.
Коршунов)).

<236> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200.

<237> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 45.

<238> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.98 N 3547/98 //
Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 47
-

48.


В этом ключе интерес
но сравнить указанное высказывание с позицией
А.А. Иванова, который отметил следующее. Практика по сделкам РЕПО
сформировалась из предпосылки, что эти сделки
-

специфический
банковский бизнес и к ним не может применяться та же логика, что и к
обыкновенной
обеспечительной продаже, которая часто является способом
обхода законодательства об ипотеке. Именно поэтому для сделок РЕПО были
сделаны исключения, и они признавались действительными. Но позиция по
отношению к сделкам, которые сделками РЕПО не являлись,
п
ротивоположна. И никаких решений, отступающих от этой практики,
Президиум не принимал. Научной общественности, по мнению А.А.
Иванова, не удалось доказать, что в фидуциарной продаже имеется
серьезный обеспечительный интерес. И те работы, с которыми, как от
мечает
А.А. Иванов, он, во всяком случае, знаком, не убедили его в разумном
экономическом смысле такого обеспечения и ее рыночной
привлекательности, помимо обхода процедуры обращения взыскания на
предмет залога <239>.

--------------------------------

239Ƀ-;9-3;

Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ
профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12.


Применительно к случаям банкротства по законодательству США, как
указывается в литературе, под правило о признании сделок
недействительными н
е подпадают "соглашения о выкупе" (repurchase
agreements), или сделки РЕПО <240>. Между тем обеспечительный характер
сделок РЕПО называется открытым вопросом <241>. Современные
европейские исследования убедительно показывают неоднозначность
подходов к нове
йшим финансовым инструментам, в частности, таким, как
РЕПО. При этом нередко в их поддержку приводятся не столько правовые,
сколько практические, экономические аргументы <242>.

--------------------------------

<240> Колиниченко Е.А. Недействительность сдел
ок должника при
несостоятельности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник
статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 321.

<241> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215 (в
сноске N 386).

242Ʉ-;2-3; Dalhuisen J.H. Op
. cit. P. 837
-

847.


В литературе по общему праву отмечается, что хотя РЕПО состоит из
двух сделок купли
-
продажи, экономически эта сделка тождественна
обеспечению займа <243> и выполняет те же функции, что и обеспечение
(charge) <244>. Однако, по мнению а
нглийских ученых, риск
переквалификации этих сделок в качестве обеспечительных невелик,
поскольку классические сделки РЕПО и договоры купли
-
продажи с правом
выкупа построены как обычная покупка и обычная продажа <245>.

--------------------------------

243
� PAU Ali. Op. cit. P. 23.

244Ʉ-;4-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215.

245Ʉ-;5-3; Ibidem.


В отечественной же литературе отмечается, что сделки РЕПО содержат
элементы кредитования и обеспечения этого кредитования в виде
возможности прям
ого присвоения кредитором переданного в качестве
обеспечения имущества. Особенность данных сделок заключается в том, что
они обеспечивают сами себя и не могут быть использованы в качестве
средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в
р
езультате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает
и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка РЕПО
приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога <246>. Сделка
РЕПО, если признать ее законной, является самодос
таточной, в том смысле,
что ее соединение в качестве обеспечения с кредитным договором или с
иным основным обязательством, которое подлежит обеспечению, не может
иметь место, что не учитывается некоторыми исследователями, которые
исходят из ее присоединени
я к заемному обязательству <247>.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А.
Суханова) включен в информационный банк согласно публикации
-

Волтерс
Клувер, 2004 (издани
е второе, переработанное и дополненное).


<246> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20
-

21. Указанный автор без сноски на
В.С. Ема приводит здесь его слова из учебника гражданского права. См.:
Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А
.
Суханов. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54.

<247> См., напр.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.


Об опасности признания подобных сделок притворными говорят и
другие юристы <248>. А.Г. Диденко при этом приводит следующую
аргументацию, оценивая судебн
ый акт Президиума ВАС РФ, которым сделка
РЕПО была признана притворной: "Во
-
первых, купля
-
продажа прикрывала
заем, а не залог. Во
-
вторых, купля
-
продажа с правом обратного выкупа, хотя
по существу носит притворный характер, но во многих правовых системах
ра
ссматривается как самостоятельный договор, т.е. для удобства и защиты
кредитора создается юридическая фикция, что никакого прикрытия нет.
Законодательное закрепление такой фикции, как самостоятельность договора
о продаже с правом обратного выкупа, было бы
вполне разумным для нашего
права. Но сегодня она законодательством не закреплена и поэтому такой
договор носит притворный характер" <249>.

--------------------------------

<248> Селивановский А. Указ. соч.

<249> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 59
-

60.


При оце
нке действительности сделок РЕПО следует повторить, что они
могут заключаться с различными целями. Во
-
первых, это спекуляция, в том
числе на бирже. Биржевые и спекулятивные сделки РЕПО действительно, как
правило, признаются специальным финансовым инструмен
том и не
рассматриваются недействительными. Во
-
вторых, это замена заемного
отношения, обеспеченного залогом двумя последовательными сделками
купли
-
продажи. Отличие первых от вторых может наблюдаться в условиях
договора о фиксированной выкупной цене, котора
я всегда больше
первоначальной покупной цены, составляющей сумму кредита. В
-
третьих,
нельзя исключать, что развитый финансовый рынок может комбинировать
первую и вторую цели. Также нельзя не сказать, что практически не всегда
возможно точно установить, как
ую именно цель имели стороны, заключая
сделку. Кроме того, по российскому праву следует учитывать и
установленное нормативное регулирование некоторых сделок РЕПО <250>.

--------------------------------

<250> См., напр.: Положение о порядке заключения и исп
олнения
сделок РЕПО с государственными ценными бумагами N 220
-
П, утв. ЦБ РФ
25.03.2003; указание ЦБ РФ от 30.12.2003 N 1365
-
У "Об особенностях
проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными
организациями".


Фидуция


Применительно к фидуции Б.М
. Гонгало пишет, что использование
такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит
закону, однако ему представляется, что существует вероятность
квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных.
При этом он полагает, чт
о такая позиция может следовать из традиционных
представлений о фидуции как разновидности залога, а ГК РФ, содержащий
большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает <251>.

--------------------------------

<251> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении о
бязательств. М., 2004. С.
50.


Другие авторы также ставят законность основанных на доверии
договоров купли
-
продажи под сомнение. По мнению Н.И. Мирошниковой,
"из
-
за сложности процедуры реализации заложенного имущества среди
предпринимателей установилась пр
актика, когда в порядке обеспечения
обязательства заключается не договор о залоге, а договор купли
-
продажи
имущества. Если обязательство не исполняется, то имущество остается в
собственности кредитора (покупателя). При нормальном исполнении
обязательства в
озникает проблема возврата имущества должнику (продавцу).
Понятно, что такие договоры основываются на доверии, "на честном слове".
Если покупатель оказывается недобросовестным и уклоняется от
оформления обратной сделки и не возвращает имущество, то рассчит
ывать в
этом случае на судебную защиту и принудительное возвращение нельзя.
Конечно, из смысла ст. 329 ГК следует, что перечень способов обеспечения
обязательств не является исчерпывающим, могут применяться и другие
способы, не указанные в данной статье. Н
о стороны должны выбрать такой
способ, который бы не противоречил законодательству. Заключение договора
купли
-
продажи до исполнения основного обязательства ставит под сомнение
законность этой сделки. Она явно нарушает пределы осуществления
гражданских прав

(ст. 10 ГК)" <252>.

--------------------------------

<252> Мирошникова Н.И. Указ. соч. С. 70
-

71.


А.П. Васильченко, напротив, полагает, что фидуция не должна
рассматриваться как притворная сделка, поскольку здесь нет несовпадения
действительной воли и в
олеизъявления. При фидуции, по ее мнению, есть
несовпадение во внешних и внутренних отношениях, ибо передается более
сильное право, чем требуется, что, однако, компенсируется договором,
который ограничивает кредитора <253>. Последнее действительно верно,
е
сли не имеется в виду вульгарная фидуция.

--------------------------------

<253> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 313.


Условная продажа


Сделка с отлагательным эффектом


Законность таких соглашений ставится под сомнение Б.М. Гонгало,
который справедливо, по

нашему мнению, отмечает, что отлагательное
условие в такой сделке, которое влечет переход права собственности от
должника к кредитору, составляет действие самой стороны в сделке, причем
наступление которого зависит исключительно от воли самого должника. Э
ти
условия называются потестативными, что, по мнению некоторых авторов,
приводит к недействительности сделки <254>. Кроме того, нельзя не
заметить, что условие в такой сделке составляет правонарушение со стороны
должника, поскольку связано с неисполнением
им основного обязательства.
Между тем условие не может быть противозаконным <255>, в противном
случае следовало бы допустить такие гражданско
-
правовые сделки, права и
обязанности по которым ставились бы в зависимость, например, от
совершения преступных дей
ствий, что не только противозаконно, но еще и
безнравственно <256>. Этих недостатков не признают другие. Например, А.
Селивановский хотя и упоминает о проблемах, связанных с мнимостью и
притворностью, тем не менее оказывает поддержку таким сделкам, приводя

следующие аргументы их действительности. Куплю
-
продажу под условием
нельзя считать притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения,
прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что
совершаются иные действия, чем те, которые стороны н
а самом деле имели в
виду. Но при заключении договора купли
-
продажи под условием не идет
речь о притворной сделке, так как в данном случае нет расхождения между
волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход
права собственности на

имущество, выступающее предметом договора
купли
-
продажи, в случае неисполнения обязательств по основному договору.
При этом он полагает, что ГК РФ не содержит запрета на использование в
качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного)
насту
пления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в
зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут
выступать условиями по смыслу ст. 157 ГК РФ. Данный подход является
формальным, однако при существующей регламентации за
логовых
отношений мнение о правомерности использования купли
-
продажи под
условием в качестве договорного акцессорного обязательства представляется
обоснованным <257>.

--------------------------------

<254> Там же. С. 50. См. также: Herbots J. Contract law
in Belgium.
Deventer; Boston, 1995. P. 155. Другие исследователи допускают возможность
существования потестативных условий. См., напр.: Крашенинников Е.А.
Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому
праву / Под ред. Е.А. Крашенинни
кова. Ярославль, 2001. С. 14
-

15.

<255> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по
гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2006. С. 227.

<256> Обоснованно указывает А.Г. Диденко: "Сделка
-

правомерное
действие, и ее возникновение не может б
ыть поставлено в зависимость от
правонарушения". См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 53.

<257> Селивановский А. Указ. соч.


Не видит порока в условии, которое наступает по воле должника в
сделке, и Г. Адамович, ссылаясь при этом на п. 3 ст. 157 ГК РФ, где
гово
рится соответственно о недобросовестном воспрепятствовании и
содействии в наступлении условия. Основанием поддержки действий
должника называется отсутствие в них недобросовестности. Однако
содействие в наступлении условия, будь то правомерное или неправоме
рное,
о котором говорится в указанной норме, само по себе ни догматически, ни
доктринально не доказывает, что законодатель поддерживает абсолютно
потестативные условия сделок, т.е. такие, где наступление условия зависит
исключительно от воли должника. Соде
йствие (воспрепятствование)
наступлению условия
-

вопрос факта, а юридическая допустимость самого
потестативного условия
-

вопрос права. Опасность поддержки абсолютно
потестативных условий в сделках состоит в том, что может породить
"необязательную обязанн
ость": если наличие обязанности должника по уже
заключенной сделке зависит исключительно от его воли, то такая
обязанность оказывается лишенной юридической силы, ибо кредитор здесь
полностью во власти должника. Допустив абсолютно потестативные условия
в сд
елке, мы должны обнаружить законность и такого обязательства
должника: "заплачу, если захочу".

С другой стороны, нельзя не отметить, что характер всех акцессорных
обеспечений таков, что их эффект проявляется именно тогда, когда должник
не исполняет обязате
льство. Обеспечительный механизм запускается в
случае совершения должником ненадлежащего действия или несовершения
требуемого по обязательству действия. Между тем совершение действия
нередко зависит исключительно от воли должника. Это может создавать
впеча
тление, что все обеспечительные сделки в какой
-
то мере условные.
Однако впечатление это обманчивое. И основное обязательство юридически
связывает должника, и условия акцессорного обеспечения обязательны для
должника.


Сделка с отменительным эффектом


Довод
ы о потестативном характере условия в сделке с отлагательным
эффектом (см. выше) также могут быть положены в основу критики
действительности соглашения с отменительным эффектом.


Продажа, соединенная с арендой


В российской доктрине описание такого вида сд
елки встречается не
часто. Однако, как уже было показано выше, вероятность признания такой
сделки недействительной по российскому праву невелика.

В Италии подобные сделки, как указывалось выше, признаются
действительными, однако могут быть признаны недейст
вительными, если
заключаются не в ходе обычной хозяйственной деятельности, поскольку
вступают в противоречие со ст. 2744 ГК, которая не допускает pactum
commissorium.

В Португалии, как указывается в литературе, существует риск признания
подобных сделок при
творными, как прикрывающими обеспечение, тогда как
ст. 694 ГК не допускает получения собственности из обеспечения <258>.

--------------------------------

258Ʌ-;8-3; Security rights in movable property in European private law. P. 450.


В Нидерландах допустимость

рассматриваемых договоров не вполне
ясна. С одной стороны, в литературе указывается, что они вступают в
противоречие с идеей ГК, запрещающей фидуциарную собственность. С
другой стороны, Верховный суд оказал поддержку данному виду договора,
но с условием,
что такие соглашения не направлены на обход указанного
запрета <259>. Также сохраняется известная дискуссионность
действительности договоров и в других странах (Дания, ЮАР) <260>.

--------------------------------

259Ʌ-;9-3; Ibid. P. 457.

260Ɇ-;0-3; Ibid. P. 464
-

46
8.


В тех странах, где действует система регистрационного залога, данные
соглашения доктринально рассматриваются негативно, поскольку по
существу они тождественны обеспечительной передаче права собственности
и, следовательно, направлены на обход норм закон
а, установленных для
залога (Финляндия) <261>.

--------------------------------

261Ɇ-;1-3; Ibid. P. 472.


Английское право содержит массу примеров, когда в одних и тех же
случаях суды рассматривали подобные сделки как притворные, так и,
напротив, признавали их
законными <262>.

--------------------------------

262Ɇ-;2-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 209.


Права кредитора и должника до реализации обеспечительного

эффекта (распоряжение, владение, пользование)


Права участников рассматриваемо
го типа правоотношений зависят от
вида договора, который опосредует эти правоотношения. В силу принципа
свободы договора они могут определяться самим договором и в
значительной степени отличаться на практике в каждом конкретном
договоре, даже если он относ
ится к одному виду.

В тех странах, где правопорядок допускает использование
обеспечительной передачи собственности, далеко не всегда имеются какие
-
либо законодательные положения, регулирующие права сторон <263>.
Однако некоторые общие данные по этому вопро
су могут быть приведены.

--------------------------------

263Ɇ-;3-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 235.


Права кредитора


По общему праву legal mortgage дает кредитору право на получение
владения вещью, причем независимо от того, имеет ли место нарушение
обязательств
а со стороны должника. Однако на практике оно редко
реализуется, поскольку получение владения обычно рассматривается
несовместимым со смыслом непосессорного обеспечения <264>. Права
кредитора на владение вещью по equitable mortgage зависят от вида титула,
на котором принадлежит вещь должнику <265>. Кроме того, право кредитора
на получение владения вещью обычно ограничивается договором, с тем
чтобы он мог реализовать его только при неисправности должника <266>.

--------------------------------

264Ɇ-;4-3; PAU Ali.

Op. cit. P. 104.

265Ɇ-;5-3; Ibid. P. 105.

266Ɇ-;6-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 85.


Применительно к правам кредитора по немецкому праву в литературе
отмечается следующее. Кредитор, получив право собственности на вещь в
обеспечение св
оих интересов (кредита) и являясь опосредованным
владельцем, тем не менее не может реализовать свое право распоряжения
вещью, если был заключен вещный договор под отменительным условием.
Следовательно, если кредитор (как и должник) в этот период времени
пр
одает вещь, он выступает как неправомочное лицо <267>. Отчуждение
вещи именно кредитором, однако, с практической точки зрения, наверное, не
может иметь широкого распространения, поскольку кредитор не является
владельцем отчуждаемой им вещи, что в известной

степени служит
предупреждением третьему лицу.

--------------------------------

<267> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 217.


Если же выстраивать модель обеспечительной передачи права
собственности на основе отлагательно обусловленной сделки, придется
говорит
ь о праве ожидания кредитора, выражающемся в "условном праве
собственности" <268>.

--------------------------------

<268> См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон
отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности //
Очерки по торг
овому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12.
Ярославль, 2005. С. 6.


По чешскому праву если кредитор продает вещь третьему лицу,
последнее становится ее собственником. Должник, передавший с целью
обеспечения право собственности кредитору, в этом сл
учае имеет
обязательственное право требования к кредитору <269>.

--------------------------------

269Ɇ-;9-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 247.


Вся эта проблематика при непосессорном залоге не возникает, поскольку
владение и пользование вещью должником (залогодателе
м) осуществляются
им как собственником. Кредитор же не пользуется и не владеет вещью,
являясь "обладателем" особого обеспечительного обременения
-

правом
залога.


Права должника


Должник, передавший право собственности с целью обеспечения
кредитору, не име
ет права распоряжаться соответствующим имуществом,
поскольку он не является его собственником. При отсутствии публичной
регистрации (фиксации) обеспечительной передачи права собственности
возникают риски неправомерного отчуждения движимых вещей
добросовест
ному приобретателю, которые ложатся на кредитора <270>. При
этом другие авторы отмечают, что должник может в любое время продать
вещь третьему лицу и передать ему правовой титул, даже если такая продажа
нарушает соглашение <271>. Последнее не представляетс
я нам возможным,
ибо, как верно отмечено М. Венкштерном, право собственности
приобретается третьим лицом в связи с его добросовестностью <272>, а не по
причине передачи ему права предшественником, коль скоро право
собственности передано (хотя бы и с целью
обеспечения), должник его более
не имеет и никому передать не может, разве что действуя от имени
кредитора.

--------------------------------

<270> Венкштерн М. Указ. соч. С. 218.

271ɇ-;1-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security. P. 153.

<272> См. также: Bar Ch.
van, Drobnig U. Op. cit. P. 329.


Анализируя уже в начале прошлого века широко распространенную в
Германии практику заключения сделок по обеспечительной передаче права
собственности, В.А. Удинцев характеризует права должника по владению и
пользованию как в
озникающие из найма, ссуды или иного подобного
основания <273>. Им же разбираются доводы немецких юристов того
времени о том, что правомочия должника в отношении предприятия, в случае
передачи последнего в собственность кредитору как обеспечения, покоятся
на договоре комиссии. Против этого выдвигается суждение некоторых из них
о том, что должник совершает сделки с предприятием не только за чужой
счет, но и для себя, так как его собственный интерес заключается в
сохранении предприятия в прежнем виде. У должн
ика
-

свобода
распоряжения, на нем риск ухудшения, ему принадлежат требования, на нем
и обязанность страхования. А кто действует за свой счет, тот уже не может
считаться комиссионером. Л.А. Бирюкова, характеризуя права должника по
использованию товара, ука
зывает, что в качестве основания для этого может
быть заключен договор ссуды или хранения <274>. Последний договор, как
представляется, пригоден для рассматриваемых целей только в тех случаях,
когда должник как раз не предполагает использовать имущество, п
раво
собственности на которое передано в целях обеспечения. Хранитель по
общему правилу не вправе использовать вещь, ибо существо обязанности
хранения предполагает обратное. На практике обеспечительная передача
права собственности обычно потому и эксплуати
руется, поскольку требуется
оставить вещь во владении должника для целей ее хозяйственного
использования, а иногда и распоряжения. Правда, как уже указывалось, по
российскому праву мотив использования обеспечительной передачи права
собственности состоит в
желании избежать действия норм залогового
законодательства об обращении взыскания и реализации предмета залога.

--------------------------------

<273> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292.

<274> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 198.


Английскому праву известна такая
договорная конструкция,
используемая обычно производителями товаров, которая предусматривает
продажу товара финансовой организации, с наличием у продавца права
дальнейшей его продажи потребителю. При этом производитель, не являясь
собственником проданного
товара, действует в качестве агента финансовой
организации, которая получает оплату за товар от потребителя <275>.
Экономический эффект такого соглашения заключается в том, что
производитель получает финансирование, финансовая организация получает
"обеспеч
ение" в виде собственности на товар, а также возврат
соответствующих сумм от потребителей товара. Разница в ценах указанных
сделок может с экономической точки зрения обеспечивать получение
финансовой организацией соответствующих процентов за предоставление

финансирования, которые по существу перекладываются на потребителя,
точно так же как при классическом кредитовании.

--------------------------------

275ɇ-;5-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 34
-

35.


По общему праву передача владени
я вещью кредитору не требуется
<276>, поэтому владение и пользование осуществляется должником,
который в договоре аренды с правом выкупа обычно принимает на себя
обязанности по сохранности вещи и ее ремонту, а также несет бремя
содержания вещи <277>.

-----
---------------------------

276ɇ-;6-3; PAU Ali. Op. cit. P. 103.

277ɇ-;7-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 569.


В Японии должник рассматривается в качестве агента кредитора, в чем
обнаруживается его право владеть вещью <278>.

------------
--------------------

278ɇ-;8-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security. P. 258.


Если обратиться к модели обеспечительной передачи права
собственности, опирающейся на отлагательно обусловленную сделку, то
должник, оставаясь собственником, имеет право пользоваться

и владеть
вещью. Плоды, которые условно отчужденная вещь приносит во время
состояния подвешенности, принадлежат отчуждателю. Он может также
распорядиться вещью. Однако отлагательно обусловленное распоряжение,
направленное на перенесение права, влечет возн
икновение у отчуждателя
обязанности воздерживаться от всего, что может препятствовать
приобретению другой стороной зависящего от условия права. В случае
нарушения этой обязанности отчуждатель при наступлении условия должен
возместить приобретателю причинен
ные ему убытки <279>.

--------------------------------

<279> См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон
отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности //
Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12.
Ярославл
ь, 2005. С. 9
-

10.


По российскому праву должник обладает теми правами по отношению к
вещи, которые предоставляет ему закон, регулирующий соответствующий
вид договора, нормы о котором подлежат применению к выбранному
сторонами договорному виду. Если же со
глашение об обеспечительной
передаче права собственности не подпадает ни под один из видов
поименованных договоров, то в зависимости от условий договора о
возмездности пользования вещью по аналогии подлежат применению
соответственно нормы о ссуде (безвозме
здное пользование) или аренде
(возмездное пользование). В зависимости от условий соглашения должник
может либо иметь право только хранить вещь, не пользуясь ею. Тогда
правовое положение должника подпадает под действие норм о договоре
хранения.

Если договор

обеспечительной передачи права предусматривает
возможность отчуждения вещей должником, то его права, смотря по
условиям соглашения, определяются нормами о поручении, комиссии,
агентировании. Не исключено и такое положение, когда применительно к
каждой кон
кретной вещи стороны будут достигать соглашения об обратной
передаче (возврате) правового титула, после чего должник уже как
собственник может ею распорядиться.


Последствия исполнения обязательства должником


В немецком праве должник, исполнивший обязател
ьство, вправе
требовать изъятия имущества в случае несостоятельности кредитора, а также
требовать освобождения его из
-
под ареста в случае обращения на него
взыскания кредиторами своего контрагента по договору об обеспечительной
передаче права собственности

<280>. Право собственности не возвращается
должнику автоматически при исполнении им обязательства. Кредитор
должен передать правовой титул обратно должнику <281>. Интересно, что
В.А. Удинцев, рассматривая данную сделку, считал, что по исполнении
должником

обязательства последний имеет или личное, или вещное право
требовать возврата отчужденной вещи <282>. В.М. Будилов указывает, что
на практике банк в своем формуляре заранее оговаривает прекращение
обеспечительного права собственности с момента прекращения

обеспечиваемого обязательства <283>.

--------------------------------

<280> Венкштерн М. Указ. соч. С. 220.

<281> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 199; Wood Ph.R. Op. cit. P. 18.

<282> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292.

<283> Будилов В.М. Указ. соч. С. 83.


В общ
ем праве предусматривается так называемое право на
освобождение вещи (equity of redemption) в случае исполнения обязательства.
Указанное право рассматривается как фундаментальное и не может быть, как
правило, ограничено или аннулировано <284>.

------------
--------------------

284Ɉ-;4-3; PAU Ali. Op. cit. P. 107.


По российскому праву последствия исполнения должником
обязательства зависят от вида примененного сторонами договора. В
условных сделках с отлагательным эффектом условие не наступает и
должник продолжает

оставаться собственником, тогда как кредитор получает
причитающееся ему от должника. В условных сделках с отменительным
эффектом, напротив, наступает отменительное условие и право
собственности возвращается к должнику. В сделках РЕПО право
собственности т
акже возвращается к должнику, поскольку последовал
надлежащий выкупной платеж. В договоре аренды с правом выкупа
арендатор (должник) также становится собственником, поскольку выкуп
состоялся.

Сложнее обстоит дело с договором обеспечительной передачи sui
ge
neric, поскольку применимых к нему норм законодательство не содержит.
Здесь исходя из цели указанной передачи, при молчании договора, следует
признать наличие у надлежаще исполнившего основное обязательство
должника права требовать от кредитора обратной пе
редачи права.


Последствия неисполнения обязательства должником


В Германии в случае несостоятельности должника кредитор хотя и
является собственником, но не имеет права требовать выделения имущества
<285>. Он может только претендовать на обособленное удов
летворение
основного требования (§ 47, 50, 51 Положения о несостоятельности). Это
позволяет использовать излишки от реализации имущества, входящего в
конкурсную массу, для погашения необеспеченных требований других
кредиторов <286>.

-----------------------
---------

<285> Обратная позиция А.П. Васильченко является устаревшей. См.:
Васильченко А.П. Указ. соч. С. 327.

<286> Венкштерн М. Указ. соч. С. 220.


Обычно сумма долга превышает стоимость вещи, однако если в тех
случаях, когда долг оказывается меньше сто
имости товара, кредитор обязан
вернуть ту часть товара, стоимость которого превышает размер долга, и
несет ответственность за причиненные должнику убытки в связи с
неисполнением этой обязанности <287>.

--------------------------------

287Ɉ-;7-3; Security rights

in movable property in European private law. P. 439.


В случаях с движимым имуществом кредитору при банкротстве
должника предоставляется право на особое удовлетворение, если должник
передал в собственность кредитору вещь в порядке обеспечения требования.
Закон предусматривает, что передача какой
-
то вещи в обеспечение
обязательства расценивается только как основание для особого
удовлетворения. Конечно, с формальной точки зрения такой кредитор
находится в положении полного собственника, тем не менее новое
По
ложение о несостоятельности, как и ранее действовавший Конкурсный
устав, относит передачу права собственности в порядке обеспечения к
категории обременения залогом, не рассматривая ее в качестве полноценной
передачи права собственности. Поэтому обеспеченны
е кредиторы не
уполномочены на изъятие переданного им имущества из конкурсной массы
288Ɉ-;8-3;.

--------------------------------

<288> Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и
особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к
действующем
у законодательству: Пер. с нем. М., 2002. С. 72
-

73.


В залоговом праве Германии запрещаются соглашения,
предусматривающие переход права собственности к залоговому кредитору, в
случае неисполнения обязательства должником (§ 1229 ГГУ).
Применительно к обес
печительной передаче права собственности
демонстрируется такой же подход, если такое положение содержится в
общих условиях <289>. Последнее могло бы свидетельствовать о том, что
кредитор в действительности никаким собственником не является и мы
имеем дело
с весьма искусственной конструкцией собственности,
представляющей собой на самом деле обеспечительное обременение. Даже и
при отсутствии несостоятельности должника в случае неисполнения им
обеспеченного обязательства кредитор не вправе оставить вещь за соб
ой,
получив владение от должника, но управомочен продать вещь. При этом если
неисправный должник отказывается передать имущество во владение
кредитора, последний вправе добиваться владения по суду, что, как отмечают
специалисты, может быть довольно длитель
ным процессом <290>.

--------------------------------

289Ɉ-;9-3; Security rights in movable property in European private law. P. 441.

290ɉ-;0-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security. P. 154.


В Японии кредитор вправе в случае неисполнения должником
обязательства про
дать соответствующие вещи или оставить их за собой по
оценочной стоимости. Однако в случае превышения стоимости вещи над
размером обязательств должника разница подлежит выплате последнему
<291>. Аналогичная ситуация в Черногории. Согласно ст. 22 Закона "О
передаче имущества в обеспечение" в случае, если стоимость имущества
превышает стоимость требования, кредитор обязан возвратить разницу в
стоимости должнику или третьей стороне, которая передает имущество, в
течение восьми дней после дня удовлетворения тре
бования.

--------------------------------

291ɉ-;1-3; Ibid. P. 269
-

270.


В общем праве legal mortgage и equitable mortgage дают кредитору
возможность получить владение вещью (для последнего, если это
предусмотрено договором), причем, как указывалось, даже если

должник не
нарушил обязательства <292>. Владение может быть получено с согласия
должника или по решению суда, в том числе в форме назначения
исполнителя или управляющего обеспечением (reciver). Интересно отметить,
что несмотря на то, что кредитор считаетс
я собственником имущества, после
получения владения доктрина и судебная практика рассматривают его в
качестве обязанного лица в части бережного отношения к имуществу,
получения дохода от него и погашения за счет него долга, а также иные
обязанности <293>.
Здесь проявляется двойственное положение кредитора: в
отношениях с третьими лицами он выступает практически полноценным
собственником, в отношениях с должником
-

на нем лежат определенные
обязательства перед контрагентом, связанные с его же собственностью.

--------------------------------

292ɉ-;2-3; PAU Ali. Op. cit. P. 251.

293ɉ-;3-3; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 627, 630.


В качестве общего правила предусматривается возможность продажи
имущества кредитором, поскольку он является обладат
елем правового
титула. Однако реализация этого права допускается после предупреждения
должника. Суммы, превышающие обеспеченный долг, причитаются
должнику. В отношении equitable mortgage допускается продажа по решению
суда. Право на продажу принадлежит иск
лючительно кредитору, который не
может быть принужден к его реализации, за исключением случаев
нарушения интересов должника, когда такая продажа может быть
предписана судом. При продаже кредитор должен действовать
добросовестно, предприняв разумные усилия
для получения наиболее
высокой цены или рыночной цены <294>.

--------------------------------

294ɉ-;4-3; PAU Ali. Op. cit. P. 253
-

257.


Помимо права кредитора на получение владения и продажу вещи он
имеет право назначить судебного исполнителя (receiver) для к
онтроля,
получения дохода от имущества и его реализации <295>.

--------------------------------

295ɉ-;5-3; Ibid. P. 259.


В некоторых странах законодательство не содержит какого
-
либо порядка
реализации обеспечительного механизма, созданного посредством передачи

права собственности кредитору, например в Чехии. В литературе
указывается, что этот порядок сторонам следует устанавливать в договоре, и
в большинстве случаев стороны предусматривают продажу имущества
<296>. При банкротстве должника по болгарскому праву к
редитору
предоставлено правомочие на обособленное удовлетворение его требования
из имущества, служащего обеспечением. Последнее выделяется из
конкурсной массы и реализуется обособленно от процедуры банкротства
<297>. По чешскому праву имущество не выделяет
ся из конкурсной массы,
но реализуется управляющим в деле о банкротстве, а кредитор получает
право на привилегированное удовлетворение его требования из вырученной
от продажи имущества суммы. При недостаточности конкурсной массы для
удовлетворения всех тре
бований кредитор может получить только 70% от
вырученной от продажи имущества суммы <298>. В Венгрии
обеспечительная передача права собственности квалифицирована Верховным
судом в качестве обеспечения и к ней подлежат применению
соответствующие требования
299‚-3;ॉ-; .

--------------------------------

296ɉ-;6-3; Rover J.
-
H. Op. cit. P. 261, 264.

297ɉ-;7-3; Ibid. P. 292.

298ɉ-;8-3; Ibid P. 292.

299ɉ-;9-3; Ibid. P. 294.


Если допустить обеспечительную передачу права собственности по
российскому праву, то судебный способ защиты прав кре
дитора будет
зависеть от конкретной правовой конструкции, которая адаптирует данный
институт в России.

Имеется два способа защиты интересов кредитора. Первый опирается на
обязательственные отношения для тех видов соглашений, содержание
которых обнимает обя
зательство должника возвратить владение имуществом
кредитором в определенном случае. В этой ситуации кредитор, являясь не
только собственником, но и управомоченным лицом, имеющим
обязательственное притязание, состоящее в его праве требовать выдачи
индивиду
ально
-
определенной вещи, может прибегнуть к защите своего права
на основании ст. 398 ГК РФ. Предъявление виндикационного иска здесь
исключается, поскольку конкуренция обязательственного и вещного
притязания разрешается в российском праве в пользу иска, нап
равленного на
защиту обязательственного, а не вещного права <300>.

--------------------------------

<300> См., напр.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению
обязательства в натуре. М., 2003. С. 57
-

59.


В тех случаях, когда договорная модель, согла
сно закону и условиям
соглашения, приводит к прекращению обязательственных отношений без
возникновения обязательства должника возвратить владение вещью
кредитору, мы имеем дело с отношением по защите вещных прав, поскольку
прежний должник кредитора являетс
я лицом, который, не являясь
собственником, владеет чужим имуществом, а собственник является лицом,
не владеющим своим имуществом. В этом случае право кредитора может
быть защищено посредством вчинения виндикационного иска.

Банкротство должника по российск
ому законодательству не затрагивает
интересов кредитора, поскольку никаких особенностей его права
собственности в связи с его приобретением для обеспечительных целей ни
доктрина, ни законодательство, ни судебная практика не устанавливают. При
условии призн
ания той или иной конструкции обеспечительной передачи
права собственности российским правом он рассматривается как обычный
собственник имущества, притязающий на получение владения им. При этом
основание его требования (вещное или обязательственное) также
не имеет
значения в связи с банкротством должника. В любом случае имущество
кредитора не включается в конкурсную массу должника и каких
-
либо
ограничений по его изъятию из владения должника не установлено.
Последнее подтверждается судебной практикой и некот
орыми
исследованиями <301>. Имущественные (неденежные) требования могут
предъявляться к должнику в общем порядке вне рамок дела о банкротстве
<302>. Формально
-
юридически является верным утверждение о том, что иск
собственника не посягает на конкурсную масс
у несостоятельного должника
и, следовательно, не затрагивает интересы кредиторов <303>. Между тем
такое регулирование может привести к нарушению прав иных кредиторов в
случае превышения стоимости имущества над размером притязаний
кредитора к несостоятельно
му должнику. Поэтому, исходя из целей
обеспечительной передачи права собственности, следует признать за
должником право потребовать выплаты кредитором в конкурсную массу
соответствующего излишка.

--------------------------------

<301> См., напр.: Пустовало
ва Е.Ю. Судьба требований кредиторов при
банкротстве должника. М., 2003. С. 8
-

18.

<302> Там же. С. 18.

<303> Химичев В.А. Защита прав кредиторов при банкротстве. М., 2005.
С. 123.


Обеспечительный эффект в отношении третьих лиц


Защита третьих лиц в вопр
осе непосессорных обеспечительных средств
вообще и в отношении обеспечительной передачи собственности в частности
есть один из ключевых вопросов правовой политики, что подтверждается в
том числе и изложенными уже нами данными.

Необходимость защиты их интер
есов едва ли кем
-
то подвергается
сомнению и в то же время служит одним из основных доводов против
обеспечительной передачи права собственности.

В историческом аспекте при обсуждении этого вопроса и в нашей, и в
зарубежной литературе этот довод не раз приво
дился в качестве препятствия
введения обеспечительной передачи права собственности, равно как и залога
без передачи владения кредитору. Как указывает В.А. Удинцев, эта сделка
представляет опасность для третьих лиц <304>.

--------------------------------

3
04> См., напр.: Удинцев В.А. Указ. соч. С. 295
-

296, 301, 306
-

307.


Как уже отмечалось, в Германии обеспечительный собственник
(кредитор) при банкротстве должника рассматривается в качестве
залогодержателя. Он не может истребовать имущество, право собст
венности
на которое передано ему в обеспечение, но уполномочен на
преимущественное удовлетворение из сумм, вырученных от реализации
имущества <305>, что закреплено в Положении о банкротстве (§ 51).

--------------------------------

305̀-;5-3; Drobnig U. Security

Rights in Movables // Towards a European Civil
Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751.


В случае обращения взыскания кредиторами должника на имущество,
право собственности на которое передано кредитору в целях обеспечения,
последний согласно доминирующей то
чке зрения и судебной практике
вправе предъявить иск об освобождении имущества от реализации на
основании § 771 Гражданского процессуального кодекса <306>, хотя в
литературе представлена точка зрения, согласно которой в этом случае
кредитор может лишь обла
дать правами залогодержателя, что означает
наличие возможности требовать лишь преимущественного удовлетворения
его притязаний из стоимости вещи <307>.

--------------------------------

<306> См. Васильченко А.П. Указ. соч. С. 327.

<307> Основные институты г
ражданского права зарубежных стран.
Сравнительно
-
правовое

исследование
.
М
., 1999.
С
. 352; Security rights in
movable property in European private law.
P. 439
-

440.


Добросовестный приобретатель вещи, неправомерно отчужденной ее
владельцем (должником), ста
новится ее собственником с момента передачи
ему вещи. Как отмечается исследователями германского права, это означает,
что опасность при передаче права собственности в обеспечение обязательств
подстерегает в первую очередь кредитора
-

лицо, принявшее право
собственности на движимую вещь в качестве гарантии <308>.

--------------------------------

<308> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 217.


В Японии добросовестный приобретатель вещи, отчужденной ему
должником, подлежит защите <309>.

----------------------------
----

309̀-;9-3; Norton Rose on Cross
-
Border Security.
P. 265.


В общем праве кредитор на основании legal mortgage получает правовой
титул на имущество, поэтому должник в силу принципа nemo dat не может
передать титул третьему лицу <310>. На equitable mortgage р
аспространяется
принцип добросовестного приобретения, таким образом, если приобретатель
не знал и не должен был знать о наличии обременения на имуществе, он
получает его свободным от equitable mortgage <311>.

--------------------------------

310́-;0-3; PAU Ali.

Op. cit. P. 206.

311́-;1-3; Ibid. Op. cit. P. 220.


В отечественной литературе сторонники обеспечительной передачи
права собственности, приводя доводы в поддержку этой конструкции,
призывают опираться на концептуальную основу права второй части ГК РФ,
а именно

на усиление защиты прав кредитора, по сути являющегося слабой
стороной в обязательственных отношениях. При этом указывается, что
именно кредитор, исполнив свое обязательство, рискует не получить
причитающийся ему эквивалент. Должник же оказывается в очень

выгодном
положении: он получил прибыль в том или ином выражении, не произведя со
своей стороны каких
-
либо затрат, возможность взыскания с него долга и
убытков по судебному решении либо ограничена, либо вообще невозможна
(чаще всего у должника отсутствует
необходимое для возмещения
имущество, хотя бы оно имелось на момент совершения сделки) <312>. Как
видно, по существу речь идет о недобросовестности должника, который, не
исполнив обязательства, отчуждает имущество, оставаясь без активов,
способных служить
объектом взыскания по иску кредитора. Однако не стоит
преувеличивать возможности обеспечительной передачи права
собственности. Сторонники такого взгляда забывают, что владение вещью
остается у должника, следовательно, при отсутствии соответствующей
регистр
ации недобросовестный должник имеет фактическую возможность по
отчуждению движимого имущества третьему лицу. Последнее в случае его
добросовестности и возмездного приобретения имущества, собственником
которого является кредитор, получит правовую защиту про
тив
виндикационного иска кредитора (ст. 302 ГК РФ). Поэтому в условиях
действующего правопорядка, с учетом отсутствия публичности,
обеспечительная передача права собственности не может быть признана
эффективной мерой защиты имущественных интересов кредитор
а в
отношении недобросовестного должника, который произвел возмездное
отчуждение добросовестному приобретателю.

--------------------------------

<312> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 202
-

203.


Интересно, что в случае с непосессорным залогом по российскому пр
аву
лица, приобретающие заложенное имущество от залогодателя, не подлежат
защите, даже если они не знали о существовании залога. Согласно практике
Высшего Арбитражного Суда РФ залоговый кредитор сохраняет свое право
даже в том случае, если залогодатель в н
арушение договора и норм
залогового права произвел отчуждение товара третьему лицу и последнее не
знало о существовании залога. Добросовестность последнего во внимание не
принимается, поскольку залоговое право за некоторыми изъятиями включает
в себя право
следования и согласно п. 1 ст. 353 ГК РФ в случае перехода
права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного
ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или
безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке
универсального
правопреемства сохраняет силу <313>. Практика того же суда в отношении
защиты собственника по виндикационному иску к добросовестному
приобретателю наличию права следования собственника правового значения
не придает и в соответствии со ст. 30
2 ГК РФ отказывает в виндикационном
иске <314>. В результате субъект, имеющий более полное вещное право
(собственность) на свою вещь, в данном случае имеет меньше возможностей
по защите своего интереса, чем субъект, имеющий ограниченное право
(залоговое) н
а чужую вещь. Хотя практика арбитражных судов в этом
вопросе не всегда последовательна и в некоторых случаях арбитражные суды
занимают обратную позицию <315>.

--------------------------------

<313> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июля 2003 г. N
2
729/02 (Вестник ВАС РФ. 2003. N 11. С. 50
-

51); пункт 9 Обзора практики
рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами
-
исполнителями судебных актов арбитражных судов, утв. информационным
письмом Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77 //

Вестник ВАС РФ.
2004. N 8. С. 83.

<314> См.: пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля
1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС РФ.
1998. N 10. С. 20).


315> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 2 марта
2004 г. N КГ
-
А40/803
-
04.


Наиболее эффективно эти проблемы могут быть решены посредством
введения публичной регистрации или иной фиксации соответствующих
обременений.


Отличие от других инсти
тутов


Иногда в литературе отождествляется удержание правового титула и
обеспечительная передача права собственности <316>.

--------------------------------

<316> Таков подход В.А. Белова. См. его примечания к цитированной
нами монографии В.А. Удинцева (С.

346).


Обеспечительная передача и удержание правового титула, безусловно,
технически разные конструкции. Другое дело, что результат заключения
сделок весьма схожий, если не сказать тождественный: и в том и в другом
случае притязающий на платеж кредитор яв
ляется невладеющим
собственником имущества, тогда как обязанный к платежу должник является
владельцем юридически чужого для него имущества. И в том и в другом
случае результатом исполнения обязательства должником является
получение им от кредитора права со
бственности, и наоборот, результатом
неисполнения должником обязательства является лишение должника
владения имуществом при наличии права собственности у кредитора.

Поэтому усмотрение В.А. Беловым некоторой аналогии
обеспечительной передачи права собственн
ости в удержании правового
титула весьма примечательно, ибо если второе допускается действующим
законом (ст. 491 ГК), то первое законом не урегулировано. Последнее
побуждает нас еще раз обратиться к свидетельству В.А. Удинцева и
поставить вопрос: не повтор
илась ли в новейшей истории кодификации
старая история? Вот что указывал упомянутый ученый: "Нельзя считать
вполне правильным взгляд авторов проекта гражданского уложения и
участников особого совещания, пересматривавшего книгу пятую проекта,
признавших бол
ее осторожным, не вводя в книгу пятую постановлений о
праве выкупа, вместе с тем не проектировать и правил о воспрещении
выкупа. Особое совещание, как и составители проекта гражданского
уложения, полагало, что умолчание само по себе поведет к исчезновению
из
нашего юридического быта права выкупа... По общему же мнению, именно
молчание закона об этой сделке привело к широкой и нездоровой ее практике
и уже во всяком случае к вредной неустойчивости судебной практики"
<317>. Создается впечатление, что эти строк
и написаны в наши дни, а не
девяносто пять лет назад.

--------------------------------

<317> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 317.


В сравнительно
-
правовом аспекте обеспечительную передачу права
собственности следует отличать от траста. Как верно отмечает Л.А.
Б
ирюкова, передача права собственности в целях обеспечения исполнения
обязательства не имеет ничего общего с доверительной собственностью
(трастом), заключающейся в передаче права собственности на время для
управления переданным имуществом в интересах бенеф
ициария <318>.
Последствия данной сделки не приводят к расщеплению права
собственности, в чем и состоит существенное ее отличие от траста <319>.
Поэтому едва ли можно согласиться с мнением о наличии здесь дуализма в
праве собственности <320>. Отнесение нем
ецкой конструкции
обеспечительной передачи права собственности к трасту (Treuhand) по
германскому праву также вовсе не означает отождествление английского
траста и данной обеспечительной конструкции, поскольку автор сам делает
оговорку о том, что обеспечит
ельный договор (Sicherungsabrede) не
порождает вещных прав, а влечет возникновение лишь обязательственных
отношений между сторонами <321>.

--------------------------------

<318> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 198.

<319> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 309.

32
0� Dalhuisen J.H. Op. cit.
P. 687.

321͂-;1-3; Rover J.
-
H. Op. cit.
P. 60.


Также обеспечительную передачу права собственности нельзя
смешивать с фидуцией, установленной в некоторых законодательствах для
целей учреждения управления обособленным имуществом <322>.

Как
указывается в западной литературе, этот институт является своего рода
"европейским трастом" <323> и в России ближе всего к нему доверительное
управление имуществом (гл. 53 ГК РФ). В Квебеке фидуция урегулирована
ст. 1260
-

1298. Во Франции этот инстит
ут включен в ГК недавно и его
регулирование предусмотрено ст. 2011
-

2031.

--------------------------------

<322> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 309.

323͂-;3-3;
См
.,
напр
.: Herbots J. Op. cit.
P. 65.


Обеспечительную передачу права собственности следует отграни
чивать
и от так называемого иррегулярного залога. Краткое описание последнего
можно обнаружить у М.М. Агаркова, который указывал, в частности,
следующее. Иррегулярный залог является сделкой, при которой на кредитора
переносится собственность на некоторое к
оличество вещей, определенных
родовыми признаками, с тем чтобы по уплате должником долга он вернул
последнему такое же количество этих вещей. Таким образом, мы имеем дело
с новой формой залога, неизвестной ГК и представляющей собой
самостоятельное право пр
исвоения стоимости заложенной вещи <324>.
Отличие от обеспечительной передачи права собственности здесь можно
усмотреть в том, что предмет представляет собой родовые вещи и
предусматривается возврат не того же имущества, а такого же, что далеко от
собствен
но целей обеспечения.

--------------------------------

<324> Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. Учение о
ценных бумагах: Научное исследование. 2
-
е изд. М., 1994. С. 114
-

115. См.
также: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое

в
гражданском праве. 2
-
е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 69.


Вместо заключения


Всем очевидно, что залог движимости с передачей ее во владение
кредитору в отношении многих объектов (особенно в сфере
предпринимательской деятельности) не может удовлетво
рить потребности
оборота. Допущение российским гражданским законом залога движимости с
оставлением ее у залогодателя, как уже было проиллюстрировано, порождает
ряд проблем, угрожающих обороту. Кроме того, действующее отечественное
залоговое законодательств
о достаточно несовершенно, в особенности в
отношении правил об обращении взыскания на предмет залога и его
реализации. Все это весьма негативно сказывается на доступе к кредиту, его
стоимости и в конечном счете на всей экономике, а следовательно, и на
благ
осостоянии людей.

Учитывая изложенное, полагаем, что вопрос о допустимости
обеспечительной передачи права собственности лежит не столько в
плоскости теории гражданского права или юридической техники, сколько в
правовой политике и правоприменительной практи
ке <325>.

--------------------------------

<325> Здесь нельзя не привести следующую цитату из работы Ю.С.
Гамбарова: "Фидуциарные сделки получают больше или меньше
юридического значения, смотря по тому, как или другое законодательство,
или, лучше сказать,
суд относится к косвенно достигаемым целям. Эти цели
могут казаться дозволенными или недозволенными, и фидуциарные сделки
дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы,
-

так как
всякое развитие и в праве происходит путем борьбы. В конце концов
,
юридическое признание фидуциарных сделок есть дело судейской совести.
Все применение права сводится к его толкованию, когда судьи неизбежно
вносят свои экономические, нравственные и социальные воззрения,
решающие в конечном счете вопрос о признании или н
епризнании в каждом
отдельном случае фидуциарной сделки. Преследуя полезную цель, не
удовлетворяемую существующими формами права, фидуциарные сделки
достигают обыкновенно судебного признания; при отсутствии этого
предположения суд объявляет их заключенными

in fraudem legis, т.е. в обход
закона, и отказывает им в признании". (Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 751).


Нам представляется, что предпочтительным видом обеспечения
исполнения обязательства для общегражданского и общекоммерческого
оборота является надлежащ
е урегулированный непосессорный залог, а не
обеспечительная передача права собственности. Однако последняя опять же
с позиций правовой политики может быть допущена в оборот как переходная
к надлежащему непосессорному залогу форма. Можно сказать, что
обеспе
чительная передача права собственности возвратилась в современный
оборот на новом эволюционном уровне по причинам объективным и
заключающимся в неудовлетворенности оборота состоянием залогового
законодательства. Стремление защитить интересы залогодателя в
залоговых
отношениях зашло, видимо, слишком далеко и привело к дисбалансу
интересов не в пользу кредитора. Кроме того, нельзя не учитывать и уровень
добросовестности в гражданских отношениях, он, по нашему мнению, в
современном российском юридическом быту
совсем еще далек от
идеального, что также не служит поддержанию верного баланса интересов
должника и кредитора. На эту проблематику накладывается также и
состояние законодательства с точки зрения юридической техники,
приводящей нередко к его пробельности и

противоречивости, уровень
правоприменительной практики и вообще уровень профессионализма в
юриспруденции. Кроме того, соответствующее влияние оказывают и новые
области и методы профессиональной деятельности, в особенности в сфере
финансового рынка, ценных

бумаг, корпоративных отношений, биржевой
торговли.

С практической точки зрения едва ли можно реально искоренить все
виды договоров, которые в действительности опосредуют обеспечительные
цели, используя для этого передачу правового титула с его последующим

возвратом или удержанием. Так, далеко не всегда можно будет определить
цель, которую преследуют стороны, заключая договор аренды с правом
выкупа или договор купли
-
продажи с правом обратного выкупа. Как верно
отмечает А.П. Васильченко, обратная купля
-
прода
жа может преследовать
различные цели, обеспечение не является декларируемой сторонами целью,
получающей юридическое закрепление <326>. Кроме того, представляется
весьма важным в этом вопросе определить особый подход к финансовым и
биржевым областям, которы
е могут быть крайне чувствительными к
излишне строгим мерам. Например, если объявить все сделки РЕПО на
финансовых и биржевых рынках притворными, прикрывающими заем с
залогом, то эти рынки могут вовсе прекратить свое существование, что
повлечет неизбежный
коллапс всей экономики. Примечательно, что
Европейская директива 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. проводит четкое
разграничение между залогом и передачей титула, не допуская
переквалификации финансовой продажи в залог <327>. Однако необходимо
отметить, что фин
ансовая продажа и РЕПО ограничиваются исключительно
профессиональной финансовой сферой как по объектам, так и по субъектам.
В этой области использование исследуемых конструкций может оказаться
оправданным как с экономической, так и с юридической точки зрен
ия. Но
последнее не означает, что специальные инструменты финансового и
биржевого рынка следует экстраполировать на обычные гражданские и
коммерческие отношения <328>.

--------------------------------

<326> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 324.

327͂-;7-3; Dalhuis
en J.H. Op. cit.
P. 820.

<328> В этом, собственно, и нет необходимости, поскольку отсутствуют
разумные экономические потребности: едва ли можно всерьез говорить,
например, о секьюритизации активов овощной палатки.


К настоящему времени ничуть не утратили а
ктуальности слова В.А.
Удинцева, девяносто пять лет назад рассматривавшего вопрос об ипотеке
движимости и обеспечительной передаче права собственности: "Оборот
выдвинул определенную потребность, удовлетворение которой должно
составить задачу законодателя.
Было бы ошибочно думать, что эта задача
требует каких
-
либо совершенно новых форм. Речь идет лишь о новом
приспособлении уже намеченных и испытанных практикой" <329>.
Наверное, следует дать оценку и процитированному им же мнению
немецкого ученого Дюрингера,

полемизировавшего с теми, кто, пренебрегая
жизненными потребностями, для всякого нового явления ищет оправдание в
старых формах <330>.

--------------------------------

<329> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 305.

<330> Там же. С. 303.


Все зависит от правильного

ответа на ряд вопросов: можно ли говорить о
том, что хозяйственная практика действительно демонстрирует нам новое
явление? Действительно ли не по форме, но по функции обеспечительная
передача права собственности не тождественна ипотеке движимости, а
после
дняя не может удовлетворить потребности практики в обеспечении
кредита движимым имуществом? Будет ли целесообразным для оборота
иметь более богатый инструментарий обеспечительных средств, который
может предложить ему и заклад, и залог движимости, без перед
ачи владения
кредитору (ипотека движимости) и одновременно обеспечительную передачу
права собственности? Можно ли отыскать единообразный ответ на данные
вопросы безотносительно к различным секторам экономических отношений?

Адаптация института обеспечительн
ой передачи права собственности
российской правовой системой как временное явление, переходная форма, а
также как специфический инструмент для особых областей отношений
видится нам вполне возможной как с практической, так и с теоретической
точки зрения, од
нако для этого необходимо соблюдение ряда условий.

Требуется прежде всего юридическое выправление объективно
деформируемого баланса интересов сторон. Очевидно, что кредитор,
становясь собственником вещи, получает больше прав, чем требуется для
целей обеспе
чения. Поэтому мы склонны поддержать мнение тех, кто
обнаруживает здесь дисбаланс интересов <331>, и не считаем обоснованным
мнение о том, что не существует противоречия между защищаемым
балансом интересов и залогом как правом присвоения, которое
обосновыв
ается применительно к коммерческому обороту главным образом
тем, что коммерческие организации в состоянии сами позаботиться о защите
своих интересов <332>. Последнее не может служить сколько
-
нибудь
удовлетворительным объяснением, ибо в силу принципа гражда
нского права
каждый (а не только коммерческие организации) осуществляет свои права в
своем интересе. Вопрос нужно поставить по
-
другому: могут ли гражданское
право и практика его применения преодолеть указанное нарушение баланса,
восполнив этот перекос эффе
ктивными мерами защиты прав и законных
интересов должника, с тем чтобы нивелировать возможные злоупотребления
со стороны недобросовестного кредитора, а также не допустить
необоснованного его обогащения за счет имущества должника? Ответ на этот
вопрос видит
ся нам в принципе положительным.

--------------------------------

<331> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20. См. также высказывание В.Б.
Ельяшевича, который обоснованно отмечал, что если подобная передача
собственности под условием была выгодна кредитору, то она
существенно
нарушала интересы должника
-

собственника вещи, она отдавала его вещь в
полное распоряжение кредитора, поэтому уже рано (для Германии
-

в эпоху
народных прав) мы видим смягчение этой формы, которая являлась в
сущности не кредитной сделкой, а сд
елкой на наличные (см.: Ельяшевич В.Б.
Указ. соч. С. 305).

<332> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 148
-

149.


В любом случае с практической точки зрения едва ли стоит волевым
актом (будь то законодатель или правоприменитель) запрещать
обеспечительную передачу п
рава собственности при отсутствии массовых и
серьезных проблем в обороте, возникающих от ее использования. Напротив,
представляется более целесообразным эволюционный путь развития двух
конкурирующих обеспечительных средств; постепенное сближение их,
обогащ
ение одного за счет другого в общегражданской сфере отношений.
Нельзя исключать одновременно и другого направления: спецификации
данного обеспечительного средства в узкоспециальных секторах отношений,
таких как биржевые отношения, финансовый рынок.



Приложенные файлы

  • pdf 6636051
    Размер файла: 616 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий