Документ предоставлен КонсультантПлюс


Документ предоставлен КонсультантПлюс
КОДЕКСЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РАЗДЕЛ IV. РАБОЧЕЕ ВРЕМЯ. РАЗДЕЛ V. ВРЕМЯ ОТДЫХА
(Постатейный научно-практический комментарий)
Е.Г. СИТНИКОВА, Н.В. СЕНАТОРОВА
Выпуск IX - X
Сведения об авторах
Сенаторова Надежда Владимировна - специалист по трудовому праву - предисловие (в соавторстве с Е.Г. Ситниковой); ст. ст. 91 - 107.
Ситникова Елена Геннадьевна - кандидат юридических наук, специалист по трудовому праву - предисловие (в соавторстве с Н.В. Сенаторовой); ст. ст. 108 - 128.
ПРЕДИСЛОВИЕ
В издании рассматриваются два института трудового права - рабочее время и время отдыха (разд. IV и V Трудового кодекса РФ). В связи с этим вниманию читателей предложены выдержки из судебных актов, иллюстрирующие, какую позицию занимают судебные органы при разрешении тех или иных практических вопросов. Авторы использовали максимальное количество судебных актов для создания полной картины, показывающей, каким образом правоприменительная практика на данный момент трактует основные положения разд. IV и V ТК РФ.
Предлагаемый вашему вниманию научно-практический комментарий к разделам ТК РФ подготовлен на основании положений трудового законодательства РФ, актов Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, а также арбитражных судов и судов общей юрисдикции. При его подготовке авторы рассмотрели различные спорные аспекты, связанные с регулированием трудовых отношений, возникающие в научной сфере, а также подробно остановились на вопросах, которые зачастую возникают у специалистов, практикующих в области трудового права.
Авторы надеются, что предлагаемая работа будет полезна как научным работникам, так и студентам, специалистам, работникам кадровых служб и просто гражданам, интересующимся трудовым правом, поскольку правовое регулирование трудовых отношений затрагивает права и интересы значительной части населения.
30 декабря 2001 года N 197-ФЗ
ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(в ред. Федеральных законов от 24.07.2002 N 97-ФЗ,
от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 30.06.2003 N 86-ФЗ, от 27.04.2004 N 32-ФЗ,
от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 29.12.2004 N 201-ФЗ, от 09.05.2005 N 45-ФЗ,
от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 30.12.2006 N 271-ФЗ,
от 20.04.2007 N 54-ФЗ, от 21.07.2007 N 194-ФЗ, от 01.10.2007 N 224-ФЗ,
от 18.10.2007 N 230-ФЗ, от 01.12.2007 N 309-ФЗ, от 28.02.2008 N 13-ФЗ,
от 22.07.2008 N 157-ФЗ, от 23.07.2008 N 160-ФЗ, от 25.12.2008 N 280-ФЗ,
от 25.12.2008 N 281-ФЗ, от 30.12.2008 N 309-ФЗ, от 30.12.2008 N 313-ФЗ,
от 07.05.2009 N 80-ФЗ, от 17.07.2009 N 167-ФЗ, от 24.07.2009 N 206-ФЗ,
от 24.07.2009 N 213-ФЗ, от 10.11.2009 N 260-ФЗ, от 25.11.2009 N 267-ФЗ,
от 27.07.2010 N 227-ФЗ, от 23.12.2010 N 387-ФЗ, от 29.12.2010 N 437-ФЗ,
от 17.06.2011 N 146-ФЗ, от 01.07.2011 N 169-ФЗ, от 18.07.2011 N 238-ФЗ,
от 18.07.2011 N 242-ФЗ, от 18.07.2011 N 243-ФЗ, от 19.07.2011 N 248-ФЗ,
от 07.11.2011 N 303-ФЗ, от 07.11.2011 N 305-ФЗ, от 21.11.2011 N 329-ФЗ,
от 22.11.2011 N 334-ФЗ, от 28.11.2011 N 337-ФЗ, от 30.11.2011 N 353-ФЗ,
от 07.12.2011 N 417-ФЗ, от 29.02.2012 N 16-ФЗ, от 01.04.2012 N 27-ФЗ,
от 23.04.2012 N 35-ФЗ, от 28.07.2012 N 136-ФЗ, от 12.11.2012 N 188-ФЗ,
от 03.12.2012 N 231-ФЗ, от 03.12.2012 N 234-ФЗ, от 03.12.2012 N 236-ФЗ,
от 29.12.2012 N 280-ФЗ, от 05.04.2013 N 58-ФЗ, от 05.04.2013 N 60-ФЗ,
от 07.05.2013 N 95-ФЗ, от 07.05.2013 N 99-ФЗ, от 07.05.2013 N 102-ФЗ,
от 07.06.2013 N 108-ФЗ, от 07.06.2013 N 125-ФЗ, от 02.07.2013 N 157-ФЗ,
от 02.07.2013 N 162-ФЗ, от 23.07.2013 N 204-ФЗ,
с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ
от 15.03.2005 N 3-П,
Определениями Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О,
от 03.11.2009 N 1369-О-П,
Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.12.2011 N 28-П)
Раздел IV. РАБОЧЕЕ ВРЕМЯ
Глава 15. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 91. Понятие рабочего времени. Нормальная продолжительность рабочего времени
Комментарий к статье 911. Раздел IV комментируемого Закона регулирует вопросы рабочего времени. Рабочее время является мерой труда, определяющей его длительность. Все время любых работников можно разделить на рабочее время и время отдыха. "Рабочее время, с одной стороны, закрепляет меру труда, с другой - обеспечивает работнику предоставление времени для отдыха и восстановления затраченных сил" <1>.
--------------------------------
<1> Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учеб. М., 2004. С. 254.
Выделяют следующие функции рабочего времени:
- охранительная (восстановление трудоспособности работников);
- производственная (обеспечение производительности труда);
- гарантийная (установление государством максимальной продолжительности рабочего времени, соблюдение которой является обязательным для всех работодателей) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Трудовое право России: Учеб. для вузов / Под ред. С.Ю. Головиной и М.В. Молодцова. М., 2008. С. 247.
В регулировании рабочего времени законодатель должен придерживаться основных критериев, выработанных в процессе развития трудового законодательства, определенных и поддержанных международными правовыми актами. Так, пристальное внимание с начала развития законодательства о труде уделялось вопросам регулирования рабочего времени отдельных, нуждающихся в дополнительной защите работников, таких как несовершеннолетние, женщины, субъекты, труд которых не должен равняться по общим меркам, например работающие в опасных или вредных условиях труда, на ночных работах и т.п. Поскольку одной из причин выделения трудового права в самостоятельную отрасль явилась необходимость уравновесить стороны трудового правоотношения, ограничить произвол со стороны работодателей, то вопросы ограничения максимальной продолжительности рабочего времени являются одними из принципиальных в трудовом законодательстве. Таким образом, сопоставляя объективные потребности работников в нормативном закреплении порядка распределения и использования рабочего времени, основываясь на специфике труда отдельных категорий работников, можно вывести следующие основные принципы, которыми должен руководствоваться законодатель при регулировании вопросов рабочего времени.
- ограничение продолжительности рабочего времени на законодательном уровне. Установление продолжительности рабочего времени в пределах, достаточных для обеспечения работникам условий для полноценного отдыха, поддержания нормального состояния здоровья, культурного и духовного роста и развития;
- законодательное регулирование продолжительности и особенностей рабочего времени в условиях труда, отклоняющихся от нормальных (сокращение продолжительности работы во вредных и (или) опасных условиях труда, ночной работы и т.п.);
- сокращение продолжительности рабочего времени для отдельных категорий работников, учет специфики использования отдельными категориями работников рабочего времени (труд несовершеннолетних, инвалидов, кормящих матерей и т.п.).
Законодательное регулирование рабочего времени заключается в установлении продолжительности рабочего времени для различных категорий работников, определении порядка привлечения работников к работам сверх нормальной продолжительности рабочего времени, установлении порядка использования рабочего времени и т.п.
2. Регулирование рабочего времени законодательством РФ соответствует международным правовым нормам: Конвенциям МОТ от 22.06.1935 N 47 "О сокращении рабочего времени до сорока часов в неделю", от 26.06.1990 N 171 "О ночном труде", от 10.07.1948 N 90 "Относительно ночного труда подростков в промышленности", Рекомендации МОТ от 26.06.1962 N 116 "О сокращении продолжительности рабочего времени" и др. В частности, Конвенция МОТ "О сокращении рабочего времени до сорока часов в неделю" предусматривает, что каждый член МОТ, который ратифицирует эту Конвенцию, заявляет об одобрении принципа 40-часовой рабочей недели, который должен применяться таким образом, чтобы не повлечь понижения уровня жизни трудящихся, а также о принятии мер или содействия мерам, которые будут сочтены подходящими для достижения этой цели.
Рекомендация МОТ "О сокращении продолжительности рабочего времени" определяет "нормы сорокачасовой рабочей недели, соответствующей принципу, установленному в Конвенции 1935 года о сорокачасовой рабочей неделе, как социальной нормы, которую следует осуществлять, если это необходимо по этапам, и установления максимального предела нормальной продолжительности рабочего времени в соответствии с Конвенцией 1919 года о продолжительности рабочего времени в промышленности".
Указанная Рекомендация предусматривает, что нормальную продолжительность рабочего времени следует в надлежащих случаях постепенно сокращать с целью достижения социальной нормы (40-часовой рабочей недели), без какого бы то ни было сокращения заработной платы, получаемой трудящимися в то время, когда происходит сокращение продолжительности рабочего времени. Там, где продолжительность нормальной рабочей недели превышает 48 часов, должны приниматься немедленные меры для сокращения этой продолжительности до указанного уровня без какого бы то ни было сокращения заработной платы, получаемой трудящимися в то время, когда происходит сокращение продолжительности рабочего времени. Там, где нормальная продолжительность рабочей недели составляет 48 часов или меньше, меры по постепенному сокращению продолжительности рабочего времени должны вырабатываться и проводиться в жизнь таким образом, чтобы они соответствовали различным национальным условиям и особым обстоятельствам, существующим в каждом секторе экономической деятельности.
Рекомендация устанавливает, что при осуществлении мероприятий по постепенному сокращению продолжительности рабочего времени следует в первую очередь проводить данные мероприятия по тем отраслям промышленности и видам деятельности, в которых трудящиеся подвергаются особо тяжелому физическому или умственному напряжению или опасности для здоровья, особенно когда соответствующая рабочая сила состоит главным образом из женщин и подростков.
Исходя из Рекомендации, все часы, проработанные сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должны считаться сверхурочными, кроме тех случаев, когда согласно принятому обычаю эти часы учитываются при установлении заработной платы. При сверхурочных работах должно надлежащим образом учитываться особое положение подростков моложе 18 лет, беременных женщин, кормящих матерей и лиц, страдающих недостатками, отражающимися на их трудоспособности. Сверхурочная работа должна оплачиваться по ставке или ставкам, превышающим ставку или ставки оплаты работы, выполняемой в рамках нормальной продолжительности рабочего времени. Ставка или ставки оплаты сверхурочной работы должны определяться компетентным органом в каждой стране, но ни в коем случае эта ставка не должна быть ниже, чем та, которая определена в п. 2 ст. 6 Конвенции МОТ от 29.10.1919 N 1 "Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю".
При этом Рекомендация не распространяется на сельское хозяйство, морской транспорт и морское рыболовство. Для этих отраслей экономики должны быть разработаны особые положения.
Конституция РФ закрепляет право граждан на обеспечение достойных условий труда и отдыха: ч. 5 ст. 37 Конституции РФ устанавливает, что "Работающему по трудовому договору гарантируются установленные Федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск".
3. Статья 91 ТК РФ содержит легальное определение рабочего времени. Так, согласно указанной статье рабочее время складывается из двух составляющих: собственно времени работы и иных периодов времени, которые относятся к рабочему времени в соответствии с законодательством.
Время работы - это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности. Это время фактического нахождения работника на своем рабочем месте либо вне его, но в процессе выполнения трудовых обязанностей.
Возможны ситуации, когда работник не может выполнять трудовые обязанности, однако либо находится на рабочем месте, либо совершает какие-то действия, связанные с работой (простой, подготовка оборудования, кормление ребенка матерями, имеющими маленьких детей, и т.д.). Указанные периоды работник не имеет возможности использовать по своему усмотрению, как время отдыха, он связан либо обязанностью находиться на рабочем месте, либо требованием о целевом использовании данного времени, поэтому законодательно установлено, что подобные периоды следует относить к рабочему времени с соответствующей оплатой (в зависимости от ситуации, согласно ТК РФ).
К иным периодам, которые относятся к рабочему времени, в частности, причисляют:
- простой, т.е. временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ст. 72.2 ТК РФ);
- время отдыха и приема пищи на работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно. Перечень таких работ, а также места для отдыха и приема пищи устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка (ч. 3 ст. 108 ТК РФ);
- специальные перерывы для обогрева и отдыха, предоставляемые работникам на отдельных видах работ в течение рабочего времени, обусловлены технологией и организацией производства и труда. Виды этих работ, продолжительность и порядок предоставления таких перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка. Работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, и другим работникам в необходимых случаях предоставляются специальные перерывы для обогрева и отдыха, которые включаются в рабочее время. Работодатель обязан обеспечить оборудование помещений для обогрева и отдыха работников (ст. 109 ТК РФ);
- перерывы для отдыха и питания, предоставляемые работающим женщинам, а также лицам, воспитывающим детей без матери, имеющим детей в возрасте до полутора лет. Предоставляются не реже чем через каждые три часа продолжительностью не менее 30 минут каждый (ст. ст. 258, 264 ТК РФ);
- время приема и сдачи локомотивов, вагонов, рефрижераторных секций и АРВЭ локомотивными и поездными бригадами, бригадами рефрижераторных секций и АРВЭ, а также время на подготовку в рейс указанных бригад включается в рабочее время работников (Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
В составе рабочего времени спасателей отдельно учитываются:
- время выполнения спасательных работ в нормальных условиях;
- время выполнения спасательных работ, оплачиваемых в повышенных размерах, в соответствии с действующими условиями оплаты труда;
- время выполнения работ в повседневной деятельности.
Время выполнения спасательных работ в нормальных условиях состоит из: времени проведения поисково-спасательных работ по ликвидации чрезвычайной ситуации (работа разведывательных подразделений спасателей с использованием транспортных средств, развертывание средств связи, проведение специальной и санитарной обработки, ремонт и прокладка дорог, расчистка завалов, вскрытие убежищ, переноска носилок с людьми и другие виды работ в соответствии с действующими правилами проведения поисково-спасательных работ), времени нахождения спасателей в пути от места сбора до места происшествия, времени проведения инструктажа по технике безопасности и подготовки к работе на рабочем месте, регламентированных перерывов для отдыха и восстановления работоспособности спасателей в соответствии с медицинскими показаниями при проведении ими работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций.
Во время выполнения спасательных работ, оплачиваемых в повышенных размерах в соответствии с действующими условиями оплаты труда, входит время от начала выполнения спасателями указанных работ до момента их окончания. В составе времени выполнения спасателями работ в повседневной деятельности в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка, графиками дежурств и иными документами учитывается время, затраченное на дежурства, учебные сборы, тренировки, профилактические мероприятия, медицинские обследования (плановые, предэкспедиционные, текущие, послеэкспедиционные), работы по обслуживанию техники и снаряжения. Время дежурства спасателей аварийно-спасательных служб на дому в режиме ожидания учитывается из расчета 1/4 часа рабочего времени за один час дежурства на дому (Положение по учету рабочего времени граждан, принятых в профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования на должности спасателей, утвержденное Постановлением Минтруда России от 08.06.1998 N 23).
Время охраны груза и автомобиля засчитывается водителю в рабочее время в размере не менее 30%. Конкретная продолжительность времени охраны груза и автомобиля, засчитываемого водителю в рабочее время, устанавливается работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации. Если перевозка на одном автомобиле осуществляется двумя водителями, время на охрану груза и автомобиля засчитывается в рабочее время только одному водителю.
Время присутствия на рабочем месте водителя, когда он не управляет автомобилем, при направлении в рейс двух водителей засчитывается ему в рабочее время в размере не менее 50%. Конкретная продолжительность времени присутствия на рабочем месте водителя, когда он не управляет автомобилем, при направлении в рейс двух водителей, засчитываемого в рабочее время, устанавливается работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации (Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей).
В научной литературе <1> выделяют такие этапы рабочего времени, как подготовительно-заключительный, оперативный и время обслуживания рабочего места.
--------------------------------
<1> См., напр.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Л. Гейхмана, Е.Н. Сидоренко. 3-е изд., испр. и доп. М., 2007.
К подготовительно-заключительному относят время, необходимое работнику для получения заданий, нарядов, оборудования, приема техники и т.п.
Оперативное время включает в себя непосредственно выполнение работником возложенной на него трудовой функции.
Время обслуживания рабочего места заключается в подготовке рабочего места, инструмента, необходимой уборки и т.п.
Следует заметить, что, несмотря на желание отдельных работодателей исключить время подготовки к работе из рабочего времени и вменить работникам в обязанность приходить на работу ранее оговоренного в трудовом договоре или правилах внутреннего трудового распорядка времени для подготовки рабочего места, получения заданий и выполнения иных подобных действий, данное намерение противоречит нормам ТК РФ.
4. Продолжительность рабочего времени является одним из самых острых вопросов в сфере использования наемного труда, способствовавших в свое время появлению специальных нормативных актов и формированию трудового права.
Так, в Российской империи вопрос о сокращении рабочего времени был урегулирован одним из первых законов, регламентировавших применение наемного труда. После стачки текстильщиков 1896 года и январских выступлений в 1897 году был разработан, а впоследствии утвержден Закон от 02.06.1897 "О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской промышленности". Во исполнение указанного Закона была утверждена инструкция чинам фабричной инспекции по применению высочайше утвержденного 02.06.1897 мнения Государственного совета о продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской промышленности, вступившая в действие с 1 января 1898 г.
До принятия вышеуказанного Закона продолжительность рабочего времени могла составлять до 18 часов в сутки, продолжительность рабочего дня в 13 - 14 часов вообще была нормой. Закон ограничил продолжительность рабочего дня 11,5 часами и, несмотря на весьма значительные огрехи в формулировках, позволявшие толковать его не в пользу работников, все-таки совершил первый шаг в направлении установления понятий рабочего времени и улучшения положения работающих.
Впоследствии с принятием законодательной эстафеты органами власти РСФСР и СССР продолжительность рабочего времени сократилась до 8 часов в день и 40-часовой рабочей недели.
5. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет предел нормальной продолжительности рабочего времени - не более 40 часов в неделю. Данное правило распространяется одинаково на всех работодателей, организации всех видов собственности и организационно-правовых форм, применяется к любым видам трудовых договоров (срочным, сезонным, временным и иным, за исключением тех, где установлена иная продолжительность работы, например, при работах по совместительству), вне зависимости от установленного у работодателя режима рабочего времени (сменная работа, пятидневная или шестидневная рабочая неделя и т.п.). Указанное правило является мерилом рабочего времени. В том случае, когда фактически, с учетом производственных условий, невозможно соблюсти продолжительность рабочего времени в течение недели, расчет нормальной продолжительности отработанного времени за иной учетный период (месяц, квартал, год) производится все равно из расчета недельной продолжительности рабочего времени. Все рабочее время по его продолжительности можно разделить на полное и неполное. Под полным следует понимать продолжительность рабочего времени, которая максимально установлена для данной категории работников. Так, для любых работников полным рабочим временем является рабочее время нормальной продолжительности - 40 часов в неделю. Тогда как для отдельных категорий работников полным рабочим временем будет установленная для них иная продолжительность рабочего времени, например, 35 часов в неделю для работников, являющихся инвалидами I или II группы.
От полного рабочего времени следует отличать неполное рабочее время, устанавливаемое по соглашению между работником и работодателем и оплачиваемое пропорционально отработанному времени.
Таким образом, законодатель выделяет три вида рабочего времени: нормальной продолжительности (ст. 91 ТК РФ), сокращенной продолжительности (ст. 92 ТК РФ) и неполное рабочее время (ст. 93 ТК РФ).
Формулировка ч. 3 комментируемой статьи позволяет сделать вывод о возможности изменения нормальной продолжительности рабочего времени у отдельных работодателей, но только в сторону уменьшения оной. Подобные изменения могут быть оформлены путем заключения коллективного договора или издания локального нормативного акта. При этом следует иметь в виду, что в случае, если работодатель изменяет нормальную продолжительность рабочего времени, указанные изменения должны касаться всех работников данной категории (должности). В противном случае расхождение в рабочем времени и, соответственно, оплате труда отдельных работников может послужить основанием обращения работников в суд с требованием возмещения им недоплаченной части заработной платы.
6. Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю определяется федеральным органом исполнительной власти.
Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю утвержден Приказом Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н.
Данный Порядок предусматривает, что норма рабочего времени на определенные календарные периоды времени исчисляется по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье исходя из продолжительности ежедневной работы (смены):
- при 40-часовой рабочей неделе - восемь часов;
- при продолжительности рабочей недели менее 40 часов - количество часов, получаемое в результате деления установленной продолжительности рабочей недели на пять дней.
Таким образом, норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на 5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца, и из полученного количества часов вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.
Верховный Суд РФ указал, что установленный абз. 8 п. 1 вышеназванного Порядка механизм расчета рабочего времени конкретного месяца не противоречит ст. 91 ТК РФ, в частности ее ч. 2, устанавливающей, что нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю, поскольку расчет нормы рабочего времени конкретного месяца производится именно из нормальной продолжительности рабочего времени или сокращенной продолжительности рабочего времени, предусмотренных ст. ст. 91, 92 ТК РФ. Исчисленная в соответствии с указанным порядком норма рабочего времени распространяется на все режимы труда и отдыха, предоставляя тем самым в равной мере всем работникам возможность реализовать свое конституционное право на отдых.
Утверждение заявителя в апелляционной жалобе о том, что норма рабочего времени, исчисленная по оспариваемому им абз. 8 п. 1 Порядка за апрель - декабрь 2012 года при пятидневной 40-часовой рабочей неделе, превышает ее максимум в этих месяцах, исчисленный по ч. 2 ст. 91 ТК РФ, было обсуждено судом первой инстанции и получило правильную оценку, что в связи с переносом выходных дней в апреле, июне, декабре 2012 года норма рабочего времени в этих месяцах не изменяется и соответствует исчисленной норме рабочего времени за этот же период без переноса выходных дней.
То обстоятельство, что норма рабочего времени при пятидневной рабочей неделе, исчисленная с учетом переносов в 2012 году на основании Постановления Правительства РФ от 20.07.2011 N 581 "О переносе выходных дней в 2012 году" выходных дней с субботы 28 апреля на понедельник 30 апреля, с субботы 9 июня на понедельник 11 июня, с субботы 29 декабря на понедельник 31 декабря, у работников составит в апреле 2012 года 167 часов, в июне 2012 года - 159 часов, в декабре - 167 часов, само по себе не свидетельствует о незаконности оспариваемого заявителем положения порядка.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 11.09.2012 N АПЛ12-497.
Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю предусматривает, что аналогично исчисляется норма рабочего времени в целом за год: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на 5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели в году и из полученного количества часов вычитается количество часов в данном году, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.
7. Частью 4 комментируемой статьи установлена обязанность работодателя вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
Учет отработанного рабочего времени всегда осуществляется ежедневно, однако для целей определения продолжительности рабочего времени в целях его соответствия нормам ТК РФ применяются следующие системы учета рабочего времени: ежедневный, еженедельный, суммированный.
Ежедневный учет рабочего времени применяется при равной продолжительности ежедневной работы. При такой системе учета переработка сверх установленной ежедневной продолжительности рабочего времени не компенсируется сокращением другого рабочего дня, а все отработанное сверх установленного времени квалифицируется как сверхурочная работа.
Еженедельный учет устанавливается в случаях, когда в пределах нормальной продолжительности рабочего времени в течение недели работники отрабатывают рабочие дни разной продолжительности, сообразно графику работы. Понедельный учет применяется, например, при гибком графике, сменной работе с учетным периодом - неделя.
Суммированный учет рабочего времени применяется, если ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, установленная для определенной категории работников, не может быть соблюдена. Общее число отработанных работником часов за определенный работодателем учетный период (месяц, квартал и др.) учитывается таким образом, чтобы продолжительность рабочего времени за указанный период не превышала нормального числа рабочих часов (ст. 104 ТК РФ).
Работодатель обязан осуществлять учет всего времени, отработанного работником, в том числе и в тех случаях, когда работник привлекается к сверхурочной работе, работает сверх нормальной продолжительности рабочего времени в рамках ненормированного рабочего дня и т.п.
8. Учет времени, фактически отработанного работниками, в практике именуется табельным учетом, поскольку оформляется в виде табеля учета рабочего времени. До 1 января 2013 г. Форма табеля учета рабочего времени, обязательная для применения у всех работодателей, кроме бюджетных учреждений, была утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".
С 1 января 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". Согласно ч. 4 ст. 9 данного Закона формы первичных учетных документов утверждает руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета. Поскольку табель учета рабочего времени относится к числу первичных учетных документов, теперь его форму организация должна разработать самостоятельно. При этом работодатели вполне могут использовать привычные для них Формы N Т-12 и Т-13, утвердив их соответствующим образом и модифицировав при необходимости.
Порядок заполнения табелей рабочего времени организация устанавливает самостоятельно. По нашему мнению, целесообразно назначать ответственного за ведение табеля по каждому структурному подразделению компании, отразив этот вопрос в соответствующем приказе (распоряжении).
Затраты рабочего времени учитываются в табеле учета рабочего времени:
- методом сплошной регистрации явок и неявок на работу;
- путем регистрации только отклонений (неявок, опозданий, сверхурочных часов и т.п.).
Выбор метода регистрации зависит от того, какой режим рабочего времени применяется в компании. Если продолжительность рабочего дня (смены) постоянная, то представляется целесообразным регистрировать именно отклонения. Если же продолжительность рабочего дня (смены) различается, то правильнее применять метод сплошной регистрации.
Отметки в табеле о причинах неявок на работу, работе в режиме неполного рабочего времени или за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника или работодателя, сокращенной продолжительности рабочего времени и другие необходимо производить на основании надлежащим образом оформленных документов (листок нетрудоспособности, справка о выполнении государственных или общественных обязанностей, письменное предупреждение о простое, заявление о совместительстве, письменное согласие работника на сверхурочную работу в случаях, установленных законодательством, и пр.).
Заполненный табель подписывают уполномоченные на это в компании лица и передают в бухгалтерию для расчета и начисления работникам заработной платы.
Табели учета рабочего времени хранятся в организации в течение пяти лет, если же условия труда в компании тяжелые, вредные и опасные - хранить табели нужно 75 лет (п. 586 Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утвержденного Приказом Минкультуры России от 25.08.2010 N 558).
Статья 92. Сокращенная продолжительность рабочего времени
Комментарий к статье 921. Комментируемая статья не дает определения сокращенного рабочего времени, однако из ее содержания можно сформулировать его следующим образом.
Сокращенное рабочее время - это рабочее время уменьшенной продолжительности, обусловленной спецификой работ либо особой потребностью в дополнительной охране труда отдельных категорий работников.
Сокращенная продолжительность рабочего времени характеризуется следующими отличительными признаками.
Является полной нормой рабочего времени (исключение - работники в возрасте до 18 лет), подлежащей оплате в полном размере, наравне с нормальной, 40-часовой рабочей неделей. То есть работник, которому установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, полностью отработав установленную для него норму рабочего времени, получит зарплату в таком же размере, как и его коллега, отработавший 40 часов в неделю (естественно, при соблюдении всех прочих условий).
Обусловлена спецификой условий труда работников или особой потребностью отдельных категорий работников в охране их труда. Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается в целях обеспечения сохранения здоровья работников, реализации их физиологических и социальных потребностей. Так, безусловно нуждаются в сокращенной продолжительности рабочего времени лица, работающие во вредных условиях труда с целью охраны здоровья, сокращения продолжительности нахождения под воздействием вредных производственных факторов, в то же время несовершеннолетние работники также не могут быть задействованы на работе наравне со взрослыми ввиду повышенной потребности в отдыхе у молодого, не сформировавшегося еще организма. Учащимся несовершеннолетним работникам необходимо обеспечить возможность проходить обучение, тратя на него достаточное количество времени, поэтому нормы рабочего времени для учащихся несовершеннолетних сокращены вдвое по сравнению с несовершеннолетними, не проходящими обучение либо находящимися на каникулах.
Установлена ТК РФ и иными федеральными законами и является обязательной к применению. Работодатели не вправе отказаться от установления сокращенной продолжительности рабочего времени в случаях, когда ее установление обязательно в соответствии с федеральным законом.
2. Продолжительность сокращенного рабочего времени определяется в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Так, комментируемая статья устанавливает общие, наиболее распространенные случаи применения сокращенной продолжительности рабочего времени. Накануне нерабочих праздничных дней рабочее время сокращается на один час и у работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего времени. Сокращенную продолжительность рабочего времени следует отличать от неполного рабочего времени, которое также может составлять менее установленной нормы рабочего времени, но устанавливается по соглашению сторон трудового договора либо по просьбе работника в предусмотренных законом случаях.
В научной литературе на этот счет высказывается следующее мнение. "Под определение установленной продолжительности рабочего времени подпадает сокращенная продолжительность рабочего времени, которая определяется государством (согласно ст. 92 ТК РФ для отдельных категорий работников может устанавливаться Трудовым кодексом или иными федеральными законами). В связи с этим часы, отработанные сверх сокращенной продолжительности рабочего дня (смены), без сомнений, признаются сверхурочными и оплачиваются в соответствующем размере.
В случае же, если работнику установлено неполное рабочее время, работа по распоряжению работодателя сверх предусмотренной продолжительности рабочего времени, но в пределах нормальной, установленной нормативным правовым актом, не признается сверхурочной и оплачивается в размере обычной заработной платы работника" <1>.
--------------------------------
<1> Актуальные проблемы трудового законодательства в условиях модернизации экономики: Монография / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М., 2012. С. 55.
3. Оплата труда работников с сокращенным рабочим временем производится как за полную норму рабочего времени. Так, работник-инвалид и обычный работник на одной и той же должности, проработав 35 и 40 часов в неделю, получат одинаковую заработную плату. Именно поэтому установление сокращенной продолжительности рабочего времени допускается только на высшем уровне нормативного регулирования - на уровне федеральных законов.
В том случае, когда работник, которому установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, по соглашению сторон или в соответствии с медицинским заключением отрабатывает менее установленной ему нормы (например, инвалид II группы работает не 35 часов в неделю, а 24 согласно индивидуальной программе реабилитации инвалида и рекомендациям медико-социальной экспертизы), то оплата ему производится за отработанное время исходя из нормы 35 часов в неделю.
Таким образом, у работников с сокращенным рабочим временем стоимость одного часа работы получается несколько выше, нежели чем у работников, которым установлена нормальная продолжительность рабочего времени.
Исключением из правила о полной оплате сокращенной продолжительности рабочего времени является оплата труда работников, не достигших 18-летнего возраста. Согласно ст. 271 ТК РФ при повременной оплате труда заработная плата работникам в возрасте до 18 лет выплачивается с учетом сокращенной продолжительности работы. Работодатель может за счет собственных средств производить им доплаты до уровня оплаты труда работников соответствующих категорий при полной продолжительности ежедневной работы.
Труд работников в возрасте до 18 лет, допущенных к сдельным работам, оплачивается по установленным сдельным расценкам. Работодатель может устанавливать им за счет собственных средств доплату до тарифной ставки за время, на которое сокращается продолжительность их ежедневной работы.
Оплата труда работников в возрасте до 18 лет, обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, и работающих в свободное от учебы время, производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки. Работодатель может устанавливать этим работникам доплаты к заработной плате за счет собственных средств.
4. Часть 1 комментируемой статьи содержит перечень работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени. Расчет продолжительности осуществляется исходя из недельной нормы рабочего времени, продолжительность ежедневной работы, смены устанавливается ст. 94 ТК РФ.
Для несовершеннолетних работников предельно допустимая продолжительность рабочего времени варьируется в зависимости от возраста работника. Так, работнику в возрасте до 16 лет максимально можно работать не более 24 часов в неделю, работнику в возрасте от 16 до 18 лет - не более 35 часов в неделю. При этом в том случае, если несовершеннолетний работник получает образование в организации, осуществляющей образовательную деятельность, и работает в течение учебного года в свободное от учебы время, продолжительность его работы не может превышать половины от норм, установленных ч. 1 ст. 92 ТК РФ для работников соответствующего возраста.
Введение сокращенной продолжительности рабочего времени инвалидам I и II группы соответствует аналогичной норме в ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", определяющей, что для инвалидов I и II группы устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 35 часов в неделю с сохранением полной оплаты труда.
5. Для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени - не более 36 часов в неделю в порядке, установленном Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Правительство РФ Постановлением от 20.11.2008 N 870 поручило Минздравсоцразвития России установить в зависимости от класса условий труда и с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, сокращенную продолжительность рабочего времени, минимальную продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, минимальный размер повышения оплаты труда, а также условия предоставления указанных компенсаций. Однако, несмотря на то что указанные нормы должны были быть подготовлены и утверждены в течение шести месяцев с момента вступления Постановления Правительства РФ в силу, до настоящего момента такого документа нет.
Минтруд России в информационном письме от 13.02.2013 "О порядке предоставления работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 ноября 2008 г. N 870" рекомендует для установления соответствующего размера компенсации работодателям использовать Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, Инструкцию о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, а также Типовое положение об оценке условий труда на рабочих местах и порядке применения отраслевых перечней работ, на которых могут устанавливаться доплаты рабочим за условия труда, утвержденное Постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 03.10.1986 N 387/22-78, и иные действующие нормативные правовые акты, устанавливающие соответствующие размеры компенсаций, в части, не противоречащей ТК РФ.
При этом в соответствии со ст. 219 ТК РФ в случае обеспечения на рабочих местах безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест по условиям труда, компенсации работникам не устанавливаются.
Вопрос применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда рассмотрен Верховным Судом РФ, который подтвердил право работодателей применять список вплоть до принятия соответствующих нормативных актов Минтрудом России.
В соответствии со ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с этим Кодексом законы и иные правовые акты РФ, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12.12.1991 N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат данному Кодексу.
Часть 2 ст. 117 ТК РФ в ранее действовавшей редакции предусматривала, что перечни производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Указанные перечни не были приняты, и на основании ст. 423 ТК РФ при определении круга работников, имеющих право на компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, на территории Российской Федерации применялись акты бывшего СССР - список и инструкция, оспариваемые по данному делу.
Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ изменены основания предоставления работникам указанных компенсаций. Согласно ст. 117 ТК РФ в редакции указанного Закона ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов (ч. 1); минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 2).
Аналогичный порядок установления сокращенной продолжительности рабочего времени и повышенной оплаты труда для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотрен ст. ст. 92, 147 ТК РФ.
Правительство РФ, реализуя предоставленные ему федеральным законодателем полномочия, приняло Постановление от 20.11.2008 N 870, которым установило работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, по результатам аттестации рабочих мест следующие компенсации: сокращенную продолжительность рабочего времени - не более 36 часов в неделю в соответствии со ст. 92 ТК РФ; ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск - не менее семи календарных дней; повышение оплаты труда - не менее 4% тарифной ставки (оклада), установленной для различных видов работ с нормальными условиями труда (п. 1); поручило Минздравсоцразвития России в шестимесячный срок после вступления в силу данного Постановления установить в зависимости от класса условий труда и с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, сокращенную продолжительность рабочего времени, минимальную продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, минимальный размер повышения оплаты труда, а также условия предоставления указанных компенсаций (п. 2).
Таким образом, действующее законодательство РФ признает основанием для предоставления компенсаций работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, конкретные условия труда, определяемые по результатам аттестации рабочих мест, а не включение профессии, должности в какой-либо список или перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на соответствующие компенсации.
Порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 N 342н, определяет требования к проведению аттестации рабочих мест по условиям труда, оформлению и использованию результатов аттестации, предусматривая комплексную оценку условий труда на рабочем месте с учетом класса (подкласса) условий труда, установленного по результатам оценки соответствия условий труда гигиеническим нормативам.
Гигиенические критерии оценки факторов рабочей среды, тяжести и напряженности трудового процесса и гигиеническая классификация условий труда по показателям вредности и опасности определяет Руководство Р 2.2.2006-05 "Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда", утвержденное Роспотребнадзором 29.07.2005 и применяемое согласно его п. 1.2 с целью аттестации рабочих мест по условиям труда.
Руководство, исходя из степени отклонения фактических уровней физических, химических, биологических и иных факторов рабочей среды и трудового процесса от гигиенических нормативов, подразделяет условия труда по степени вредности и опасности на четыре класса: оптимальные, допустимые, вредные и опасные. Вредные условия труда по степени превышения гигиенических нормативов и выраженности изменений в организме работников разделяют на четыре степени вредности (классы 3.1 - 3.4). Следовательно, при установлении по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда 3 класса любой степени вредности работник независимо от того, поименована или нет его профессия, должность в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, имеет право на соответствующие компенсации в размерах, не ниже установленных Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870. Вместе с тем в случаях, когда по данной профессии, должности Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда предусмотрены более высокие компенсации работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, подлежит применению список, поскольку до настоящего времени не принят нормативный правовой акт, предусмотренный п. 2 Постановления Правительства РФ от 20.11.2008 N 870, позволяющий дифференцировать виды и размеры компенсаций в зависимости от степени вредности условий труда.
Исходя из изложенного следует признать, что положения нормативных актов бывшего Союза ССР, определяющие право работников на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, могут применяться в определенных случаях в части, не противоречащей законодательству РФ, и оснований для признания их недействующими в оспариваемой части не имеется.
Довод заявителя о том, что оспариваемыми положениями на него возлагается обязанность предоставлять компенсации за работу во вредных условиях труда в случаях, когда по результатам аттестации рабочих мест не установлено неблагоприятного воздействия на здоровье работника каких-либо вредных факторов, является необоснованным.
В соответствии с ч. 4 ст. 219 ТК РФ в случае обеспечения на рабочих местах безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест по условиям труда или заключением государственной экспертизы условий труда, компенсации работникам не устанавливаются.
В силу этой нормы и ст. 423 ТК РФ, если по результатам аттестации рабочих мест установлены оптимальные (1 класс) или допустимые (2 класс) условия труда, относящиеся к безопасным согласно п. 4.2 Руководства, положения Списка и Инструкции не могут применяться, как противоречащие законодательству РФ.
См.: решение Верховного Суда РФ от 14.01.2013 N АКПИ12-1570.
Этот вопрос часто становится предметом судебных споров. Например, суды полагают, что при установлении по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда 3 класса любой степени вредности работник независимо от того, поименована или нет его профессия, должность в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, имеет право на соответствующие компенсации.
Основанием для предоставления компенсаций за работу с вредными и (или) опасными условиями труда является результат оценки условий труда работника, осуществленной в ходе аттестации рабочих мест по условиям труда (ст. ст. 22, 209, 212 ТК РФ). Порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 N 342н, определяет требования к проведению аттестации рабочих мест по условиям труда, оформлению и использованию результатов аттестации, предусматривая комплексную оценку условий труда на рабочем месте с учетом класса (подкласса) условий труда, установленного по результатам оценки соответствия условий труда гигиеническим нормативам. Гигиенические критерии оценки факторов рабочей среды, тяжести и напряженности трудового процесса и гигиеническая классификация условий труда по показателям вредности и опасности определяет Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда, применяемое согласно его п. 1.2 с целью аттестации рабочих мест по условиям труда.
В Определении от 07.02.2013 N 135-О "По жалобе гражданина Силантьева Петра Иосифовича на нарушение его конституционных прав статьей 117 Трудового кодекса Российской Федерации" Конституционный Суд РФ указал на то, что, провозглашая право каждого на безопасные условия труда, на отдых и на охрану здоровья, Конституция РФ исходит из того, что здоровье человека является высшим неотчуждаемым благом. Сохранение и укрепление здоровья играют основополагающую роль в жизни общества и государства. Следовательно, для работников, которые заняты на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, требуются дополнительные гарантии, призванные компенсировать негативное воздействие этих условий на их здоровье. Компенсации устанавливаются на основании оценки объективно существующих условий труда на каждом рабочем месте, а не в зависимости от сугубо формального критерия - включения или невключения наименования соответствующей работы, профессии или должности в Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда.
Такой подход гарантирует обеспечение конституционных прав работников на безопасные условия труда, отдых и охрану здоровья и согласуется с целями трудового законодательства (ст. 1 ТК РФ).
Непринятие до настоящего времени нормативного правового акта, предусмотренного п. 2 Постановления Правительства РФ от 20.11.2008 N 870, позволяющего дифференцировать виды и размеры компенсаций в зависимости от степени вредности условий труда, не освобождает работодателей от обязанности по предоставлению указанных компенсаций всем работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, включая тех, чьи профессии, должности или выполняемая работа не предусмотрены списком, но работа которых в условиях воздействия вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса подтверждается результатами аттестации рабочих мест по условиям труда.
Таким образом, при установлении по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда 3 класса любой степени вредности работник независимо от того, поименована или нет его профессия, должность в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, имеет право на соответствующие компенсации в размерах, не ниже установленных Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870.
Предоставление иных мер, предусмотренных ТК РФ, включая дополнительный оплачиваемый отпуск, повышение оплаты труда, выдачу молока, дополнительных перерывов в работе и т.п., не освобождает работодателя от обязанности предоставить работнику, занятому на работах с вредными условиями труда, сокращенную продолжительность рабочего времени.
Поскольку по результатам аттестации рабочее место истца было аттестовано по факторам производственной среды и трудового процесса с классом 3.3, вывод суда об отказе в установлении истцу сокращенной продолжительности рабочего времени является неправомерным вследствие неправильного истолкования закона.
См.: Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 21.06.2013 N 33-3279/2013.
В случае неправомерного установления работникам, имеющим право на сокращенную рабочую неделю, полной нормы рабочего времени, 40 часов в неделю, переработка квалифицируется как сверхурочная работа и подлежит соответствующей компенсации.
Разрешая дело, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку действующим законодательством не предусмотрена сокращенная рабочая неделя для выездных фельдшеров скорой медицинской помощи. Суд также принял во внимание, что должность не поименована в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда.
Судебная коллегия считает выводы суда ошибочными, сделанными при неправильном применении норм материального права. Действующее законодательство, в частности ст. 92 ТК РФ, Постановление Правительства РФ от 20.11.2008 N 870, признает основанием для предоставления компенсаций работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, конкретные условия труда, определяемые по результатам аттестации рабочих мест, а не включение профессии, должности в список или перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на соответствующие компенсации.
Данная позиция подтверждается выводами, изложенными в решении Верховного Суда РФ от 14.01.2013 N АКПИ12-1570 по делу о проверке в порядке нормоконтроля п. 1 Постановления Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 "Об утверждении Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день". Определением Верховного Суда РФ от 28.03.2013 N АПЛ13-102 указанное решение Верховного Суда РФ оставлено без изменения. При этом в Определении отмечено, что для реализации поручения, названного в п. 2 Постановления Правительства РФ от 20.11.2008 N 870, работодатель, руководствуясь ст. ст. 92, 117, 147 и 219 ТК РФ, может самостоятельно по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда устанавливать одну или несколько компенсаций, повышенные или дополнительные компенсации за работу на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Виды, размеры и порядок предоставления соответствующих компенсаций устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом с учетом финансово-экономического положения работодателя.
Разрешая спор, суд первой инстанции не принял во внимание довод истца о том, что коллективным договором учреждения предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени при выполнении работ с вредными и (или) опасными условиями труда. Однако данный довод имеет существенное значение для правильного разрешения возникшего спора.
Согласно п. 4.1 коллективного договора МУЗ "С" на 2010 - 2013 гг. нормальная продолжительность рабочего времени в МУЗ "С" не может превышать 36 часов для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Поскольку вредные условия труда подтверждены картой аттестации рабочего места, действующее законодательство признает основанием для предоставления работнику 36-часовой рабочей недели в случае его занятости на работе с вредными условиями труда, определяемыми по результатам аттестации рабочего места, а коллективный договор устанавливает данную компенсацию без указания конкретного списка должностей (работ), то требование Р. об установлении 36-часовой рабочей недели основано на законе.
Между тем так как коллективный договор учреждения предусматривает установление 36-часовой рабочей недели для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и не требует дополнительного установления в судебном порядке, а фактически данная компенсация ответчиком не предоставляется, то за Р. необходимо признать право на установление 36-часовой рабочей недели.
Фактические обстоятельства дела свидетельствуют, что истец выполнял трудовую функцию в течение рабочей недели продолжительностью более 36 часов. При установленных судебной коллегией обстоятельствах переработка в течение рабочей недели квалифицируется как сверхурочная работа, которая подлежит оплате в порядке ст. 152 ТК РФ.
В силу ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных ч. ч. 1 и 2 данной статьи, они могут быть восстановлены судом.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ в своих постановлениях, предусмотренный ст. 392 ТК РФ сокращенный срок для обращения в суд и правила его исчисления направлены на быстрое и эффективное восстановление нарушенных прав работника и по своей продолжительности этот срок является достаточным для обращения в суд (Определения от 12.07.2005 N 312-О, от 15.11.2007 N 728-О-О, от 21.02.2008 N 73-О-О, от 05.03.2009 N 295-О-О).
В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.
Из представленных доказательств следует, что Р. ежемесячно получал расчетные листки по видам оплаты труда (заработной платы) и был ознакомлен с картой аттестации рабочего места по условиям труда.
Данные обстоятельства свидетельствовали о том, что Р. знал о нарушенном праве на установление 36-часовой рабочей недели, однако в суд за разрешением индивидуального трудового спора обратился по истечении установленного законом срока.
С учетом положений ст. 392 ТК РФ требования Р. подлежат удовлетворению в пределах срока, установленного этой статьей. Доводы истца о том, что он не знал о своем праве на установление 36-часовой рабочей недели, не могут быть признаны уважительной причиной пропуска срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 23.05.2013 N 33-2539/2013.
6. Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда установлены ограничения по различным отраслям народного хозяйства, а также общеотраслевые работы, как, например, руководители, специалисты и служащие, выполняющие работы на высоте над уровнем моря от 2301 м до 3000 м и выше, кессонщики-аппаратчики, занятые на кессонных работах, мастера, занятые на участках очистки, оплавки и рихтовки кузовов автомобилей с применением свинцовых сплавов, и т.д. Порядок применения Списка установлен Инструкцией о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, в соответствии с которой право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день имеют рабочие, инженерно-технические работники и служащие, профессии и должности которых предусмотрены по производствам и цехам в соответствующих разделах Списка независимо от того, в какой отрасли народного хозяйства находятся эти производства и цехи (п. 4).
Бригадирам, помощникам и подручным рабочим, профессии которых предусмотрены в списке, дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день предоставляются той же продолжительности, что и рабочим соответствующих профессий (п. 7 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда).
Сокращенный рабочий день согласно указанной в Списке продолжительности устанавливается рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим лишь в те дни, когда они заняты во вредных условиях труда не менее половины сокращенного рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности.
При записи в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда "постоянно занятый" или "постоянно работающий" сокращенный рабочий день согласно указанной в списке продолжительности устанавливается рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим лишь в те дни, когда они фактически заняты во вредных условиях труда в течение всего сокращенного рабочего дня (п. 19 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда).
Рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, профессии и должности которых не включены в список, но выполняющим в отдельные дни работу в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, сокращенный рабочий день устанавливается в эти дни той же продолжительности, что и рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, постоянно занятым на этой работе (п. 20 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда).
В тех случаях, когда рабочие, инженерно-технические работники и служащие в течение рабочего дня были заняты на разных работах с вредными условиями труда, где установлен сокращенный рабочий день различной продолжительности, и в общей сложности проработали на этих участках более половины максимальной продолжительности сокращенного дня, их рабочий день не должен превышать шести часов (п. 21 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда).
Рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим сторонних организаций (строительных, строительно-монтажных, ремонтно-строительных, пусконаладочных и др.) и работникам вспомогательных и подсобных цехов предприятия (механического, ремонтного, энергетического, контрольно-измерительных приборов и автоматики и др.) в дни их работы в действующих производствах, цехах и на участках с вредными условиями труда, где как для основных работников, так и для ремонтного и обслуживающего персонала этих производств, цехов и участков установлен сокращенный рабочий день, также устанавливается сокращенный рабочий день в порядке, предусмотренном п. п. 19 и 21 Инструкции (п. 22 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда).
7. Часть 3 комментируемой статьи отсылает к другим статьям ТК РФ и иным федеральным законам, определяющим перечень работников, которым может устанавливаться сокращенная продолжительность рабочего времени. К ним, в частности, относятся:
- граждане, занятые на работах с химическим оружием. В зависимости от категории работ им устанавливается сокращенная 24-часовая или 36-часовая рабочая неделя (ст. 5 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием");
- медицинские работники. В зависимости от должности и (или) специальности, характера и условий труда им устанавливается сокращенная 24-часовая, 30-часовая, 33-часовая и 36-часовая неделя. Например, 36-часовая сокращенная рабочая неделя устанавливается врачам, в том числе врачам - руководителям структурного подразделения в инфекционных больницах, отделениях, палатах, кабинетах, кожно-венерологических диспансерах, отделениях, кабинетах (Постановление Правительства РФ от 14.02.2003 N 101 "О продолжительности рабочего времени медицинских работников в зависимости от занимаемой ими должности и (или) специальности");
- женщины, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Для них коллективным договором или трудовым договором устанавливается 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами (ст. 320 ТК РФ);
- женщины, работающие в сельской местности. У такой категории работников есть право на 36-часовую рабочую неделю, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена иными законодательными актами (Постановление Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 N 298/3-1 "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе");
- члены летного экипажа и бортоператоры. Для этой категории работников нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 36 часов в неделю (п. 6 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса России от 21.11.2005 N 139);
- диспетчеры службы движения, осуществляющие непосредственное управление движением воздушных судов. Нормальная продолжительность рабочего времени такого работника не может превышать 36 часов в неделю, т.е. продолжительность ежедневной работы (смены) составляет 7,2 часа с понедельника по пятницу включительно с двумя выходными днями в субботу и воскресенье (п. 5 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса России от 30.01.2004 N 10);
- педагогические работники организаций, осуществляющих образовательную деятельность. Для этой категории устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени - не более 36 часов в неделю (ст. 333 ТК РФ).
8. В том случае, когда трудовой договор с работником не был заключен либо в нем не была установлена сокращенная продолжительность рабочего времени в нарушение требований действующего законодательства, работодатель может быть обязан в судебном порядке установить работнику сокращенную продолжительность рабочей недели с момента фактического начала трудовых отношений.
Как выяснено судом и следует из материалов дела, согласно выписке из приказа исполняющего обязанности главного врача МУЗ "Г" С. состоит в трудовых отношениях с ответчиком в должности логопеда центра психотерапевтического и восстановительного лечения для больных с нарушением мозгового кровообращения, травм, нейроинфекций. Трудовой договор с С. на момент трудоустройства заключен не был.
Дополнительным соглашением к трудовому договору определены существенные условия труда С., в том числе должностной оклад, размер выплат компенсационного и стимулирующего характера.
Из представленных образцов трудовых договоров, акта и дополнительного соглашения видно, что ответчик предлагал варианты трудовых договоров для подписания С., однако от их заключения она отказалась.
Возлагая на ответчика обязанность по заключению с С. трудового договора с установлением продолжительности рабочей недели 18 часов, суд обоснованно исходил из положений ст. 92 ТК РФ, в соответствии с которой ТК РФ и иными федеральными законами может устанавливаться сокращенная продолжительность рабочего времени для других категорий работников (педагогических, медицинских и других работников).
Приказом Минобрнауки России от 24.12.2010 N 2075 "О продолжительности рабочего времени (норме часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников" логопедам учреждений здравоохранения и социального обслуживания устанавливается норма 18 часов в неделю.
Поскольку указанный Приказ вступил в законную силу 4 августа 2011 г., суд сделал правильный вывод об установлении истице рабочей недели продолжительностью 18 часов с указанной даты.
См.: Кассационное определение Мурманского областного суда от 16.11.2011 N 33-3222.
9. Работа за пределами сокращенной рабочей недели является сверхурочной в силу ст. 99 ТК РФ.
Вступившими в законную силу решениями Дзержинского районного суда г. Нижний Тагил от 25.01.2011 и от 23.01.2012 закреплено право Ц. на установление сокращенной продолжительности рабочей недели в 36 часов.
Учитывая, что решения суда от 25.01.2011 и от 23.01.2012 имеют преюдициальное значение для рассмотрения данного спора в силу ст. 61 ГПК РФ, поскольку в нем участвуют те же лица (Ц. и ОАО "НПК "У"), суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в части установления истцу 36-часовой продолжительности рабочей недели.
В связи с этим работа, осуществляемая Ц. за период с января по март 2012 года за пределами 36-часовой рабочей недели, является сверхурочной в силу ст. 99 ТК РФ.
См.: Определение Свердловского областного суда от 06.09.2012 N 33-10659/2012.
10. Комментируемая статья не предусматривает дополнительной обязанности работодателя каким-либо образом закреплять сокращенный рабочий день для работников отдельных категорий в локальных нормативных актах.
Например, отсутствие в правилах внутреннего трудового распорядка сведений о продолжительности рабочего времени для работников-инвалидов, при условии что такие нормы включены в трудовые договоры с ними, не нарушает законодательство РФ и трудовые права таких лиц.
В силу ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).
Согласно ч. 3 ст. 57 ТК РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч. 1 названной статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
Частью 5 ст. 57 ТК РФ предусмотрено, что по соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации прав или исполнения обязанностей.
Таким образом, как следует из указанных выше правовых норм, в правила внутреннего трудового распорядка в обязательном порядке должны быть включены действующие на предприятии общие нормы о режиме рабочего времени и времени отдыха работников.
В том случае, если режим рабочего времени и времени отдыха конкретного работника отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, все требования трудового законодательства, в том числе нормы о режиме рабочего времени и времени отдыха, в отношении данного работника подлежат обязательному включению в трудовой договор, заключаемый с таким работником.
Из представленных копий трудовых договоров инвалидов Т., А., Л. усматривается, что в трудовых договорах Т. и А., в разделе "Рабочее время и время отдыха", указано, что данным работникам установлена сокращенная рабочая неделя в соответствии со ст. 92 ТК РФ; в п. п. 5.3 - 5.5 договора перечислены особенности режима работы и отпуска данных работников с учетом их статуса. К трудовому договору с инвалидом Л. заключено дополнительное соглашение от 23.04.2010, которым в п. 5.1 трудового договора "Рабочее время и время отдыха" внесены изменения и указано, что работнику устанавливается сокращенная продолжительность рабочей недели и ежегодный отпуск продолжительностью 30 календарных дней.
Из пояснений представителей ответчика в суде кассационной инстанции следует, что указанные выше условия о времени труда и отдыха инвалидов не были включены в трудовой договор с Л. при его заключении, поскольку инвалидность у Л. была установлена в период действия данного трудового договора, в связи с чем было заключено дополнительное соглашение от 23.04.2010.
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие в правилах внутреннего трудового распорядка ФГУП "С" сведений о продолжительности рабочего времени и времени отпуска для работников - инвалидов I и II групп не является нарушением законодательства и не влечет нарушения трудовых прав таких лиц.
Таким образом, поскольку в силу положений ст. ст. 2 - 4 ГПК РФ целью гражданского судопроизводства является защита лишь нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, суд правомерно отказал в удовлетворении требований прокурора.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.05.2011 N 7022.
Статья 93. Неполное рабочее время
Комментарий к статье 931. Как указано в ст. 57 ТК РФ, обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). Условие об установлении работнику неполного рабочего времени, таким образом, является обязательным для включения в трудовой договор.
Неполное рабочее время - это особый вид рабочего времени, устанавливаемый по соглашению сторон трудового договора либо в случаях, предусмотренных ТК РФ, предусматривающий уменьшение общей продолжительности рабочего времени работника по сравнению с нормой рабочего времени, установленной у данного работодателя.
Неполное рабочее время следует отличать от сокращенного рабочего времени. В отличие от сокращенного рабочего времени неполное рабочее время:
- устанавливается по соглашению сторон трудового договора либо вводится по инициативе одной из сторон в порядке и случаях, предусмотренных ТК РФ;
- оплачивается пропорционально отработанному времени;
- составляет любое количество часов, являясь предметом договоренности сторон.
Неполное рабочее время может выражаться в форме неполного рабочего дня (смены), неполной рабочей недели либо в сочетании вышеназванных двух видов. При неполном рабочем дне (смене) продолжительность работы в течение дня сокращается при сохранении продолжительности рабочей недели (рабочего графика сменности). Так, работник вместо восьми часов с понедельника по пятницу включительно может, например, работать по шесть часов.
Неполная рабочая неделя представляет собой сокращение количества рабочих дней на неделе с сохранением продолжительности рабочего дня (смены). Например, вместо пятидневной рабочей недели по восемь часов работник трудится четыре дня в неделю, с понедельника по четверг включительно, по восемь часов.
Сочетание полного рабочего дня (смены) и неполной рабочей недели возможно при одновременном уменьшении количества рабочих дней в неделю и продолжительности рабочего дня. Например, такой вид неполного рабочего времени применяется при трехдневной рабочей неделе по пять часов в день у работника, занятого у работодателя, нормальным режимом работы у которого предусмотрена пятидневка с восьмичасовым рабочим днем.
Указанные режимы труда могут предусматривать разделение продолжительности ежедневной работы на части, например доставка утренней и вечерней почты, продажа газет и журналов и т.д. (Положение о неполном рабочем времени).
Причем неполным рабочее время будет считаться, даже если стороны придут к соглашению уменьшить его даже на один час по сравнению с нормальной продолжительностью рабочего времени.
Так, судами установлено, что основанием для отказа учреждению в принятии к зачету произведенных расходов явился вывод фонда об отсутствии у работника учреждения права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, поскольку установленный названному работнику режим работы не может считаться режимом неполного рабочего времени.
При принятии судебных актов суды руководствовались положениями ст. ст. 91, 93 ТК РФ, Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", ст. 13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей". При этом суды исходили из того, что правом на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком воспользовался отец ребенка - Л., которому на основании приказа установлен режим неполного рабочего времени (39 часов в неделю вместо 40), факт нахождения лица в трудовых отношениях с учреждением, а также фактическое выполнение трудовых обязанностей не опровергаются. Трудовым кодексом РФ не установлено, на какое время должна быть уменьшена продолжительность рабочего дня (смены), чтобы указанный режим можно было отнести к режиму неполного рабочего времени.
Названные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении учреждением условий, необходимых для получения средств на возмещение пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет.
См.: Определение ВАС РФ от 11.04.2013 N ВАС-4041/13.
2. Неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон трудового договора как при заключении оного, так и в любое иное время. Для оформления соглашения об установлении работнику неполного рабочего времени по соглашению сторон достаточно заключить дополнительное соглашение к трудовому договору в письменной форме и отразить соответствующие изменения в приказе. В трудовую книжку сведения об установлении работнику неполного рабочего времени не вносятся.
Комментируемая статья предусматривает закрытый перечень случаев, когда работодатель обязан установить работнику неполное рабочее время. Во всех иных случаях работник может просить работодателя об установлении неполного рабочего времени, но работодатель вправе отказать работнику в просьбе.
К субъектам, имеющим право требовать установления им неполного рабочего времени, относятся:
- беременные женщины;
- один из родителей (опекун, попечитель), имеющий ребенка в возрасте до 14 лет;
- один из родителей (опекун, попечитель), имеющий ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет;
- лица, осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными актами РФ.
При этом вышеуказанным категориям работников работодатель обязан установить неполное рабочее время, причем в тех пределах, о которых заявляет работник, имеющий право на данную гарантию.
Истица Д. была принята на работу в конструкторское бюро на должность вице-президента по финансам. Приказом от 22.06.2011 ей предоставлен отпуск по уходу за ребенком с 23.06.2011 по 24.07.2012.
10 ноября 2011 г. Д. обратилась с заявлением об установлении ей в период нахождения в отпуске неполного рабочего времени (неполной рабочей недели). В конструкторском бюро действуют правила внутреннего трудового распорядка, п. 5.6 которых предусматривает возможность установления неполного рабочего времени.
Приказом исполняющего обязанности председателя правления банка от 31.12.2010 в данный пункт внесены изменения, абз. 23 предусматривает, что продолжительность неполного рабочего дня устанавливается в отношении руководителя высшего звена - два часа в день, руководителя среднего звена - четыре часа в день, специалиста - шесть часов в день, с учетом производственных, административных условий, выполняемой функции, участия в рабочем процессе, уровня принимаемых решений, обеспечения социальной, медицинской и правовой защиты. Данные положения противоречат положениям ст. ст. 93, 256 ТК РФ, поскольку продолжительность неполного рабочего времени определяется только соглашением сторон трудового договора, тогда как в правилах работодателем установлена продолжительность неполного рабочего времени фактически без соответствующего соглашения с работником.
На основании перечисленных обстоятельств суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого предписания Государственной инспекции труда в г. Москве от 16.01.2012, поскольку заявитель - конструкторское бюро - нарушил требования трудового законодательства.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 26.09.2012 N 11-18899/12.
Однако, несмотря на закрытый перечень лиц, имеющих право требовать предоставления им неполного рабочего времени, законодательством предусмотрены и иные категории лиц, которые имеют право требовать установления неполного рабочего времени. Например, согласно ст. 23 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" инвалидам, занятым в организациях независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, создаются необходимые условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида. В том случае, если индивидуальной программой реабилитации инвалида ему разрешена работа по прежней должности, но рекомендован неполный рабочий день, перед работодателем встает дилемма: как квалифицировать эти отношения? Как требование о введении неполного рабочего времени или как требование о переводе? С формальной точки зрения, трудовая функция в данном случае не меняется, поэтому трактовать как необходимость в переводе на другую работу подобную рекомендацию нельзя. С другой стороны, инвалиды не включены в перечень лиц, которым по их требованию работодатель обязан предоставить работу на условиях неполного рабочего времени. Представляется, что ввиду императивности формулировки Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" работодатель все-таки обязан организовать работнику-инвалиду, нуждающемуся в неполном рабочем времени согласно индивидуальной программе реабилитации инвалида, соответствующие условия труда, установив неполный рабочий день.
Обратите внимание: потребность в том, чтобы работник работал полный рабочий день, при наличии у него права на неполное рабочее время, не может стать поводом для расторжения трудового договора в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Согласно п. 5.1 трудового договора К. была установлена неполная рабочая неделя продолжительностью 16 часов с рабочими днями вторник, среда.
В обоснование законности увольнения истицы по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ представитель ответчика в суде первой инстанции пояснил, что в 2011 году в связи с увеличением объема работ возникла необходимость работы юрисконсульта с нормальной продолжительностью рабочего времени, в подтверждение чего ответчиком в судебном заседании представлены служебные записки менеджера по персоналу Ш., директора по стратегическому развитию Ю., главного бухгалтера Х.
В связи с указанными обстоятельствами уведомлением от 29.04.2011 истице предлагалось с 1 июля 2011 г. работать в режиме пятидневной рабочей недели продолжительностью 40 часов с выходными днями в субботу и воскресенье. Поскольку она в письменном виде отказалась работать в указанных условиях, приказом от 30.06.2011 К. была уволена по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается в случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ).
Согласно положениям ст. 74 ТК РФ допускается изменение определенных сторонами условий трудового договора по инициативе работодателя (за исключением изменения трудовой функции работника), но только в том случае, когда условия трудового договора не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда у работодателя (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины).
В соответствии со ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Кроме того, работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе в том числе одного из родителей, имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет).
Из материалов дела следует, что истица имеет ребенка в возрасте до 14 лет, в связи с чем ответчик при заключении трудового договора с ней правомерно выполнил свою обязанность по установлению неполной рабочей недели.
Довод ответчика о том, что в связи с увеличением объема работ работа К. в офисе в течение двух дней в неделю невозможна и создает затруднения, суд обоснованно отклонил, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о проводимых изменениях организационных или технологических условий труда, в технике и технологии производства, структурной реорганизации производства, а поэтому приведенные выше обстоятельства не являются основанием для увольнения работника, который отказался работать в ином режиме, чем было установлено при заключении трудового договора, по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Увеличение объема работ у ответчика и необходимость выполнения юрисконсультом своих должностных обязанностей в условиях нормальной продолжительности рабочего времени, установленной ст. 91 ТК РФ, само по себе не может быть расценено как изменение организационных или технологических условий труда, проведение структурной реорганизации, которые повлекли за собой изменение условий трудового договора с истцом.
Суд верно указал, что в силу положений ст. 93 ТК РФ одностороннее соглашение об установлении работнику неполного рабочего дня (смены) или неполной рабочей недели родителю, имеющему ребенка в возрасте до 14 лет, недопустимо.
При таких обстоятельствах увольнение К. по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ произведено незаконно, а поэтому она в соответствии с требованиями ст. 394 ТК РФ правомерно восстановлена судом на работе в ранее занимаемой должности.
См.: Определение Московского городского суда от 22.12.2011 N 33-42757.
3. В подтверждение своего права на установление неполного рабочего времени работнику следует предоставить соответствующий документ: справку о наличии беременности, свидетельство о рождении ребенка (документы об установлении опеки, попечительства), документ, свидетельствующий об установлении инвалидности ребенку работника (находящемуся под опекой, попечительством), медицинское заключение о наличии больного члена семьи, нуждающегося в постоянном уходе. К лицам, нуждающимся в постоянном уходе, например, могут быть отнесены престарелые лица, нуждающиеся по заключению лечебного учреждения в постоянном постороннем уходе либо достигшие возраста 80 лет (Указ Президента РФ от 26.12.2006 N 1455 "О компенсационных выплатах лицам, осуществляющим уход за нетрудоспособными гражданами").
4. Возможна ситуация, когда неполное рабочее время может быть введено по инициативе работодателя. Согласно ст. 74 ТК РФ в случае, когда причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.
Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.
Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Режим неполного рабочего времени может быть введен либо по соглашению между работником и работодателем, либо с соблюдением требований, установленных ст. 74 ТК РФ.
Как следует из Приказа ООО "М", для его работников введен неполный рабочий день: четыре часа с 09:00 до 13:00 либо с 13:00 до 17:00 при пятидневной рабочей неделе.
В материалах дела отсутствует письменное соглашение между А. и работодателем ООО "М" на изменение существенных условий трудового договора, как этого требует императивная норма ст. 72 ТК РФ.
Не может быть признана обоснованной ссылка ответчика на ст. 74 ТК РФ, согласно которой допускается изменение условий трудового договора по инициативе работодателя (при условии предупреждения об этом работника в письменной форме не позднее чем за два месяца), поскольку в ст. 74 предусмотрены случаи, когда определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменение в технике или технологии производства, структурная реорганизация производства, другие аналогичные причины).
Доказательств наличия таких изменений в условиях труда ООО "М" ответчиком не представлено. Кроме того, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что истец А. в письменной форме за два месяца до введения режима неполного рабочего дня был предупрежден о предстоящем изменении условий трудового договора и до его сведения были доведены причины, вызвавшие необходимость таких изменений (ст. 74 ТК РФ). Подписи А. о его ознакомлении с приказом ООО "М" также не имеется.
См.: Определение Нижегородского областного суда от 21.09.2010 N 33-8374.
Введение режима неполного рабочего времени исходя из формулировки ст. 74 ТК РФ производится в порядке, предусмотренном для принятия локальных нормативных актов (ст. 372 ТК РФ) с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Буквальное толкование ст. 74 ТК РФ не позволяет сделать однозначного вывода о необходимости предупреждения работников о введении режима неполного рабочего времени за два месяца до введения подобных изменений, однако такая точка зрения находит отражение в имеющейся судебной практике.
Из приказа от 12.10.2011 следует, что с 13 октября 2011 г. на предприятии вводится режим неполного рабочего времени, неполная рабочая неделя для работников всех подразделений завода, работающих по графику пятидневной рабочей недели, путем установления дополнительных для всех нерабочих дней: 14, 20, 21, 28 октября.
Приказом от 26.10.2011 неполный режим рабочего времени (неполная рабочая неделя) продлен для работников всех подразделений. Приказом от 05.12.2011 неполный режим рабочего времени продлен на декабрь 2011 года; Приказом от 26.12.2011 продлен режим неполного рабочего времени на январь 2012 года; Приказом от 30.01.2012 продлен режим неполного рабочего времени на февраль 2012 года; Приказом от 03.03.2012 продлен режим неполного рабочего времени на март 2012 года; Приказом от 29.03.2012 продлен режим неполного рабочего времени на апрель 2012 года.
Ответчик полагал, что право работодателя на установление неполной рабочей недели было предусмотрено условиями трудовых договоров, заключенных с истцами, а потому не требовалось предварительно за два месяца предупреждать работников о введении неполного режима рабочего времени. Этот же довод приведен ответчиком в апелляционной жалобе.
Согласно ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.
Суд, удовлетворяя требования истцов, пришел к правильному выводу о том, что приведенная правовая норма позволяет при приеме на работу установить по соглашению между работником и работодателем неполную рабочую неделю. При этом, принимая во внимание, что истцы приняты на работу по трудовым договорам, предусматривающим нормальную продолжительность рабочего времени - 40 часов в неделю, работодатель в силу положений ст. 74 ТК РФ обязан предупредить работника о введении неполного режима рабочего времени.
Доказательства, подтверждающие уведомление работников в письменной форме не позднее чем за два месяца об изменении определенных сторонами условий трудовых договоров, ответчик суду не представил.
Довод о том, что неполная рабочая неделя была введена приказом от 12.10.2011, действие которого в последующем было неоднократно продлено, а потому незаконным может быть признано введение режима неполного рабочего времени только в первые два месяца действия приказа, обоснованно не принят судом во внимание, так как каждый последующий приказ вводил ограничение режима неполного рабочего времени только на один месяц, что не давало работникам оснований полагать, что введен такой режим был на срок, превышающий два и более месяца.
Таким образом, придя к правильному выводу о том, что изменение определенных сторонами условий трудового договора относительно режима рабочего времени произведено ответчиком с нарушением положений ст. ст. 74, 93 ТК РФ и это повлекло наступление для работников неблагоприятных последствий в виде получения заработной платы в меньшем размере, чем это предусмотрено трудовым договором, суд удовлетворил требования истцов о взыскании недополученной заработной платы.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Хакасия от 04.09.2012 N 33-1865/2012.
5. Продолжительность неполного рабочего времени (рабочего дня (смены), недели) не ограничена ТК РФ и согласовывается сторонами в дополнительном соглашении либо устанавливается в пределах, указанных в заявлении работника (решении работодателя). Однако в настоящее время сохраняет свою силу Положение о неполном рабочем времени, действующее в части, не противоречащей ТК РФ. Согласно п. 8 указанного Положения при установлении режимов труда с неполным рабочим временем, предусмотренных названным пунктом, продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее четырех часов и рабочей недели - менее 20 - 24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе. Представляется, что данная норма является не обязательной, а рекомендательной ввиду ее неоднозначности (указания на то, что подобная продолжительность вводится "как правило") и отсутствия каких-либо ограничений свободы сторон в достижении соглашения на этот счет в ТК РФ.
При этом соглашение по поводу установления неполного рабочего времени сторонами действительно должно быть достигнуто. Но работник, утверждающий, что на него было оказано давление в этой ситуации, должен быть готов представить в суд соответствующие доказательства.
Согласно дополнительному соглашению от 01.09.2005 между индивидуальным предпринимателем Ф. и истицей установлена с 1 мая 2008 г. оплата труда в размере 6 тыс. руб. В своем заявлении от 01.03.2008 она просит индивидуального предпринимателя Ф. в связи с производственной необходимостью установить неполное рабочее время с 1 мая 2008 г.
Приказом от 30.04.2008 продавец была переведена в режим гибкого неполного рабочего времени, о чем имеется ее подпись в данном приказе.
Согласно штатному расписанию в магазине продавцы работали неполное рабочее время и заработная плата составляла 3 тыс. руб. О том же свидетельствует и Унифицированная форма N Т-49, из которой следует, что работница получала заработную плату в размере 3 тыс. руб.
Поскольку судом установлено, что истица собственноручно написала заявление о переводе ее на неполную рабочую неделю с 1 мая 2008 г., о чем соответственно работодателем был издан приказ, суд также обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании задолженности по заработной плате за период с 1 мая 2008 г. по 31 декабря 2009 г.
Довод жалобы о том, что заявление о работе в неполном рабочем режиме было написано работницей под давлением, судебной коллегией не может быть принят во внимание, поскольку доказательств тому материалы дела не содержат и в суде кассационной инстанции такие доказательства не представлены.
См.: Кассационное определение Волгоградского областного суда от 29.07.2010 N 33-8168.
Согласно п. 9 Положения о неполном рабочем времени перерыв для отдыха и питания предоставляется женщинам, работающим неполное рабочее время, если продолжительность рабочего дня (смены) превышает четыре часа. Время начала и окончания указанного перерыва устанавливается администрацией по согласованию с представительным органом работников и с учетом пожеланий работницы. Перерыв не включается в рабочее время.
Представляется, что вышеуказанная норма противоречит императивному указанию ст. 108 ТК РФ об обязательном предоставлении в течение рабочего дня (смены) перерыва для отдыха и питания. Кроме того, работнику должны предоставляться и иные перерывы, предусмотренные действующими нормативными правовыми актами и правилами внутреннего трудового распорядка работодателя. Например, работникам, постоянно работающим с компьютерами, должны предоставляться перерывы в работе для профилактики профессиональных заболеваний (Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 03.06.2003 N 118 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03").
6. Срок, на который вводится неполное рабочее время, не является обязательным условием его введения, однако представляется, что стороны, достигшие соглашения о введении неполного рабочего времени работнику, должны определиться со сроком, на который вводится это условие, в противном случае он будет неопределенным, т.е. условие будет постоянно.
В том случае, когда неполное рабочее время вводится по требованию работника, срок, по логике вещей, не должен превышать срока существования обстоятельств, дающих права работнику требовать установления неполного рабочего времени (срок беременности, возраст ребенка, срок ухода за членом семьи). Положение о неполном рабочем времени предусматривает, что неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон как без ограничения срока, так и на любой удобный для работницы срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т.д. (п. 4). Представляется, что согласие работодателя на продление применения неполного рабочего времени за пределы срока действия обстоятельств, дающих право работнику требовать его установления, является доброй волей работодателя и приравнивается к введению неполного рабочего времени по соглашению сторон.
В приказе (распоряжении) о приеме женщин, имеющих детей, на работу с неполным рабочим временем указываются срок работы, продолжительность рабочего времени и его распорядок в течение рабочего дня или недели, необходимость профессионального обучения или переквалификации и другие условия (п. 5 Положения о неполном рабочем времени).
По инициативе работодателя режим неполного рабочего времени может быть введен на срок до шести месяцев. В дальнейшем введение неполного рабочего времени возможно только по соглашению между работником и работодателем.
Как следует из материалов дела, режим неполной рабочей недели был введен в ОАО "Ф" по инициативе работодателя на срок до шести месяцев с 1 апреля по 30 сентября 2009 г.
С 1 октября 2009 г. по 31 марта 2010 г. неполная рабочая неделя на предприятии введена на основании личных заявлений работников в соответствии со ст. 93 ТК РФ.
В октябре 2009 года, до момента увольнения, Ф. работал полную рабочую неделю и соглашения между ним и работодателем относительно введения неполной рабочей недели не заключалось. С учетом изложенного судебная коллегия считает, что, поскольку законом предусмотрена возможность введения неполной рабочей недели на срок до шести месяцев, а впоследствии неполный рабочий день или неполная рабочая неделя могут быть установлены только по соглашению между работником и работодателем, а между Ф. и ОАО "Ф" такого соглашения на период с 1 октября 2009 г. по 31 марта 2010 г. не достигнуто, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет причитающихся истцу сумм выходного пособия должен быть осуществлен исходя из пятидневной рабочей недели.
См.: Кассационное определение Ярославского областного суда от 06.05.2010 N 33-2122/2010.
7. Конвенция МОТ от 24.06.1994 N 175 "О работе на условиях неполного рабочего времени", до настоящего момента, правда, не ратифицированная Россией, предписывает странам - участницам Конвенции принимать меры, соответствующие национальному законодательству и практике, обеспечивающие, чтобы трудящиеся, занятые неполное рабочее время, не получали, единственно по причине того, что они заняты неполное рабочее время, основную зарплату, рассчитываемую на почасовой основе, по итогам работы предприятия или сдельно, которая была бы меньше, чем рассчитываемая теми же методами основная заработная плата трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации (ст. 5). ТК РФ не содержит подобной оговорки, но, учитывая положение о пропорциональной оплате отработанного времени или оплате в зависимости от выполненного объема работ, закрепленное ч. 2 ст. 93 ТК РФ, следует сделать вывод о том, что оплата производится по ставкам, равным ставкам работников, занятых полное рабочее время, что полностью соответствует как Конвенции, так и одному из основных принципов трудового права - равной оплате за труд равной ценности, закрепленных ст. 22 ТК РФ.
8. Работа на условиях неполного рабочего времени оплачивается пропорционально отработанному времени или выполненному объему работ. При этом оплата труда работника с неполным рабочим временем при почасовой оплате в любом случае будет ниже, чем оплата труда работника, отрабатывающего полную норму рабочего времени (не принимая во внимание дополнительные выплаты, разумеется). Однако при оплате труда от выработки размер заработной платы не зависит от количества проработанных часов и вполне может быть сопоставимым у работников с полным и неполным рабочим временем. Работая на условиях неполного рабочего времени, работник может получать зарплату ниже установленного МРОТ.
Довод апелляционной жалобы о том, что ответчиком был установлен оклад, размер которого меньше МРОТ, что является нарушением закона, не принимается судом во внимание.
В соответствии со ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.
В силу ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем может устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ. Учитывая, что истица работала на условиях неполного рабочего времени, размер ее оклада соответствует условиям работы с неполным рабочим днем.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.08.2012 N 33-11303/2012.
Работа на условиях неполного рабочего времени не влияет на продолжительность отпуска работника, его трудового стажа и т.п. Согласно Положению о неполном рабочем времени дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день женщинам, имеющим детей и работающим неполное рабочее время, может предоставляться в том случае, если трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем. Продолжительность этого отпуска устанавливается работодателем по согласованию с представительным органом работников с учетом степени напряженности труда и занятости во внеурочное время.
Женщинам, работающим неполное рабочее время в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск по этим основаниям, засчитываются лишь те дни, в которые работница фактически была занята во вредных условиях труда не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности (п. п. 13, 14 Положения о неполном рабочем времени).
Период работы на условиях неполного рабочего времени женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, включается в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
Труд работников, работающих на условиях неполного рабочего времени, регулируется ст. 93 ТК РФ, которой предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
Следовательно, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условиях неполного рабочего времени, имеет право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается в том числе время фактической работы (ст. 121 ТК РФ).
Таким образом, все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
См.: Кассационное определение Верховного суда Республики Мордовия от 21.02.2012 N 33-297/13.
Труд работников, работающих на условиях неполного рабочего времени, регулируется в соответствии со ст. 93 ТК РФ, которой предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
Положение о неполном рабочем времени предусматривает общие и специальные правовые нормы, обеспечивающие женщинам более благоприятные условия для сочетания ими функций материнства с профессиональной деятельностью и участием в общественной жизни.
При этом в п. 12 указанного Положения также закреплено, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений продолжительности ежегодного отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается в том числе время фактической работы (ст. 121 ТК РФ).
Следовательно, все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
Таким образом, вопреки позиции автора кассационной жалобы, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условиях неполного рабочего времени, имеет право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска. Каких-либо исключений из общего порядка предоставления отпусков для женщин, работающих на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, трудовое законодательство не предусматривает.
Суд признал незаконным отказ работодателя предоставить истице отпуск.
См.: Определение Алтайского краевого суда от 01.02.2012 N 33-870/12.
Статья 94. Продолжительность ежедневной работы (смены)
Комментарий к статье 941. Общая продолжительность рабочей недели установлена ст. 91 ТК РФ. Распределение рабочего времени по дням в рамках установленной недельной продолжительности максимальным пределом не ограничено, за исключением отдельных категорий работников. Для других категорий работников продолжительность ежедневной работы (смены) устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, соглашением исходя из нормальной еженедельной продолжительности рабочего времени, которая не должна превышать 40 часов (письмо Роструда от 01.03.2007 N 474-6-0 "Многосменный режим работы"). Таким образом, на практике нередки случаи привлечения работников не только к восьми- или семичасовой работе, что практикуется при пятидневной или шестидневной рабочей неделе, но и к работе по 12 часов или даже по 24 часа, т.е. полные сутки. Подобная продолжительность рабочего дня возможна при сменном режиме работы либо при рабочей неделе с предоставлением выходных дней по скользящему графику.
При этом определенная расписанием продолжительность ежедневной работы работника не должна превышать установленную ст. 94 ТК РФ норму рабочего времени.
Согласно п. 2.5 должностной Инструкции заместителя директора по учебной и культурно-воспитательной работе, утвержденной 01.09.2011, с которой истица ознакомлена 1 сентября 2011 г., заместитель директора формирует педагогическую нагрузку и график работы преподавателей на учебный год по вверенным ему отделам. В соответствии с Приказом директора школы от 01.09.2011 "О распределении педагогических работников ГБОУДОД г. Москвы "Д" по отделам" отдел, в котором работает Т., вверен заместителю директора.
Пунктом 3.3 правил внутреннего трудового распорядка ГБОУДОД г. Москвы "Д", утвержденных 16.06.2011, установлена обязанность педагогических работников в начале учебного полугодия в трехдневный срок представить в учебную часть расписание с учетом перерыва на обед для утверждения директором или заместителем директора.
На основании указанных положений, учитывая установленные по делу обстоятельства, вывод суда о нарушении истицей должностных обязанностей и совершении дисциплинарного проступка является правильным, учитывая, что составленное ею расписание и график работы педагогических работников не соответствуют требованиям трудового законодательства.
Довод апелляционной жалобы о том, что продолжительность рабочей недели преподавателя Т. не превышает 36 часов, а также ссылка на то, что такое расписание было составлено по ее просьбе, не влекут отмену решения суда, поскольку не опровергают его выводы о том, что установленная расписанием продолжительность ежедневной работы Т. в субботу превышает установленную ст. 94 ТК РФ норму рабочего времени, что является нарушением трудового законодательства и трудовых прав работника; сведений о том, что коллективным договором ответчика предусмотрено увеличение продолжительности ежедневной работы, не имеется.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 24.09.2012 N 11-23233.
2. Комментируемая статья предусматривает ограничения по продолжительности рабочего времени практически для тех же категорий работников, которым установлено общее сокращенное рабочее время. Это несовершеннолетние (в том числе отдельно выделены несовершеннолетние, получающие образование), инвалиды и работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Таким образом, установление сокращенной продолжительности рабочего дня (смены) обусловлено теми же причинами, что и сокращение общей продолжительности рабочего времени: необходимостью обеспечить охрану здоровья тех категорий работников, которые подвергаются наибольшему воздействию неблагоприятных факторов ввиду особых условий труда или состояния здоровья, возрастных особенностей здоровья самого работника.
3. Интересно отметить, что сокращенная продолжительность рабочей недели установлена для всех инвалидов I и II групп без исключения, даже в том случае, если в их индивидуальной программе реабилитации не предусмотрена необходимость сокращения им рабочего времени. В то же время сокращение продолжительности рабочего дня (смены) напрямую поставлено законодателем в зависимость от рекомендаций врачей. При этом сокращенная продолжительность рабочего дня в целом может быть меньше сокращенной продолжительности рабочей недели. Например, если работнику рекомендована продолжительность работы не более четырех часов в день, то при любом графике работодатель не сможет обеспечить такому работнику отработку нормы в 35 часов в неделю.
Основным условием установления работнику сокращенной продолжительности рабочего дня является предоставление им надлежащих документов: медицинского заключения, выданного в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
Порядок выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений утвержден Приказом Минздравсоцразвития России от 02.05.2012 N 441н.
Медицинские заключения выдаются гражданам по результатам проведенных медицинских освидетельствований, медицинских осмотров, диспансеризации, решений, принятых врачебной комиссией, а также в иных случаях, когда законодательством РФ предусматривается наличие медицинского заключения (п. 12 названного Порядка).
Медицинские заключения оформляются в произвольной форме (исключение составляют случаи, когда данный Порядок не применяется, если законодательством РФ установлен иной регламент выдачи справки или медицинского заключения либо иная форма справки или медицинского заключения) с проставлением штампа медицинской организации или на бланке медицинской организации (при наличии), подписываются врачами-специалистами, участвующими в вынесении медицинского заключения, руководителем медицинской организации, заверяются личными печатями врачей-специалистов и печатью медицинской организации, в оттиске которой должно быть идентифицировано полное наименование медицинской организации, соответствующее наименованию, указанному в уставе медицинской организации. В случае вынесения медицинского заключения врачебной комиссией медицинской организации медицинское заключение также подписывается членами и руководителем врачебной комиссии (п. 14 указанного Порядка).
При этом нужно учитывать, что установление работнику условий труда, соответствующих его состоянию здоровья, вне зависимости от желания последнего продолжать труд на прежних условиях соответствует трудовому законодательству РФ.
Истец В. работает в ОАО "К" в должности оператора котельной 3 разряда газонаполнительной станции службы "К". С 1 мая 2012 г. ему установлена III группа инвалидности бессрочно по общему заболеванию с первой степенью ограничения способности к трудовой деятельности, а также выдана индивидуальная программа реабилитации инвалида, согласно которой он может работать в обычных условиях труда с уменьшением объема трудовой деятельности не менее чем в два раза, с сокращением рабочего дня. В связи с этим дополнительным соглашением от 15.05.2012 к трудовому договору от 11.01.2011 В. переведен на 0,5 ставки.
Не согласившись с действиями работодателя, В. обратился в суд к ОАО "К" с иском о признании дополнительного соглашения незаконным и взыскании недоначисленной заработной платы за период работы с уменьшенным объемом трудовой деятельности. Требования мотивировал тем, что с переводом на 0,5 ставки не согласен, так как полностью отказался от программы реабилитации инвалида, которая носит рекомендательный характер.
В соответствии с требованиями ст. 212 ТК РФ обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда возлагаются на работодателя. При этом работодатель обязан обеспечить недопущение работников к исполнению трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний. Положениями ст. 94 ТК РФ устанавливается, что продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать для инвалидов такой продолжительности, которая указывается в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
Исходя из содержания ст. ст. 11, 23 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" рекомендуемая для работников-инвалидов продолжительность рабочего времени устанавливается в индивидуальной программе реабилитации инвалида.
Учитывая, что с 1 мая 2012 г. В. установлена III группа инвалидности по общему заболеванию бессрочно и, согласно индивидуальной программе реабилитации инвалида, истец может работать в обычных условиях труда с уменьшением объема трудовой деятельности не менее чем в два раза, а продолжительность рабочего времени должна быть сокращена, работодатель правомерно, путем заключения дополнительного соглашения от 15.05.2012 к трудовому договору от 11.01.2011, перевел истца на 0,5 ставки и установил ему режим работы, обусловленный индивидуальной программой реабилитации инвалида.
Доводы апелляционной жалобы о том, что индивидуальная программа реабилитации инвалида носит рекомендательный характер для работодателя, основаны на неправильном толковании вышеуказанных норм материального права. Доводы апелляционной жалобы о том, что ранее у работодателя не было возражений против работы истца в прежних условиях при наличии у истца III группы инвалидности и это не препятствовало самому истцу выполнять трудовые обязанности в полном объеме, не могут быть приняты во внимание, поскольку не имеют правового значения для спорного правоотношения и не свидетельствуют о соблюдении работодателем в тот период времени требований ст. ст. 94, 212 ТК РФ.
См.: Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17.12.2012 N 33-10905.
4. Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность изменения максимальной продолжительности рабочего времени по сравнению с установленным ст. 94 ТК РФ путем внесения соответствующих положений в коллективный договор. Заметим, что законодатель не предоставил работодателю право изменять указанную норму в порядке локального регулирования, включая соответствующие положения в правила внутреннего трудового распорядка. Указанные нормы могут быть изменены только на уровне социального партнерства: коллективных переговоров и заключения коллективного договора.
Согласно ч. 3 комментируемой статьи коллективным договором может быть предусмотрено увеличение продолжительности ежедневной работы (смены) по сравнению с продолжительностью ежедневной работы (смены), установленной ч. 2 ст. 94 ТК РФ для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, при условии соблюдения предельной еженедельной продолжительности рабочего времени, гигиенических нормативов условий труда, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
При определении условий труда работников работодателям следует опираться на утвержденное Роспотребнадзором Руководство Р 2.2.2006-05 "Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда", включающее гигиенические критерии оценки факторов рабочей среды, тяжести и напряженности трудового процесса и гигиеническую классификацию условий труда по показателям вредности и опасности.
Гигиенические критерии - это показатели, характеризующие степень отклонений параметров факторов рабочей среды и трудового процесса от действующих гигиенических нормативов.
Классификация условий труда основана на принципе дифференциации указанных отклонений, за исключением работ с возбудителями инфекционных заболеваний, с веществами, для которых должно быть исключено вдыхание или попадание на кожу (противоопухолевые лекарственные средства, гормоны-эстрогены, наркотические анальгетики), которые дают право отнесения условий труда к определенному классу вредности за потенциальную опасность.
Гигиенические нормативы условий труда (ПДК, ПДУ) - уровни вредных факторов рабочей среды, которые при ежедневной (кроме выходных дней) работе в течение восьми часов, но не более 40 часов в неделю, в течение всего рабочего стажа не должны вызывать заболеваний или отклонений в состоянии здоровья, обнаруживаемых современными методами исследований, в процессе работы или в отдаленные сроки жизни настоящего и последующего поколений. Соблюдение гигиенических нормативов не исключает нарушение состояния здоровья у лиц с повышенной чувствительностью.
Согласно примечанию к разд. 3 указанного руководства гигиенические нормативы обоснованы с учетом восьмичасовой рабочей смены. При большей длительности смены, но не более 40 часов в неделю в каждом конкретном случае возможность работы должна быть согласована с территориальными управлениями Роспотребнадзора с учетом показателей здоровья работников (по данным периодических медицинских осмотров и др.), наличия жалоб на условия труда и обязательного соблюдения гигиенических нормативов.
Таким образом, увеличение продолжительности рабочего дня (смены) работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, сверх установленного им рабочего дня продолжительностью в восемь часов, возможно путем заключения коллективного договора с согласованием увеличения продолжительности рабочего дня с территориальным органом Роспотребнадзора.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 348.8 ТК РФ продолжительность ежедневной работы для спортсменов, не достигших возраста 18 лет, может устанавливаться коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами при условии соблюдения предельной еженедельной продолжительности рабочего времени, установленной ч. 1 ст. 92 ТК РФ.
5. Комментируемая норма предусматривает, что продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.
Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252. Например, к таким должностям относятся администратор телевидения, администратор съемочной группы, аккомпаниатор-концертмейстер, артист.
6. Следует отметить, что предельная продолжительность рабочего дня (смены) помимо указанных в ст. 94 ТК РФ категорий работников установлена также для работающих по совместительству. Согласно ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.
Ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству, установленные ч. 1 ст. 284, не применяются в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с ч. 2 ст. 142 ТК РФ или отстранен от работы в соответствии с ч. ч. 2 или 4 ст. 73 ТК РФ.
Статья 95. Продолжительность работы накануне нерабочих праздничных и выходных дней
Комментарий к статье 951. Общегосударственными нерабочими праздничными днями являются дни, перечисленные в ст. 112 ТК РФ. Согласно ст. 4 Федерального закона от 26.09.1997 N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" по просьбам религиозных организаций соответствующие органы государственной власти в Российской Федерации вправе объявлять религиозные праздники нерабочими (праздничными) днями на соответствующих территориях.
Так, в Республике Башкортостан, Республике Татарстан и некоторых других субъектах РФ объявлены нерабочими праздничными днями Ураза-байрам и Курбан-байрам; 25 мая в Республике Калмыкия празднуется День рождения Будды; а на девятый день после Пасхи в Саратовской области празднуется Радоница - день поминовения усопших, также объявленный нерабочим днем, и т.п.
Невыход работника в нерабочий праздничный день на свое рабочее место при отсутствии распоряжения работодателя о привлечении работника к работе в выходной или нерабочий праздничный день не может быть признан прогулом.
Так, в решении суда приведены мотивы, по которым информация, зафиксированная в актах об отсутствии истца на рабочем месте, признана недостоверной. Ссылки в жалобе на то, что эти акты составлялись работниками, которые выполняли работу сверхурочно, не имеют правового значения, поскольку не представлено сведений, в силу чего Г. должен был работать с 08:30 до 17:00 без перерыва, в предпраздничные дни весь день без уменьшения рабочего времени на один час, как об этом указано в ст. 95 ТК РФ, и 4 ноября 2011 г. в нерабочий праздничный день. В то же время суду не представлены стороной ответчика письменные распоряжения о работе истца в выходные дни (ст. 113 ТК РФ), а также точный учет сверхурочных работ, выполненных работником (ст. 99 ТК РФ).
См.: Апелляционное определение Белгородского областного суда от 21.08.2012 N 33-2616.
Нерабочие праздничные дни следует отличать от праздничных дней, памятных дат, дней воинской славы. В отличие от нерабочих праздничных дней работа в другие памятные дни осуществляется по обычному графику, и нормы комментируемой статьи о сокращении работы накануне подобных праздников не применяются.
2. Следует учитывать, что норма о сокращении рабочего дня накануне нерабочих праздничных дней распространяется на всех работников, включая тех, у кого продолжительность рабочего дня и так отличается от общеустановленной, в том числе на работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего дня (смены), неполное рабочее время, совместителей и т.п.
3. Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 112 ТК РФ при совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день, то в тех случаях, когда в соответствии с решением Правительства РФ выходной день переносится на рабочий день, продолжительность работы в этот день (бывший выходной) должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день (Приказ Минздравсоцразвития России "Об утверждении Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю").
Так, Постановлением Правительства РФ "О переносе выходных дней в 2012 году" выходной день был перенесен с субботы 28 апреля на понедельник 30 апреля. Если бы перенос не был осуществлен, то 30 апреля рабочий день должен был быть сокращен, поскольку 30 апреля является предпраздничным днем. Однако, в связи с переносом выходного дня, суббота, 28 апреля, стала рабочим днем, и работа в этот день должна была быть сокращена на один час, как она была бы сокращена 30 апреля, если бы Правительство РФ не перенесло выходные дни.
4. Комментируемая статья предусматривает изъятия из общего правила о сокращении рабочего дня накануне нерабочих праздничных дней, позволяя работодателям, специфика производства у которых не позволяет сократить рабочий день на отдельных направлениях производства, привлекать работников к работе в течение всего установленного рабочего времени с предоставлением им установленной ТК РФ компенсации. Следует отметить, что данное изъятие касается не всех работников отдельно взятого работодателя, а только тех, кто обеспечивает непрерывную деятельность организации или отдельно взятые работы, которые должны выполняться непрерывно. Так, в круглосуточном продовольственном магазине не сокращается продолжительность работы у продавцов, однако подобные ограничения не должны касаться работников, работа которых не связана с обеспечением непосредственного функционирования непрерывной работы производства, например, бухгалтеров или юристов.
Процедура определения подобных работ не установлена ТК РФ. Представляется целесообразным закреплять перечень работ или структурных подразделений, в которых невозможно уменьшение продолжительности рабочего времени, в правилах внутреннего трудового распорядка работодателей или коллективном договоре.
5. Компенсации, предоставляемые работникам за переработку, предусмотрены законодателем двух видов: дополнительное время отдыха или оплата по нормам, установленным для сверхурочной работы. Из буквального толкования ч. 2 ст. 95 следует, что по умолчанию работникам полагается дополнительное время отдыха, что соответствует приоритетному обеспечению права работников на отдых, закрепленному Конституцией РФ. В случае если работодатель предпочитает оплатить работнику переработанное время, то с согласия работника оплата будет произведена в полуторном размере (ст. 152 ТК РФ).
По нашему мнению, формулировка "с согласия работника" предполагает, что инициатива в определении выбора вида компенсации переработки отдана законом работодателю, а работник может только требовать дополнительное время отдыха либо просить о повышенной оплате (удовлетворение этой просьбы не является обязанностью работодателя).
Количество времени отдыха, предоставляемое работнику взамен переработанного, не должно быть меньше отработанного им. Так, если работник переработал один час накануне нерабочего праздничного дня, то впоследствии его другой рабочий день должен быть сокращен на один час. Какой именно рабочий день подлежит сокращению и каким образом стороны должны его определить, ТК РФ не регулирует. Полагаем, что в случае отсутствия закрепления этого порядка в локальных нормативных актах работодателя или в коллективном договоре целесообразно решать этот вопрос по соглашению сторон, предоставив работнику дополнительное время отдыха в разумные сроки.
6. Часть 3 комментируемой статьи регулирует порядок продолжительности рабочего дня накануне выходных дней при шестидневной рабочей неделе. Следует отметить, что шестидневная рабочая неделя не предусматривает сокращения рабочего дня накануне выходного, а лишь обязывает работодателя составлять график работы при шестидневной рабочей неделе таким образом, чтобы работа накануне выходных, в субботу например, была не более пяти часов. Так, при шестидневной рабочей неделе продолжительность работы с понедельника по пятницу может составлять по семь часов в день, а в субботу, соответственно, пять часов. На пятичасовую продолжительность рабочего дня при шестидневке накануне выходных дней также влияет и правило о сокращении продолжительности рабочего дня накануне нерабочих праздничных дней. Так, если суббота является еще и днем, предшествующим нерабочему праздничному, то работа в этот день не должна превысить четырех часов.
Статья 96. Работа в ночное время
Комментарий к статье 961. Комментируемая статья определяет понятие ночного труда и порядка привлечения работников к труду в ночное время.
Работа в ночное время, являясь более сложной и напряженной по сравнению с работой в дневное время, изначально была весьма острой проблемой во взаимоотношениях работников и работодателей.
Международная организация труда, также отдавая должное важности регулированию ночного труда, приняла несколько документов, регламентирующих данный вопрос.
I. Конвенция МОТ от 26.06.1990 N 171 "О ночном труде" (Российская Федерация ее не ратифицировала). Данная Конвенция содержит следующие определения.
Ночной труд означает любую работу, которая осуществляется в течение периода продолжительностью не менее семи часов подряд, включая промежуток между полуночью и пятью часами утра, устанавливаемого компетентным органом после консультации с наиболее представительными организациями предпринимателей и трудящихся или коллективными договорами.
Трудящимся, работающим в ночное время, признается лицо, работающее по найму, работа которого требует осуществления трудовой функции в ночное время в течение значительного количества часов сверх установленного предела. Этот предел устанавливается компетентным органом после консультации с наиболее представительными организациями предпринимателей и трудящихся или коллективными договорами.
Конвенция применяется ко всем лицам, работающим по найму, за исключением тех, кто занят в сельском хозяйстве, животноводстве, рыболовстве, на речном и морском транспорте. Она предусматривает необходимость применять конкретные меры, требуемые в силу особенностей ночного труда для работающих в ночное время, в частности:
- право на прохождение бесплатного медицинского обследования и на получение консультаций относительно того, как уменьшить или избежать ущерба для здоровья, связанного с их работой;
- предоставление соответствующих возможностей для получения первой медицинской помощи, включая их быструю доставку в случае необходимости в такое место, где может быть обеспечено должное лечение;
- право на перевод, по мере возможности, трудящихся, работающих в ночное время и признанных по причинам состояния здоровья непригодными для ночного труда, на сходную работу, которую они способны выполнять. Если перевод на такую работу практически неосуществим, то эти трудящиеся получают такие же пособия, как и другие трудящиеся, которые являются нетрудоспособными или не могут найти работу. Трудящемуся, работающему в ночное время и признанному временно непригодным для ночного труда, обеспечивается такая же защита от увольнения или предупреждения об увольнении, как и другим трудящимся, которые не допускаются к работе по состоянию здоровья;
- право на меры, обеспечивающие наличие альтернативной ночному труду работы для трудящихся женщин, которые в противном случае были бы вынуждены выполнять работу в ночное время.
II. Конвенция МОТ от 10.07.1948 N 90 "Относительно ночного труда подростков в промышленности" (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 06.07.1956 "О ратификации конвенций Международной организации труда (МОТ)"). В целях этой Конвенции термин "ночь" означает период продолжительностью по крайней мере в 12 последовательных часов. В отношении подростков, не достигших 16-летнего возраста, этот период включает время между 10 часами вечера и шестью часами утра. В отношении подростков, достигших возраста 16 лет, но не достигших 18-летнего возраста, этот период включает перерыв, установленный компетентными властями, продолжительностью по крайней мере в семь последовательных часов между 10 часами вечера и семью часами утра. Компетентные власти могут устанавливать различные перерывы для различных районов, отраслей промышленности, предприятий или их филиалов, но обязаны консультироваться с заинтересованными организациями предпринимателей и трудящихся, прежде чем установить перерыв после 11 часов вечера.
Статья 3 названной Конвенции устанавливает, что подростки, не достигшие 18-летнего возраста, не используются на работах в ночное время на государственных и частных промышленных предприятиях или в каких-либо филиалах этих предприятий, за исключением случаев, предусмотренных ниже.
В целях обучения учеников или профессионального обучения в определенных отраслях промышленности, которые должны работать круглосуточно, или на определенных работах непрерывного характера, компетентные власти могут, после проведения консультаций с заинтересованными организациями предпринимателей и трудящихся, разрешить использовать на ночных работах подростков, достигших 16-летнего возраста, но не достигших возраста 18 лет. Подросткам, используемым на ночных работах в соответствии с приведенным выше пунктом Конвенции, предоставляется отдых продолжительностью по крайней мере в 30 последовательных часов между окончанием работы и новым заступлением на работу.
Согласно ст. 4 указанной Конвенции в странах, где в силу климатических условий работа в дневное время особенно тяжела, ночной период и время, в течение которого работа запрещена, могут быть короче, чем это установлено выше, при условии что отдых компенсируется в течение дня. При этом ст. 5 предусматривает, что запрещение ночного труда может быть временно отменено правительством в отношении подростков в возрасте от 16 до 18 лет в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств, когда этого требуют общественные интересы.
2. Согласно ст. 96 ТК РФ ночным признается время с 22:00 до 06:00. То есть продолжительность работы ночью в любом случае не может быть больше восьми часов.
Так, при расчете не начисленной истице заработной платы за работу в ночное время суд исходил из того, что она работала в ночное время 10 часов в одну рабочую смену, что нельзя признать правильным, поскольку в соответствии со ст. 96 ТК РФ ночное время - время с 22:00 до 06:00, в связи с чем решение суда подлежит изменению путем перерасчета заработной платы за работу в ночное время исходя из восьми часов.
См.: Кассационное определение Волгоградского областного суда от 30.09.2011 N 33-12821/11.
Нужно учитывать, что оплате подлежит именно работа в ночное время, перерывы, приходящиеся на ночное время, в рабочее время не включаются и оплате не подлежат.
Пунктом 3.1 Правил внутреннего трудового распорядка ТСЖ "К" устанавливается работа по сменам согласно графику, с 10:00 одного дня до 10:00 последующего дня, со скользящим перерывом на прием пищи (завтрак, обед, ужин) общей продолжительностью в течение дня не более двух часов и отдыхом (сном) в ночное время (с 01:00 до 06:00). Перерывы для отдыха (сна) и питания в рабочее время не включаются.
Согласно журналу учета смен в ТСЖ "К", обозревавшемуся судом, в ночное время С. не производила осмотр и обход помещений.
Суд пришел к выводу о том, что в соответствии с условиями трудового договора, заключенного между сторонами, и правилами внутреннего трудового распорядка ночное время представляет собой перерыв для отдыха (сна) работника и не является рабочим временем, истица не исполняла трудовые обязанности в ночное время, в связи с чем оплата в повышенном размере за работу в ночные часы истице производиться не должна, следовательно, требования С. в данной части удовлетворению не подлежат.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.08.2011 N 12591.
Время фактического пребывания, отсутствия работника на рабочем месте, выходные дни, время нахождения на больничном и иные подобные периоды фиксируются табелем учета рабочего времени гипермаркета "А". Из табеля учета рабочего времени следует, что истица периодически оставалась на рабочем месте после 22:00 по своей инициативе, поскольку это не было предусмотрено графиком ее работы. Истица пояснила, что действительно периодически по своей инициативе приходилось оставаться после работы, поскольку за рабочее время выполнить весь объем работы не представлялось возможным.
Таким образом, из материалов дела следует, что режим работы истицы не противоречит медицинскому заключению, поскольку она не работает в ночные смены, т.е. с 22:00 до 06:00, соответственно, отсутствуют основания для удовлетворения требований истицы об обязании ответчика изменить график ее работы.
См.: Кассационное определение Ростовского областного суда от 09.06.2011 N 33-7856.
Трудовой кодекс РФ устанавливает обязанность работодателя сокращать продолжительность работы (смены) в ночное время на один час. Однако в нем не конкретизировано, вся ли смена должна приходиться на ночное время или ее часть, и если часть, то какая именно относительно общей продолжительности смены. Ранее этот вопрос решался на основании Постановления Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 07.05.1987 N 294/14-38 "Об утверждении разъяснения "О порядке применения доплат и предоставления дополнительных отпусков за работу в вечернюю и ночную смены, предусмотренных Постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. N 194" (вместе с разъяснением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 07.05.1987 N 14/14-38). Согласно этому Постановлению смена, в которой не менее 50% рабочего времени приходится на ночное время, считалась ночной.
Однако данный нормативный акт фактически утратил силу на территории Российской Федерации в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 28.04.2011 N 332 "О признании не действующим на территории Российской Федерации Постановления Центрального Комитета КПСС, Совета Министров СССР и Всесоюзного Центрального Совета Профессиональных Союзов от 12 февраля 1987 г. N 194 "О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства".
Если исходить из буквального толкования ТК РФ, основываясь на формулировке ч. 2 ст. 96, указывающей, что продолжительность работы в ночное время сокращается на один час, то безусловно, сокращению на час подлежит любая работа, приходящаяся на ночное время. Это следует из термина, используемого законодателем. Иное толкование было бы возможно только в том случае, если бы в законе было сказано о сокращении ночной смены, а не продолжительности работы в ночное время.
3. Часть 2 комментируемой статьи подчеркивает, что сокращение продолжительности ночной работы не требует последующей отработки. Таким образом, увеличение в последующие дни дневной смены работника на недоработанный час будет неправомерно.
4. Часть 3 предусматривает исключения из общего правила о сокращении продолжительности работы в ночное время: для специальных субъектов (работников, которым можно не сокращать продолжительность работы в ночное время) и для отдельных видов или режимов работ.
Так, смена не сокращается для тех работников, которым в соответствии со ст. 92 ТК РФ установлена сокращенная продолжительность рабочего времени. В первую очередь это касается работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, инвалидов (эту категорию работников можно привлекать к работам в ночное время только с их согласия), несовершеннолетних (их привлекать к работе в ночное время вообще нельзя). Кроме того, продолжительность работы не сокращается для работников, принятых специально для работы в ночное время: ночные сторожа, дежурные и т.п.
Второй категорией случаев, когда продолжительность работы не сокращается, является уравнивание дневной и ночной смен на работах, где это необходимо по условиям труда, и на сменных работах при шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем.
Однако критерий предоставления права уравнивания дневной и ночной смен, где существует необходимость по условиям труда, представляется несколько неконкретным. В отраслевых нормативных актах, регулирующих особенности режима рабочего времени в отдельных производственных отраслях, к таким условиям относят непрерывный характер работ. Так, Приказом Минсвязи России от 08.09.2003 N 112 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников связи, имеющих особый характер работы" установлено, что при непрерывной круглосуточной работе средств связи продолжительность работы в ночное время уравнивается с продолжительностью работы в дневное время, когда это необходимо по условиям труда (п. 8). В п. 8.9 Правил по охране труда в пищеконцентратном и овощесушильном производствах пищевой промышленности, утвержденных Приказом Минсельхозпрода России от 28.08.1995 N 242, указано, что в непрерывных производствах, а также в сменных работах при шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем продолжительность ночной работы уравнивается с дневной. Ночным считается время с 22:00 до 06:00.
Трудовой кодекс РФ устанавливает порядок определения таких работ: они могут быть включены в коллективный договор, локальный нормативный акт.
Судом установлено, что К. принят на работу в ОАО "З" в цех. Ему установлен сменный режим рабочего времени, в том числе с ночными сменами в соответствии с графиком работы производства. Проанализировав положения коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка, положения об оплате труда работников ОАО "З", приказа ОАО "З" о режимах работы, условия трудового договора К., суд признал необоснованными требования истца в части взыскания недоначисленной заработной платы за сверхурочную работу исходя из средней дневной заработной платы и признания незаконными действий работодателя по уравниванию продолжительности дневной и ночной рабочей смены, взысканию среднего заработка за переработанное ночное время за 2011 год.
Суд при этом исходил из того, что в соответствии со ст. 152 ТК РФ ответчик в коллективном договоре, трудовом договоре, положении об оплате труда предусмотрел порядок оплаты сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени, а именно исходя из установленной тарифной дневной или часовой ставки. При этом коллективный договор ОАО "З", заключенный между работодателем и работниками, был разработан в том числе с участием К.
Кроме того, истец не оспаривал, что ответчиком была начислена оплата двух часов сверхурочной работы в полуторном размере от часовой тарифной ставки, а также произведена оплата сверхурочной работы в двойном размере тарифной ставки.
Из трудового договора истца установлено, что ему установлен следующий режим рабочего времени - сменная работа с ночными сменами в соответствии с утвержденным графиком работы.
В соответствии с коллективным договором продолжительность ежедневной работы определяется графиками сменности. Работой в ночное время считается работа с 22:00 до 06:00. Продолжительность работы (смены) в ночное время сокращается на один час без последующей отработки.
Согласно п. 3.12 коллективного договора не сокращается продолжительность работы (смены) в ночное время для работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, а также для работников, принятых специально для работы в ночное время. Продолжительность работы в ночное время уравнивается с продолжительностью работы в дневное время в тех случаях, когда это необходимо по условиям труда согласно списку, определенному в локальном нормативном документе, утвержденном генеральным директором общества с учетом мнения представительного органа работников.
Согласно приказу в связи со спецификой условий производства (работы), технологии, а также в целях наиболее рационального использования рабочего времени и времени отдыха сформирован сводный каталог режимов работы, в соответствии с которым сформированы графики работы и сменности.
В соответствии с графиком рабочего времени истцу К. установлена продолжительность рабочей смены, т.е. действует правило равенства продолжительности дневной и ночной смены. С указанным режимом рабочего времени истец ознакомлен, и он его не оспаривал.
См.: Апелляционное определение Иркутского областного суда от 27.06.2012 N 33-4809/12.
5. Трудовым кодексом РФ в целях обеспечения охраны здоровья работников, а также в целях защиты прав лиц с семейными обязанностями установлены ограничения на привлечение отдельных категорий работников к работам в ночное время.
Так, запрещено привлекать к работе в ночное время:
- беременных женщин;
- работников, не достигших возраста 18 лет, за исключением лиц, участвующих в создании и (или) исполнении художественных произведений;
- другие категории работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.
6. Только с согласия работника и при условии, что ночная работа не запрещена ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, допускается привлечение к работам в ночное время:
- женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;
- инвалидов;
- работников, имеющих детей-инвалидов;
- работников, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ;
- матерей и отцов, воспитывающих без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет;
- опекунов детей в возрасте до пяти лет.
Обратите внимание: согласно ст. 264 ТК РФ гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда и другие гарантии и льготы, установленные законами и иными нормативными правовыми актами), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних.
Привлечение к работе в ночное время спортсменов, не достигших возраста 18 лет, допускается в случаях и порядке, которые предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 348.8 ТК РФ).
Истица выполняла трудовые функции транспортировщика с установлением режима рабочего времени по скользящему графику. Ознакомившись с очередным графиком работы, согласно которому она должна была выйти на работу в ночную смену, истица обратилась с заявлением к работодателю о сохранении ей прежней рабочей смены с 08:00 до 15:30 на основании ст. 96 ТК РФ. Однако работодатель отказался предоставить работу в дневную смену, поскольку истица не представила документы, подтверждающие, что воспитывает одна ребенка в возрасте до пяти лет, а также поскольку иных графиков работы для транспортирщиков не предусмотрено.
Несмотря на письменное объяснение истицы, что она явилась на работу с утра, находилась на предприятии до 10 часов, так как ее не допустили до работы, работодатель за невыход в ночную смену привлек ее к дисциплинарной ответственности за совершение прогула без уважительных причин и уволил по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
То обстоятельство, что истица воспитывает без супруга ребенка в возрасте до пяти лет, подтверждается имеющимися в деле свидетельством о расторжении брака, личной карточкой Формы N Т-2, в которой указано, что брак расторгнут, в составе семьи - трое детей, в том числе сын, не достигший пятилетнего возраста, справкой с места жительства, согласно которой истица проживает с детьми, иных членов семьи нет, а также представлением прокурора об устранении нарушений трудового законодательства, в котором указано на незаконное привлечение истицы к работе в ночное время.
Таким образом, у работодателя не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявления истицы об изменении графика работы, а привлечение ее к работе в ночное время не может быть признано законным и невыход истицы на работу в ночное время нельзя расценивать как нарушение дисциплины труда, за которое может быть применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В связи с этим решение суда первой инстанции было отменено с вынесением по делу нового решения об удовлетворении иска о восстановлении на работе.
См.: Обзор судебной практики Челябинского областного суда от 23.01.2013 "Обзор судебной практики Челябинского областного суда за третий квартал 2012 года".
7. Порядок работы в ночное время творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с Перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.
Подобный Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252.
В том случае, если возможность привлечения творческого работника к ночным работам не урегулирована правилами внутреннего трудового распорядка работодателя или коллективным договором, презюмируется, что подобная работа для работника не предусмотрена.
Так, в соответствии со ст. 96 ТК РФ, порядок работы в ночное время творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с Перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Указанный порядок ни коллективным договором, ни правилами внутреннего трудового распорядка ГАУК НСО "Н" не урегулирован. В связи с чем, а также из смысла общих положений трудового законодательства, которыми у работника подразумевается наличие ежедневного (междусменного) отдыха (ст. ст. 106 - 107 ТК РФ), суд первой инстанции считает, что К. не мог быть привлечен к выполнению трудовых обязанностей в ночное время суток.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что во время следования транспортного средства, на котором театральная труппа передвигалась к месту проведения гастролей, К. находился за пределами рабочего времени и не исполнял свою трудовую функцию.
См.: Определение Новосибирского областного суда от 24.02.2011 N 33-1212/2011.
Статья 97. Работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени
Комментарий к статье 971. Комментируемая статья предусматривает общие случаи привлечения работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Ранее законодатель разделял работу за пределами продолжительности рабочего времени на два вида, в зависимости от стороны, инициатива которой послужила причиной такой работы. Выделялась работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника (совместительство) и по инициативе работодателя (сверхурочная работа). Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ ст. 97 была изменена, а ст. 98 ТК РФ, содержавшая общие нормы, регулирующие работу по внутреннему совместительству, исключена. Указанные изменения представляются очень верными и логически обоснованными, так как рассматривать совместительство, т.е. работу по другому трудовому договору, в одной категории со сверхурочной работой весьма некорректно, кроме того, работа по совместительству в любом случае не является работой по инициативе работника, поскольку производится на основании трудового договора, заключаемого по соглашению сторон.
Так, суд указал, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени, выполненная в этой же организации в порядке совместительства, не может рассматриваться в качестве сверхурочной (ст. 97 ТК РФ). Выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время является совместительством (ст. 282 ТК РФ).
См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 N А46-28479/2012.
2. Следует отметить, что данная статья регулирует привлечение работников к работе сверх установленной им продолжительности рабочего времени, т.е. за нормальную для работника продолжительность рабочего времени принимается не общая норма, равная 40 часам в неделю, а индивидуальная, субъективная норма рабочего времени для каждого работника. Так, для работника, которому установлена норма рабочего времени в 10, 20, 35 часов, любое привлечение к работе сверх установленной нормы будет являться сверхурочной работой (в том случае, если не предусмотрен ненормированный рабочий день), подлежащей компенсации в повышенном размере.
В научной литературе высказана точка зрения о недопустимости подобной повышенной оплаты работы за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени в том случае, если переработка не превышает общей нормы рабочего времени, поскольку подобные компенсации нарушают принцип равной оплаты за труд равной ценности по отношению к другим работникам, не получающим повышенную оплату за работу в тех же временных рамках <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Извлечения: Научно-практический комментарий (постатейный) / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М., 2012. С. 390.
3. Законодатель выделяет два вида привлечения работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени: для сверхурочной работы (см. комментарий к ст. 99 ТК РФ) и в тех случаях, когда работник работает на условиях ненормированного рабочего времени (см. комментарий к ст. 101 ТК РФ).
Статья 98. Утратила силу. - Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ.
Статья 99. Сверхурочная работа
Комментарий к статье 991. В комментируемой статье закреплено легальное определение сверхурочной работы как работы, выполняемой работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени.
Таким образом, можно выделить отличительные признаки сверхурочной работы как работы, выполняемой: по инициативе работодателя; за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для работника: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
Инициатива работодателя должна быть оформлена в виде приказа, однако на практике нередки случаи, когда работники привлекаются к сверхурочным работам по устному распоряжению непосредственного руководителя или руководителя структурного подразделения.
Однако даже в этом случае работник, требующий оплаты ему в повышенном размере сверхурочной работы, обязан доказать, что таковая действительно имела место.
Суд отметил, что основанием для привлечения к сверхурочной работе является приказ (распоряжение) работодателя. Если соответствующий приказ не издавался, но установлено, что устное распоряжение кого-либо из руководителей имелось, работу также следует считать сверхурочной. Исследуя табели учета рабочего времени, расходные кассовые ордера, представленные ответчиком, судом выяснено, что Х. был установлен сменный график работы с оплатой по отработанным часам.
Судебная коллегия Тюменского областного суда считает, что, разрешая дело и отказывая истице в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что доводы истицы о неоднократном привлечении ее к сверхурочной работе и работе в выходные и праздничные дни без соответствующей оплаты ничем не подтверждены.
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание в качестве доказательства выписку из журнала прихода и ухода работников через службу контроля магазина "М", поскольку из содержания документа не усматривается, что в нем отражены данные, касающиеся Х. Кроме того, эта выписка не подтверждает, что в выходные дни января 2012 года истица с ведома и по распоряжению работодателя приступала к исполнению своих обязанностей, предусмотренных трудовым договором, как не подтверждает факт переработки и в остальные дни, поскольку в рассматриваемом документе фиксируется не отработанное количество часов работников пекарни и иных работников магазина "М", а время входа и выхода из магазина.
На основании изложенного суд обоснованно пришел к выводу о том, что требование истицы о взыскании заработной платы за сверхурочную работу и работу в выходные дни удовлетворению не подлежало.
См.: Апелляционное определение Тюменского областного суда от 12.09.2012 N 33-4106/2012.
Как видно из возражений представителей ответчика в судебном заседании, истица работала по двухсменному, четырехбригадному, непрерывному (с чередованием двух дней работы с двумя днями отдыха) режиму работы с продолжительностью смены 12 часов. При этом для такой категории работников введен суммированный учет рабочего времени.
В силу ст. 104 ТК РФ, когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года.
Как видно из заявленных требований, истица просила взыскать заработную плату за работу сверх установленной законом продолжительности рабочего времени.
Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
В соответствии с приведенными нормами сверхурочной считается работа сверх фиксированной графиком продолжительности рабочей смены, но если график составлен таким образом, что им вынужденно учитывается переработка сверх учетного периода, то такая переработка не считается сверхурочной работой, в то же время переработка сверх графика является таковой; действительно ли имела место переработка сверх графика, суд не проверил.
См.: информационное письмо судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Хакасия от 01.03.2009 "Обзор судебной практики Верховного суда Республики Хакасия по рассмотрению гражданских дел в порядке надзора за 2008 год".
Выделение порядка учета сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени обусловлено спецификой распределения рабочего времени в рамках учетного периода, поскольку невозможно привязать в данном случае количество отработанных часов к ежедневной (еженедельной) норме.
Суд указал, что, устанавливая укладчику-упаковщику ("пакмастер"), выполняющему свою работу в посменном режиме, суммированный учет рабочего времени, работодатель использовал допустимую законом возможность в силу особенностей производства привлекать работника с его письменного согласия к работе вне обусловленной продолжительности рабочего времени (т.е. с нарушением установленного посменного режима) с условием, что продолжительность рабочего времени за один год не превысит нормальное число рабочих часов.
В данном случае привлечение работника к работе вне режима рабочего времени, т.е. в выходные или праздничные дни, не будет являться привлечением работника к сверхурочной работе внутри учетного периода. Однако от обязанности оплатить работу в выходные или праздничные дни в повышенном размере в порядке ст. 153 ТК РФ работодатель не освобождается. При этом, если по итогам учетного периода количество отработанных часов превысит нормальное число рабочих часов за период, будет иметь место сверхурочная работа, которая оплачивается работодателем в конце периода в порядке ст. 152 ТК РФ либо при увольнении независимо от оплаты, произведенной работнику в течение периода за работу в выходные и праздничные дни.
Исходя из изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что приведенный истцом расчет сверхурочной работы за семь с половиной месяцев путем сложения количества отработанных часов в выходные и праздничные дни и количества часов переработки по суммированному учету рабочего времени некорректен и основан на неправильном толковании положений ТК РФ.
См.: Апелляционное определение Белгородского областного суда от 09.04.2013 N 33-1171.
В соответствии со ст. 99 ТК РФ для работников с суммированным учетом рабочего времени сверхурочной является работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
В случае обращения в суд с требованием об оплате сверхурочных работ, сообразно принципу состязательности судебного процесса, работник должен доказать, что он работал сверхурочно. Анализируя сложившуюся практику, можно сказать, что в качестве доказательств сверхурочной работы суды не принимают следующие.
I. Указание в трудовом договоре на время работы организации, а не на время работы конкретного работника.
Разрешая спор в части взыскания оплаты за сверхурочную работу, суд, руководствуясь положениями ст. 99 ТК РФ о порядке привлечения работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, предусмотренной трудовым договором, на основании представленных сторонами доказательств в виде трудового договора, табелей учета рабочего времени, пришел к обоснованному выводу о том, что достоверных и достаточных доказательств, свидетельствующих о работе истца сверхурочно за период с 1 января 2009 г. по 24 декабря 2011 г., не представлено. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о привлечении Г. работодателем к сверхурочной работе или об установлении иного режима рабочего времени, отличного от графика, указанного в п. 12 трудового договора (два дня через два) и превышающего нормальную продолжительность рабочего времени при суммированном учете рабочего времени, суду не представлено; указание в трудовом договоре о режиме работы с понедельника по воскресенье с 09:00 до 21:00 аптечного пункта не свидетельствует о таком режиме работы истца.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 30.05.2013 N 11-14536.
II. Копии внутренних журналов организации (например, копию журнала выдачи ключей).
Отказывая истцу в удовлетворении требований об оплате сверхурочной работы, суд первой инстанции установил, что в соответствии с положением об оплате труда и премировании работников ЗАО "М" оплата сверхурочных работ производится на основании приказа генерального директора, что не противоречит порядку привлечения к сверхурочной работе, предусмотренному ст. 99 ТК РФ.
Между тем работодатель приказов о привлечении истца к сверхурочным работам либо о возложении на него дополнительных трудовых обязанностей, о повышении размера заработной платы, выплате премий и иных не издавал. При этом суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств привлечения к сверхурочной работе представленные копии журнала выдачи ключей, поскольку, как правильно отметил суд, из данных копий нельзя сделать вывод о том, что за журнал представлен, имеет ли он какое-либо отношение к ЗАО "М", что отмечалось в данном журнале, представленные ксерокопии не заверены. По тем же основаниям суд обоснованно не принял во внимание перечень подтверждений по выполнению поручений руководства ЗАО "М" сверхурочно.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.02.2013 N 11-2808/2013.
III. Документы, составленные с нарушением требований к ним, в частности неподписанные, подписанные неуполномоченными лицами и т.п.
Истцом в подтверждение его доводов о сверхурочной работе представлены путевые листы, однако данные документы в качестве учетной документации по учету труда и его оплаты законодательством не предусмотрены. Кроме того, как следует из заключения судебной почерковедческой экспертизы, представленные истцом в подлиннике путевые листы подписаны не руководителями истца, чьи фамилии указаны на данных листах, а иными лицами.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 02.11.2012 N 11-22138/12.
Как установил суд, приказов о привлечении истиц к сверхурочной работе ответчик не издавал, согласно графикам работ и табелям учета истицы работали установленную трудовым договором норму рабочего времени. При этом из пояснений представителя ответчика в ходе рассмотрения дела следует, что необходимости в привлечении истиц к работе сверхурочно не имелось.
Табели учета рабочего времени, представленные истицами, подписанные самими истицами, не имеют подтверждений передачи их в управление кадров ответчика. Кроме того, представленные истицами таблицы расчета заработной платы не предусмотрены унифицированными формами первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, поэтому служить доказательствами сверхурочной работы истиц данные табели не могут.
См.: Определение Московского городского суда от 20.12.2011 N 33-42250.
Основной документ, который, по мнению суда, подтверждает сверхурочную работу, - это табель учета рабочего времени.
Так, по мнению суда, доводы истца о привлечении его работодателем к работе сверх установленного правилами внутреннего трудового распорядка времени в период с декабря 2010 года по декабрь 2011 года не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела, опровергаются письменными материалами дела, в том числе табелями учета рабочего времени за спорный период.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 04.02.2013 N 11-3833.
При решении вопроса о том, является ли какая-либо работа сверхурочной, необходимо учитывать особенности, в том числе предусмотренные для работников, выполняющих работы вахтовым методом. В частности, время нахождения работника в пути к месту работы и обратно сверхурочной работой не будет.
В соответствии со ст. 302 ТК РФ работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места нахождения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы.
За каждый день нахождения в пути от места нахождения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно, предусмотренный графиком работы на вахте, а также за дни задержки в пути по метеорологическим условиям или по вине транспортных организаций работнику выплачивается дневная тарифная ставка, часть оклада (должностного оклада) за день работы (дневная ставка).
Разрешая спор по существу, суд указал, что время нахождения работника в пути к месту работы и обратно не является сверхурочной работой. На истца не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные для лиц, работающих вахтовым методом, поскольку Б. установлен режим пятидневной рабочей недели с нормальной продолжительностью рабочего времени. В связи с этим суд не установил наличия оснований для взыскания с ответчика в пользу истца денежных средств в счет оплаты времени проезда к месту работы и обратно, а также времени, затраченного на переодевание, ожидание служебного транспорта.
См.: Определение Московского городского суда от 18.09.2012 N 11-22155.
2. С процедурной точки зрения выделяют три вида привлечения работников к сверхурочным работам:
- с письменного согласия работника в установленных ч. 2 ст. 99 ТК РФ случаях;
- без согласия работника в установленных ч. 3 ст. 99 ТК РФ случаях;
- с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
I. С письменного согласия работника привлечение его к сверхурочной работе возможно только в следующих случаях:
- при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей. В том случае, если работа может быть закончена на следующий рабочий день без наступления последствий, указанных в ст. 99, привлечение работника к сверхурочной работе неправомерно;
- при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников. Указанный случай также относится к числу непредвиденных работ, предусмотреть которые заранее для работодателя затруднительно (зачастую невозможно), а устранить риск остановки производства, причем для значительного числа работников (что важно в контексте определения существенности и значимости рисков), необходимо. Таким образом, путем привлечения отдельных работников к сверхурочным работам работодатель имеет возможность предотвратить простой значительного числа работников;
- для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником. Данное основание для привлечения работника к сверхурочным работам не предполагает, что работник будет работать вторую смену подряд полностью (согласно ч. 5 ст. 103 ТК РФ работа в течение двух смен подряд запрещается). Однако на период, пока работодатель вызовет заменяющего работника, работник, отработавший смену, остается на работе до прихода сменщика. Следует отметить, что вызов другого работника является обязанностью работодателя, и работник вправе отказаться от продолжения сверхурочной работы в случае, если работодатель не предпринимает мер к вызову другого работника для смены отработавшего.
Указанный перечень является закрытым, и никакие иные ситуации не дают работодателю права привлекать работников к сверхурочным работам даже с их согласия, без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Во всех остальных случаях для привлечения работников к сверхурочным работам необходимо не только их согласие, но и мотивированное мнение выборного органа профсоюзной организации, которое работодатель обязан учитывать при принятии решения о привлечении работника к сверхурочной работе.
II. Без согласия работника его можно привлекать к сверхурочным работам только в экстренных случаях, когда остановка работы может привести к чрезвычайным, аварийным ситуациям. Работник не имеет права отказаться от сверхурочной работы в следующих случаях:
- при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;
- при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи;
- при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
III. Во всех иных случаях привлечение работников к сверхурочным работам допускается только с их согласия и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. При этом закон не устанавливает каких-либо требований к определению, в каком случае сверхурочные работы оправданны, а в каких нет, оставляя это на усмотрение органов социального партнерства. Учитывая, что процедура получения мнения выборного органа первичной профсоюзной организации требует определенного времени, следует признать, что к экстренным случаям рассматриваемый вариант не относится.
При выработке мнения о допустимости привлечения работников к сверхурочным работам выборный орган первичной профсоюзной организации должен выяснить:
- обоснованно ли привлечение работника к сверхурочным работам;
- допустимо ли привлечение данного работника к сверхурочным работам, не попадает ли он в категорию работников, привлечение которых к таким работам запрещено или ограничено;
- не превышено ли максимально допустимое количество сверхурочных часов для данного работника.
Нужно учитывать, что инициатива в привлечении работника к сверхурочной работе должна исходить именно от работодателя. Если работник остается на работе по собственной инициативе, то такая работа сверхурочной не является и оплате в повышенном размере не подлежит. Судебная практика на этот счет многочисленна и однозначна.
Так, Московский городской суд в своем определении отметил следующее. За исключением случаев, установленных трудовым законодательством РФ, привлечение истца к сверхурочным работам вопреки его воле не допускается, и потому истец, исходя из двустороннего характера трудового договора, не вправе требовать оплаты работ в случае, если они, например, выполнялись им не по инициативе работодателя за пределами установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени. Соответственно, ответчик не обязан вести учет таких работ, выполняемых исключительно по инициативе работника, поскольку на работодателя такой обязанности законом не возложено.
С учетом установленных по делу обстоятельств суд отказал Я. в удовлетворении исковых требований в части оплаты сверхурочной работы и работы в выходные дни, так как истец к сверхурочным работам по инициативе работодателя не привлекался, доказательств, подтверждающих иное, не представлено.
См.: Определение Московского городского суда от 07.11.2011 N 4г/1-9081.
В другом определении Московский городской суд указал следующее. Согласно п. 6.6 Положения об оплате труда работников ГОУ ВПО "Р" доплата за сверхурочные работы устанавливается приказом ректора на основании представления руководителя структурного подразделения.
Поскольку суду не представлены приказ ректора, представление руководителя структурного подразделения о привлечении истца к сверхурочной работе, а также иные доказательства выполнения им сверхурочной работы, суд пришел к правильному выводу о том, что дополнительный объем работы сверх установленной нормы часов за ставку заработной платы, выполненный З., сверхурочной работой в данном случае не является.
См.: Определение Московского городского суда от 24.05.2011 N 33-15273.
Ссылаясь на то, что работодатель привлекал ее к работе сверх установленного времени и не произвел оплаты 65 часов сверхурочной работы за июль 2012 года, истица обратилась с иском в суд.
В ходе слушания дела в суде было установлено, что письменного приказа о привлечении М. к работе в сверхурочное время ответчиком не издавалось, письменное согласие на привлечение к сверхурочной работе данная работница не давала, и оно работодателем у нее не требовалось. Объясняя свое нахождение на работе сверх установленного времени, М. указала, что боялась быть уволенной.
Разрешая спор, суд на основании объяснений сторон, анализа представленных доказательств признал установленным, что ответчик не возлагал на истицу обязанности работать за пределами продолжительности рабочего времени, установленной трудовым договором. При этом суд исходил из того, что показания свидетелей не могут быть приняты во внимание и положены в основу для удовлетворения требований М.
Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции документы достоверно подтверждают факт работы М. в июле 2012 года в режиме нормальной продолжительности рабочего времени. Свидетельские показания не могут служить доказательством, подтверждающим количество отработанных истицей часов в конкретный промежуток времени по требованию ее работодателя, так как опрошенные в суде первой инстанции лица выполняли трудовые обязанности в иных организациях по установленному для них графику работы. Сам факт нахождения работника на работе свыше установленного времени без издания приказа работодателем не влечет возложения на последнего обязанности в соответствии со ст. 99 ТК РФ учитывать эту работу как сверхурочную.
См.: Апелляционное определение Вологодского областного суда от 27.03.2013 N 33-1187/2013.
Суд не принял довод Г. о необходимости работать сверх установленного времени в связи с исполнением обязанностей по обеспечению бесперебойной выдачи денежной наличности для подкрепления касс и загрузки банкоматов, поскольку он не обосновал наличие производственной необходимости открытия хранилища ценностей именно до 09:00 утра и закрытия после 18:00 часов ежедневно для подкрепления касс вне кассового узла, банкоматов, дополнительных и операционных офисов. Об отсутствии производственной необходимости в открытии хранилища ранее начала рабочего дня свидетельствуют Приказ по Белгородскому филиалу от 31.01.2006, которым режим работы касс вне кассового узла установлен с 10:00 до 16:00; реестры проводок подкрепления дополнительных офисов, банкоматов, операционных касс вне кассового узла, согласно которым время доставки наличности не являлось фиксированным, денежные средства доставлялись в течение всей продолжительности рабочего дня. Локальный акт, обязывающий управляющего Белгородским филиалом открывать хранилище до начала рабочего дня и закрывать после его окончания, в ООО "Н" отсутствовал. Доказательств того, что к выполнению сверхурочных работ истец привлекался по инициативе работодателя и ежедневно работал на один час больше установленного времени, он также в суд не представил, не направлял в адрес ответчика служебные записки и докладные о невозможности в течение установленной продолжительности рабочего дня исполнять возложенные на него трудовые функции. Более того, из объяснений истца неясно, какой конкретно промежуток времени ежедневно он работал сверхурочно.
Суд пришел к выводу, что Г. по собственной инициативе приходил на работу раньше установленного времени, за исключением обязанности по открытию хранилища, он не обосновал, какую именно работу вынужден был выполнять лично до начала рабочего дня и после его окончания.
См.: Апелляционное определение Белгородского областного суда от 10.07.2012 N 33-2032.
3. С точки зрения привлечения к сверхурочной работе выделяют следующие категории работников.
I. Работники, которых нельзя привлекать к сверхурочной работе:
- беременные женщины;
- работники в возрасте до 18 лет, за исключением:
отдельных категорий творческих работников (ст. 268 ТК РФ);
спортсменов, если коллективным или трудовым договором, соглашениями, локальными нормативными актами установлены случаи и порядок привлечения их к сверхурочной работе (ч. 3 ст. 348.8 ТК РФ);
- работники в период действия ученического договора (ч. 3 ст. 203 ТК РФ);
- иные категории работников, предусмотренные ТК РФ и иными федеральными законами.
II. Работники, привлечение которых к сверхурочным работам допускается всегда только с их письменного согласия (включая случаи, предусмотренные ч. 3 ст. 99 ТК РФ) и при условии, что это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. К таким категориям работников относятся:
- инвалиды (ст. 99 ТК РФ);
- женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, а равно отцы, воспитывающие детей без матери, и опекуны (попечители) таких детей (ст. ст. 99, 264 ТК РФ);
- работники (как матери, так и отцы), воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет (ч. 3 ст. 259 ТК РФ);
- работники, имеющие ребенка-инвалида (ч. 3 ст. 259 ТК РФ);
- работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ч. 3 ст. 259 ТК РФ).
Привлечение этих категорий работников к сверхурочным работам возможно только с их письменного согласия, с предварительным ознакомлением данных работников с их правом отказаться от привлечения к сверхурочным работам. При этом, ознакамливая работника с его правом отказаться от привлечения к сверхурочным работам, работодатель должен потребовать от таких работников предоставления медицинского заключения о состоянии их здоровья.
Сокращенная рабочая неделя для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливается в силу положений трудового законодательства, а не только в том случае, если такое условие включено в коллективный договор, действующий в данной организации, либо в трудовой договор с работником.
Согласно ст. 320 ТК РФ для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным договором или трудовым договором устанавливается 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе.
Определенная п. 8 трудового договора, п. 4.1 дополнительного соглашения к трудовому договору Н. продолжительность рабочего времени - 40 часов при пятидневной рабочей неделе также свидетельствует о наличии у нее сверхурочной работы, поскольку продолжительность рабочего времени, установленная трудовым договором, не соответствует требованиям ст. 320 ТК РФ, поэтому согласно ч. 2 ст. 9 ТК РФ данное условие трудового договора не должно применяться.
Таким образом, суд неверно исходил из того, что время, отработанное Н. сверх 36 часов в неделю, не является работой сверх нормальной продолжительности рабочего времени и не подлежит оплате в повышенном размере.
См.: Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за четвертый квартал 2009 года.
III. Прочие работники, привлечение которых к сверхурочным работам осуществляется на общих основаниях.
4. Законом установлено максимальное число часов сверхурочных работ, которое работодатель не вправе превысить (120 часов в год и четыре часа в течение двух дней подряд).
На практике работодатели в случае превышения предельного числа сверхурочных работ подчас переставали учитывать переработку, чтобы избежать как повышенной оплаты ее, так и нарушения нормы о предельном количестве часов сверхурочных работ. Эта практика совершенно недопустима, поскольку нарушаются сразу три нормы ТК РФ: об обязании работодателя учитывать переработку, о максимальном пределе количества часов переработки и об оплате сверхурочной работы.
5. Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно (ст. 152 ТК РФ).
6. Не относятся к сверхурочным работам и, соответственно, не требуют соблюдения положений ст. 99 ТК РФ случаи привлечения работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени, если работнику установлен ненормированный рабочий день, а равно если он работает у данного работодателя по трудовому договору о внутреннем совместительстве.
Кроме того, существует еще ряд случаев, когда выполняемая работа не будет считаться сверхурочной. Например, для педагогических работников труд в той же образовательной организации или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников.
Разрешая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался положениями Постановления Минтруда России от 30.06.2003 N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры", согласно которым для педагогических работников не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, выполнение указанной работы допускается в основное рабочее время с согласия работодателя. Оплата труда в этом случае производится за каждый дополнительный час в одинарном размере, исчисленном исходя из установленного ему размера оплаты труда и ставки заработной платы.
Оценивая представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований С., поскольку истица выполняла дополнительную работу в том же детском учреждении по собственной инициативе с согласия работодателя, заработная плата начислялась ей пропорционально отработанному времени, что соответствует условиям заключенного с ней трудового договора.
См.: Определение Московского городского суда от 16.11.2010 N 33-35399/2010.
Также не будет сверхурочной работой труд педагогических работников, подразумевающий постоянное их нахождение с отдыхающими в лагере, если работник на подобную работу соглашается и соответствующие положения включены в его должностную инструкцию.
Приказом Минобрнауки России "О продолжительности рабочего времени (норме часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников" определено, что за преподавательскую (педагогическую) работу, выполняемую с согласия педагогических работников сверх установленной нормы часов за ставку заработной платы, производится дополнительная оплата соответственно получаемой ставке заработной платы в одинарном размере.
Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что суду не представлены доказательства о привлечении истицы к сверхурочной работе, а также доказательства выполнения истицей сверхурочной работы, суд пришел к правильному выводу о том, что дополнительный объем работы сверх установленной нормы часов за ставку заработной платы, выполненный М., сверхурочной работой в данном случае не является, поскольку М., заключив трудовой договор на указанных условиях, тем самым выразила свое согласие на привлечение ее к работе, по своему характеру и режиму предусматривающей постоянное нахождение с отдыхающими в лагере детьми, поэтому время, отработанное истицей за пределами нормальной продолжительности рабочего дня, сверхурочной работой не является, и на нее не распространяются гарантии, предусмотренные законодательством для работников, работающих сверхурочно.
Доводы апелляционной жалобы истицы о том, что ошибочен вывод суда о необходимости ее работы днем и ночью, опровергаются представленными доказательствами, в частности срочным трудовым договором, подписанным М., согласно п. 8 которого М. обязалась выполнять обязанности воспитателя в лагерях труда и отдыха, на детских площадках в летнее время и в период временной занятости несовершеннолетних, с почасовой оплатой труда в размере 27,95 руб. за один час работы.
Согласно должностной инструкции, а также установленному в ООО режиму дня, следует, что характер работы истицы предусматривает нахождение ее с детьми как воспитателя в течение всего времени дня и ночи.
В частности, в соответствии с должностной инструкцией педагога-организатора (вожатого, воспитателя) на М. возложены следующие обязанности: нахождение с отрядом в течение всего времени дня и ночи; проживание вместе с детьми и контроль соблюдения ими санитарно-гигиенических требований, режима дня и питания; организация отдыха и оздоровления обучающихся и отдыхающих детей, обеспечение безопасности во время образовательного процесса, оздоровительных, культурно-массовых и спортивных мероприятий; сопровождение детей в лагерь и из него; организация детей на участие во всех общелагерных и отрядных делах согласно профилю отряда и плану-сетке мероприятий лагеря; забота о нравственном и физическом здоровье вверенных ей детей и подростков; принятие мер для обеспечения безопасности детей и выполнение обязанностей по надзору за безопасностью и жизнедеятельностью детей; организация работы с детским коллективом обучающихся или отдыхающих с учетом возрастных и психологических особенностей детей. Доводы о сверхурочной работе, выполненной за пределами 40 часов в неделю, и об отсутствии коллективного договора или локального акта несостоятельны, поскольку истица была согласна на осуществление работы с режимом труда, определенным договором, что подтверждается ее подписью на трудовом договоре.
Доводы М. о нарушении конституционных норм о запрете принудительного труда судебной коллегией отклоняются, поскольку нарушений конституционных прав истцы не установлено, срочный трудовой договор она подписала добровольно, договор не оспорен, за период работы с 23 июня по 8 июля 2012 г. ей за фактически отработанное время начислена и с учетом удержания налога на доходы физических лиц выплачена заработная плата. Доводы истицы об увеличении объема работ, работе сверхурочно и в ночное время не нашли своего подтверждения в судебном заседании и обоснованно расценены судом как несостоятельные.
См.: Определение Пермского краевого суда от 06.05.2013 N 33-4113.
Глава 16. РЕЖИМ РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ
Статья 100. Режим рабочего времени
Комментарий к статье 1001. Под режимом рабочего времени понимается порядок распределения рабочего времени в рамках определенного календарного периода (день, неделя, месяц). К элементам режима рабочего времени следует относить:
- продолжительность рабочей недели;
- продолжительность рабочего дня, в том числе работу с ненормированным рабочим днем;
- время начала и окончания работы;
- время перерывов для отдыха и питания, иных видов перерывов;
- порядок сменной работы (число смен в сутки, график сменности);
- чередование рабочих и нерабочих дней.
Продолжительность рабочей недели определяется работодателем с учетом потребностей производства и может быть разных типов: пятидневная, шестидневная, со скользящим графиком выходных дней, неполная и т.п. При выборе типа рабочей недели должна учитываться норма рабочего времени, установленная для данной категории работников, и максимально допустимая продолжительность рабочего дня (смены). Так, при пятидневной рабочей неделе продолжительность рабочего дня, как правило, составляет восемь часов в день. При четырехдневной полной рабочей неделе она может составлять 10 часов в день, однако для отдельных категорий работников, например инвалидов, продолжительность рабочей недели не должна быть более установленной ТК РФ (ст. ст. 92, 94 ТК РФ).
Продолжительность рабочего дня определяется в зависимости от общей продолжительности рабочей недели и установленных ТК РФ ограничений для отдельных видов работ и категорий работников. Следует также учитывать возможность разделения рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ). Все особенности рабочего дня устанавливаются в правилах внутреннего трудового распорядка работодателя и (или) в трудовом договоре работника.
Сменная работа предусматривает в рамках режима рабочего времени определение числа смен в сутки, продолжительность смен, соблюдение времени междусменного отдыха и составление графика сменности, т.е. определение порядка чередования смен. Сменная работа регулируется ст. 103 ТК РФ.
Порядок использования работниками времени отдыха, в том числе перерывов для отдыха и питания, обогрева, для кормления ребенка и иных видов перерывов, также является элементом режима рабочего времени, регулируемого правилами внутреннего трудового распорядка, ТК РФ (ст. ст. 108, 109, 258 ТК РФ).
Комментируемая статья не учитывает в перечне элементов режима рабочего времени гибкое рабочее время, разделение рабочего дня на части, суммированный учет рабочего времени, тем не менее указанные элементы содержатся в ТК РФ в соответствующих статьях гл. 16.
Так, суд не принял доводы апелляционной жалобы о том, что законодательством РФ предусмотрены только два вида рабочего времени (пятидневная рабочая неделя с двумя выходными и шестидневная с одним выходным). Суд указал, что трудовым законодательством (ст. 100 ТК РФ) определен режим рабочего времени, представляющий собой порядок распределения работы предприятия в течение суток, календарной недели, месяца. Такой порядок распределения устанавливается в каждой организации нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями или правилами внутреннего трудового распорядка, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, - трудовым договором.
В городской поликлинике установлен режим рабочего времени пятидневная рабочая неделя с одной рабочей субботой (или воскресеньем) ежемесячно, что не противоречит положениям ТК РФ. Выполнение работы с учетом указанного режима рабочего времени не превышает его нормальную продолжительность в месяц, установленную как ТК РФ, так и локальными актами работодателя.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 06.09.2012 N 11-20000.
2. Режим рабочего времени может быть как общим для всех работников (или групп работников по структурным подразделениям, должностям), так и индивидуальным для отдельных работников. Общий режим рабочего времени устанавливается в правилах внутреннего трудового распорядка работодателя. В том случае, когда режим рабочего времени работника отличается от установленного у работодателя для других работников, режим должен быть согласован в трудовом договоре (ст. ст. 57, 100 ТК РФ).
Режим рабочего времени, как и иные условия трудового договора, может быть изменен по соглашению сторон, а также в порядке, установленном ст. 74 ТК РФ. Кроме того, в отдельных случаях режим рабочего времени подлежит постоянному или временному изменению по требованию работника (установление работнику инвалидности или изменение режима рабочего времени беременной, кормящей женщины и т.п.).
Судом был рассмотрен следующий спор. В трудовом договоре с Г., принятым на работу врачом травматологом-ортопедом, относительно режима рабочего времени указано только начало работы - 08:30 и окончание работы - 16:00. Аналогичным образом сведения о режиме рабочего времени отражены в трудовом договоре, заключенном с К., принятым на работу врачом-хирургом. В трудовом договоре с врачом травматологом-ортопедом М. эти сведения указаны соответственно как 08:00 и 16:00. При этом в трудовых договорах сведений о продолжительности рабочей недели не содержится.
В правилах внутреннего трудового распорядка ОГБУЗ "К" сведения о продолжительности рабочей недели конкретных работников отсутствуют. В п. 4.1 указанных правил предусмотрено, что продолжительность рабочего времени в соответствии с действующим законодательством не превышает 40 часов в неделю, в зависимости от категории работников. Общим выходным днем считается воскресенье. В ОГБУЗ "К" применяются различные режимы рабочего времени, установленные в соответствии с трудовым законодательством (пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями, шестидневная рабочая неделя с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, работа с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников).
Конкретные положения о том, какой режим рабочего времени установлен для определенных категорий работников, в том числе врачей-хирургов, врачей травматологов-ортопедов, в правилах отсутствуют. Толкование положений трудовых договоров, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций в совокупности также не позволяет сделать вывод о том, в каком именно режиме рабочего времени должны работать Г., М., К., в том числе о том, сколько дней в неделю для них являются выходными и какие именно, а также отсутствуют сведения о продолжительности и периодичности дежурств.
Из графиков работы, табелей учета рабочего времени видно, что указанные лица в период с февраля по март 2012 года стабильно работали в ином, чем предусмотрено трудовыми договорами, режиме. Соглашений об изменении указанного в трудовых договорах времени начала и окончания работы в письменном виде не заключалось, что не оспаривается областной больницей.
Необходимость дежурства врачей, которая предусмотрена должностными инструкциями, выполнение работы в пределах месячной нормы рабочего времени не являются основаниями для освобождения работодателя соблюдать положения ст. 72 ТК РФ. При заключении трудового договора либо в иных актах работодатель не лишен возможности в соответствии с положениями ст. 100 ТК РФ определить режим рабочего времени, в том числе начало и окончание работы с учетом необходимости дежурств.
См.: Апелляционное определение Костромского областного суда от 15.08.2012 N 33-1184.
3. Постановлениями Правительства РФ определяется порядок установления особенностей режима рабочего времени отдельных категорий работников.
Так, Постановлением Правительства РФ от 10.12.2002 N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы" предусмотрено, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Минтрудом России и Минздравом России, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти - Минтрудом России.
Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников организаций, осуществляющих добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений, утвержденное Приказом Минфина России от 02.04.2003 N 29н, предусматривает, что годовое время деятельности организаций указанной отрасли промышленности делится на два обособленных производственных периода:
- подготовительный период, когда выполняются работы по подготовке организации к основному периоду добычи драгоценных металлов и драгоценных камней;
- основной период, когда осуществляются работы по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней.
Работа в организациях осуществляется в круглосуточном режиме при непрерывной производственной неделе. Продолжительность производственного периода, рабочего времени и времени отдыха работников в указанных организациях определяется работодателями с учетом конкретных природно-климатических и производственных условий. Для работников организаций устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом продолжительностью в один календарный год. Рабочее время и время отдыха в пределах годового учетного периода устанавливаются графиком работы, который утверждается работодателем в порядке, предусмотренном действующим законодательством. В зависимости от конкретных условий производства на отдельных участках (объектах работ) графиком работ может быть установлена продолжительность рабочей смены не более 12 часов.
Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха морских лоцманов и кандидатов в морские лоцманы утверждено Приказом Минтранса России от 14.03.2012 N 61. В этом акте предусмотрено, что в случаях, когда по условиям работы не может быть соблюдена ежедневная и еженедельная продолжительность рабочего времени, вводится суммированный учет рабочего времени с учетным периодом месяц, квартал или иной более длительный период, но не более года. При этом продолжительность рабочего времени за учетный период не может превышать нормального числа рабочих часов. Порядок введения суммированного учета рабочего времени лоцманов устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка с учетом мнения соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы большинства лоцманов, а при его отсутствии - с иным представительным органом лоцманов. При суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневной работы (смены) лоцмана не может превышать 24 часов. При этом максимально допустимая продолжительность непрерывной лоцманской проводки или последовательных лоцманских проводок без предоставления специальных перерывов для отдыха между лоцманскими проводками не может превышать 12 часов. Продолжительность ежедневной работы (смены) в ночное время не сокращается.
Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха специалистов по техническому обслуживанию и ремонту воздушных судов в гражданской авиации утверждено Приказом Минтранса России от 07.07.2011 N 181. В названном акте предусмотрено, что рабочее время работников состоит из следующих периодов:
- время выполнения технического обслуживания и ремонта воздушных судов в гражданской авиации;
- время подготовительных и заключительных работ при проведении технического обслуживания и ремонта воздушных судов в гражданской авиации;
- время приема-передачи смены;
- время проведения инструктажей и разборов;
- время специальных перерывов для обогревания (охлаждения) и отдыха;
- время на авиационно-техническую подготовку, профессиональное и (или) техническое обучение, стажировку;
- время прохождения периодических медицинских осмотров.
При выполнении технического обслуживания и ремонта воздушных судов в гражданской авиации вне места постоянной работы в состав рабочего времени дополнительно включается:
- время служебного перелета на борту воздушного судна;
- время стоянки в промежуточных и конечных пунктах посадки воздушного судна, время ожидания вылета (прилета) воздушного судна в случае задержки рейса по различным причинам в случае непредоставления условий для отдыха (гостиницы, профилактория);
- время до сдачи воздушного судна под охрану при стоянках в промежуточных и конечных пунктах посадки.
Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей предусматривает, что графики работы (сменности) на линии составляются работодателем для всех водителей ежемесячно на каждый день (смену) с ежедневным или суммированным учетом рабочего времени и доводятся до сведения водителей не позднее чем за один месяц до введения их в действие. Графиками работы (сменности) устанавливается время начала, окончания и продолжительность ежедневной работы (смены), время перерывов для отдыха и питания, время ежедневного (междусменного) и еженедельного отдыха. График работы (сменности) утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников.
В случае, когда при осуществлении междугородной перевозки водителю необходимо дать возможность доехать до соответствующего места отдыха, продолжительность ежедневной работы (смены) может быть увеличена до 12 часов. Если пребывание водителя в автомобиле предусматривается продолжительностью более 12 часов, в рейс направляются два водителя. При этом автомобиль должен быть оборудован спальным местом для отдыха водителя. При суммированном учете рабочего времени водителям, работающим на регулярных городских и пригородных автобусных маршрутах, продолжительность ежедневной работы (смены) может быть увеличена работодателем до 12 часов по согласованию с представительным органом работников.
Статья 101. Ненормированный рабочий день
Комментарий к статье 1011. Комментируемая статья посвящена понятию ненормированного рабочего дня и порядку его установления отдельным категориям работников. Так, ненормированный рабочий день является видом режима работы, при котором работодатель вправе эпизодически привлекать работника к выполнению трудовых функций за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени.
Исходя из определения, следует выделить следующие основные признаки ненормированного рабочего дня как режима работы:
- является легальным способом привлечения работника без его согласия к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени;
- не применяется как система, допускается к применению эпизодически;
- устанавливается работнику на основании утвержденного на уровне социального партнерства перечня должностей;
- компенсируется предоставлением работнику дополнительных дней отдыха.
2. Ненормированный рабочий день следует отличать от сверхурочной работы, которая также является работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени, но процедура и условия привлечения работников к такой работе, а также условия компенсации за нее существенно отличаются.
В том случае, когда работнику установлено неполное рабочее время, ему также может быть установлен ненормированный рабочий день и любое привлечение его к работе за пределами согласованной его трудовым договором продолжительности рабочего времени будет являться привлечением к работе за пределами рабочего времени. В частности, Роструд указал, что "до внесения изменений в статью 101 ТК РФ (до 6 октября 2006 г.) при определении ненормированного рабочего дня речь шла о возможности привлечения к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Поэтому работникам с неполным рабочим днем в соответствии с действующей на тот момент редакцией статьи 101 ТК РФ нельзя было установить ненормированный рабочий день. С учетом новых положений статьи 101 ТК РФ полагаем, что работникам с неполным рабочим временем возможно устанавливать ненормированный рабочий день" (письмо Роструда от 19.04.2010 N 1073-6-1 "Об индексации заработной платы и возможности установления ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем").
Складывающаяся судебная практика также показывает, что если работнику установлен ненормированный рабочий день, то переработки, допущенные работником, сверхурочной работой не являются.
Согласно п. 14 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси) может устанавливаться ненормированный рабочий день. Разрешая заявленные требования, суд исходил из того, что истцу был установлен ненормированный рабочий день, который не может рассматриваться как сверхурочная работа, поскольку сам характер работы истца предполагает возможность переработки, которая компенсируется не по правилам оплаты сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска, что предусмотрено ст. 119 ТК РФ.
См.: Определение Московского городского суда от 06.05.2013 N 4г/8-3844.
Дополнительным соглашением к трудовому договору истцу на основании п. 14 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей был установлен ненормированный рабочий день с предоставлением ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска продолжительностью три календарных дня за работу в режиме ненормированного рабочего дня.
На основании п. 4.2.2 правил внутреннего трудового распорядка приказом от 29.10.2009, отдельным категориям работников в индивидуальном порядке установлен режим ненормированного рабочего дня. Согласно перечню должностей работников ОАО "М" водитель (персональный) относится к категории работников, которым может быть установлен режим ненормированного рабочего дня. Аналогичная норма содержится и в правилах внутреннего трудового распорядка.
Суд посчитал, что истцу был установлен ненормированный рабочий день, который, хотя и был связан с работой за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, в данном случае не может рассматриваться как сверхурочная работа, поскольку сам характер работы истца предполагает возможность переработки, которая компенсируется не по правилам оплаты сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска, что предусмотрено ст. 119 ТК РФ.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.03.2013 N 11-7740.
В соответствии с Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси) может устанавливаться ненормированный рабочий день (п. 14). Из п. 4.1 трудового договора, заключенного между истцом и ответчиком, следует, что режим рабочего времени устанавливается в соответствии с действующими Правилами внутреннего трудового распорядка.
Согласно п. 5.6 Правил внутреннего трудового распорядка управления делами губернатора и правительства Красноярского края, работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени, если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня, не является сверхурочной. Согласно приложению N 2 к указанным Правилам водителю легкового автомобиля устанавливается ненормированный рабочий день.
Таким образом, С., заключив трудовой договор на условиях ненормированного рабочего дня, тем самым уже выразил свое согласие на привлечение его к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Поэтому время, отработанное истцом за пределами нормальной продолжительности рабочего дня, сверхурочной работой не является, и на него не распространяются гарантии, предусмотренные законодательством для работников, работающих сверхурочно.
Кроме того, в соответствии с положением об оплате труда работников органов исполнительной власти края, оплата труда которых производится на основе краевой тарифной сетки, утвержденным Постановлением Совета Администрации края от 31.01.2005 N 23-п, Приказом управления делами водителям легковых автомобилей установлены и выплачиваются компенсационные надбавки и стимулирующие выплаты, в том числе и доплата за ненормированный рабочий день в размере 50% тарифной ставки (оклада). Таким образом, поскольку истцу ежемесячно производилась доплата за ненормированный рабочий день, у работодателя не имелось оснований производить доплату за сверхурочные работы.
См.: Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 19.09.2012 N 33-8174/2012.
И наоборот, если режим ненормированного рабочего дня не установлен, переработка подлежит оплате как сверхурочная работа.
Имеющийся в материалах дела коллективный договор не содержит указания на то, что водителям автомобилей, в том числе и легковых, устанавливается ненормированный рабочий день. Приложение N 1 к коллективному договору, определяющее перечень должностей работников ответчика, которым может предоставляться дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, также не содержит указание на должность водителя автомобиля, в том числе и легкового.
В связи с этим работа И. за пределами нормальной продолжительности рабочего времени подлежит компенсации как сверхурочная работа по правилам ст. 152 ТК РФ.
См.: Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.04.2012 N 33-1397/2012.
При этом разовое привлечение к сверхурочным работам не означает установления режима ненормированного рабочего времени и не дает права на дополнительный отпуск.
Проанализировав условия трудового договора между сторонами, в соответствии с которым Л. установлена продолжительность рабочего времени восемь часов в день, пять дней в неделю, а также правила внутреннего трудового распорядка, не устанавливающие перечень должностей с ненормированным рабочим днем, суд пришел к выводу о том, что ни трудовым договором, ни локальными нормативными актами работодателя право Л. на дополнительный оплачиваемый отпуск не установлено.
Ссылки в жалобе на разовые привлечения работодателем Л. к сверхурочным работам, на обращения истца к ответчику с просьбой предоставить дополнительный отпуск правильности постановленного судом решения не опровергают. Данные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют об установлении истцу режима работы "ненормированное рабочее время", дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск. В случае неоплаты работодателем сверхурочной работы истец не лишен возможности обратиться в суд за защитой этого нарушенного права.
См.: Кассационное определение Ярославского областного суда от 12.12.2011 N 33-7314/11.
3. Формулировка ТК РФ, предполагающая привлечение к работе за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне лишь эпизодически, представляется несколько расплывчатой. Понятие эпизодичности является оценочным и не позволяет достоверно определить, сколько раз в течение недели, месяца, года работника можно привлекать к дополнительной работе. В любом случае работодателю необходимо иметь веские объективные причины для привлечения сотрудника к работе за пределами его рабочего времени.
Процедура привлечения работников к такой работе ТК РФ не регламентирована. На практике зачастую привлечение осуществляется на основании устного распоряжения начальника или по инициативе самого работника, не успевшего, например, закончить переговоры к окончанию рабочего дня или доставить заказ адресату. Представляется, что для гарантии прав работников им целесообразно требовать от работодателя письменного распоряжения о привлечении к дополнительной работе, в противном случае будет затруднительно доказать наличие волеизъявления работодателя о привлечении работника к работе.
Работник может привлекаться к выполнению своих трудовых функций как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены).
Если работнику установлен ненормированный рабочий день, то он должен выполнить производственное поручение и по окончании рабочего дня.
Суд признал несостоятельными доводы истца о том, что выполнить производственное поручение до окончания рабочего времени у него не было возможности, так как рабочий день был уже закончен; что данное поручение не предусмотрено трудовым договором. Судом установлено, что обязанность за своевременное прохождение технического осмотра возложена на истца в силу должностной инструкции механика, каковым он является, а ненормированность рабочего дня предусмотрена трудовым договором, с которым при принятии на работу истец был ознакомлен.
Довод надзорной (кассационной) жалобы истца о том, что в силу ст. 101 ТК РФ распоряжение работодателя не тождественно производственному поручению начальника транспортного цеха, в связи с чем отказ выполнить такое поручение правомерен для работника, для которого установлен ненормированный рабочий день, основан на ошибочном толковании закона.
См.: Определение Московского городского суда от 08.02.2012 N 4г/9-907.
Введение ненормированного рабочего дня для работников не означает, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы, порядок учета рабочего времени и т.д. Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в дни еженедельного отдыха и праздничные дни.
Довод истца о том, что п. 5.1 трудового договора установлен ненормированный рабочий день без жестких рамок режима работы, не нашел подтверждения.
Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. В соответствии с п. 5.1 Правил внутреннего трудового распорядка для работников административно-управленческого персонала установлен ненормированный рабочий день с определенным режимом работы.
На основании изложенного можно сделать вывод, что рабочее время, установленное в правилах, для сотрудников ООО "Ф" является обязательным, а кроме того, сотрудники могут привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами данного времени.
См.: Определение Нижегородского областного суда от 13.12.2011 N 33-12321.
Таким образом, привлечение работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к работе в их выходные и нерабочие праздничные дни должно осуществляться с применением положений ст. ст. 113 и 153 ТК РФ (письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1).
Привлечение работников к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени осуществляется только в рамках основной трудовой функции работника. Не является работой при ненормированном рабочем дне выполнение другой работы за пределами основного рабочего времени.
Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени осуществляется на тех же условиях, что и работа в основное рабочее время: ни рабочее место, ни порядок производства работ не изменяются. В том случае, когда работник по своему усмотрению производит какие-либо работы вне своего рабочего места (например, на дому), признать такую работу произведенной в рамках привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня нельзя.
В частности, режим работы с ненормированным рабочим днем не предполагает возможности осуществления трудовой функции вне места работы, т.е. удаленно.
Суд указал, что в трудовом договоре Т. отсутствуют условия о возможности осуществлять трудовую функцию вне места ее работы и без соблюдения режима работы, установленного в организации. В связи с этим не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод о том, что Т. работала удаленно и в выходные дни. То обстоятельство, что истице был установлен ненормированный рабочий день, не свидетельствует о возможности работать удаленно.
По смыслу ст. 101 ТК РФ под ненормированным рабочим днем понимается особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Вместе с тем режим работы с ненормированным рабочим днем не предполагает возможности осуществления трудовой функции вне места работы, т.е. удаленно.
См.: Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 N А14-8817/2011.
По мнению истца, на основании трудового договора ему был установлен ненормированный рабочий день, он не должен был находиться в помещении организации в течение рабочего дня, поэтому работу он выполнял посредством сети Интернет. Кроме того, в трудовом договоре не было указано конкретное место работы. Директор не обеспечивал его работой, а табели учета рабочего времени подписаны неуполномоченным лицом, следовательно, являются недопустимым доказательством.
Судом установлено и не оспаривалось сторонами, что истец Б. отсутствовал на рабочем месте в период с 1 апреля 2010 г. по 31 мая 2011 г. Показаниями свидетелей подтверждено, что у Б. в офисе ООО "Б" было оборудованное рабочее место.
Суд посчитал, что истец неверно толкует понятие ненормированного рабочего дня, поэтому судебная коллегия не согласилась с его доводами об отсутствии обязанности находиться в офисе, которые противоречат положениям ст. 21 ТК РФ об обязанности работника соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и трудовую дисциплину.
См.: Определение Алтайского краевого суда от 14.09.2011 N 33-8008/11.
4. Специфичность процедуры определения перечня должностей работников, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, обусловливается уровнем взаимодействия сторон в трудовых отношениях. Такой перечень может быть утвержден только документом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. В настоящее время это может быть коллективный договор, соглашение или любой локальный нормативный акт, принимаемый с учетом мнения представительного органа работников. Ранее под таким актом понимались конкретно правила внутреннего трудового распорядка работодателя. Каких-либо требований об обоснованном включении отдельных должностей в данный перечень ТК РФ не предъявляет, оставляя это на усмотрение представительного органа работников и расширяя, таким образом, полномочия сторон в области социального партнерства.
Учитывая, что до заключения трудового договора работник должен быть ознакомлен с коллективным договором, соглашениями либо локальными нормативными актами, действующими у работодателя, подписание работником, ознакомленным с перечнем лиц, которым установлен ненормированный рабочий день, трудового договора считается согласием с условием о ненормированном рабочем дне. Дополнительного включения в текст трудового договора подобного условия не требуется.
Формулировка статьи предполагает, что подобный режим работы применяется по отношению к должностям, а не к отдельным работникам. Например, неправомерно устанавливать ненормированный рабочий день одному бухгалтеру из нескольких в том случае, если они выполняют аналогичные трудовые функции.
Следует отметить, что ТК РФ не устанавливает ограничений на привлечение к работам сверх установленной продолжительности рабочего времени на условиях ненормированного рабочего дня инвалидов, беременных женщин, женщин, имеющих детей до трех лет, несовершеннолетних - в общем, всех тех категорий граждан, привлечение которых к сверхурочным работам ограничено или запрещено. Представляется, что по аналогии закона в данном случае подобные ограничения необходимо распространить и на работников с ненормированным рабочим днем, но не в плане ограничения включения их в перечни должностей, поскольку в перечни включаются должности, вне зависимости от особенностей статуса замещающих их работников, а в плане привлечения таких работников к дополнительной работе. Исходя из вышеизложенного, авторы не рекомендуют привлекать к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени работников, замещающих должности, которым установлен ненормированный рабочий день, но входящих в категории, которым ограничено привлечение к сверхурочной работе.
5. Для отдельных категорий работников условие о ненормированном рабочем дне определено также в соответствующих нормативных правовых актах.
Например, FIFA, дочерние организации FIFA, контрагенты FIFA, конфедерации, национальные футбольные ассоциации, Российский футбольный союз, Организационный комитет "Россия-2018" вправе устанавливать работникам, трудовая деятельность которых связана с осуществлением мероприятий по подготовке и проведению в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года, ненормированный рабочий день (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 07.06.2013 N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").
В соответствии с п. 14 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси), а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день. Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации. Количество и продолжительность рабочих смен по графикам работы (сменности) при ненормированном рабочем дне устанавливаются исходя из нормальной продолжительности рабочей недели, а дни еженедельного отдыха предоставляются на общих основаниях.
Согласно п. 37 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта работникам железнодорожного транспорта в соответствии с перечнем должностей, определенных коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, может быть установлен режим работы с ненормированным рабочим днем, за исключением работников, обслуживающих пассажирские поезда, поездных электромехаников, а также начальников, механиков-бригадиров пассажирских поездов, не несущих сменного дежурства, рабочее время которых определяется так же, как у проводников пассажирских вагонов поезда.
6. Работа в режиме ненормированного рабочего времени сама по себе является неким стрессом для работника, поскольку он не всегда может быть уверен, сможет ли он закончить работу в установленное время, не придется ли ему раньше приходить на работу и т.п. В качестве компенсации за подобное неудобство ТК РФ устанавливает обязанность работодателя предоставлять работникам с ненормированным рабочим днем дополнительный отпуск продолжительностью не менее трех календарных дней (см. комментарий к ст. 119 ТК РФ). При этом не имеет значения, привлекался ли работник к дополнительной работе в течение периода, за который предоставляется отпуск, или нет. Отпуск предоставляется по факту замещения должности, для которой установлен ненормированный рабочий день.
Роструд отметил: в отличие от прежней редакции ст. 119 ТК РФ, из новой редакции данной статьи исключена норма о том, что в случае, если работодатель за использование работника в режиме ненормированного рабочего дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Таким образом, ТК РФ не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой, при которой должны соблюдаться определенные гарантии (например, ограничение часов переработки, дополнительная оплата), а ст. 97 ТК РФ, разграничивающая возможность переработки на два случая (для сверхурочной работы; для работ в условиях ненормированного рабочего времени), фактически это подтверждает. Другими словами, за работу в режиме ненормированного рабочего дня предоставляется компенсация только в виде дополнительного отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней (письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1).
В то же время, несмотря на то что положение об оплате в повышенном размере часов переработки исключено из ТК РФ, подобная норма продолжает действовать в отношении отдельных категорий работников, поскольку установлена для них законодательством РФ. Так, ч. 4 ст. 45 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусматривается, что гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа и который не может быть менее трех календарных дней. В случае если такой отпуск не предоставляется, с письменного согласия гражданского служащего исполнение им должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени оплачивается как сверхурочная работа.
Не вызывает сомнений также и тот факт, что переработка сверх установленной продолжительности рабочего времени при работе на условиях ненормированного рабочего дня должна быть учтена работодателем и оплачена по обычной ставке (в отличие от увеличенной оплаты при сверхурочной работе).
Статья 102. Работа в режиме гибкого рабочего времени
Комментарий к статье 1021. Режим гибкого рабочего времени - это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов подразделений предприятия допускается (в определенных пределах) саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня. При этом требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение принятого учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.). Применение режимов гибкого рабочего времени должно содействовать наиболее целесообразной организации производства и труда, повышению его дисциплины и эффективности и обеспечивать наилучшее сочетание экономических, социальных и личных интересов работников с интересами производства (Постановление Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 30.05.1985 N 162/12-55 "Об утверждении Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства").
Особенности режима гибкого рабочего времени, порядок распределения рабочих часов, специфика ситуаций, когда такое рабочее время допустимо - все эти условия практически не раскрыты в ТК РФ, оставляющем их на усмотрение сторон. Единственное, что можно сказать на основании анализа ст. 102 ТК РФ, - это то, что они должны быть максимально раскрыты в трудовом договоре.
На настоящий момент не отменено и в целом не противоречит действующему законодательству Постановление Госкомтруда СССР, ВЦСПС "Об утверждении Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства", которым регламентированы основные принципы и условия введения и использования режима неполного рабочего времени. Учитывая, что решение вопроса о порядке применения подобного режима ТК РФ относит на усмотрение сторон, можно сделать вывод о рекомендательном характере указанного Постановления, однако использование его при регулировании сторонами режима гибкого рабочего времени представляется весьма разумным.
В частности, данное Постановление предусматривает следующие положения, которые целесообразно учитывать.
Основой для применения режима гибкого рабочего времени является суммированный учет рабочего времени и право организации самостоятельно регулировать режимы труда в пределах норм, установленных трудовым законодательством. Применение таких режимов должно быть отражено в правилах внутреннего трудового распорядка.
Режим гибкого рабочего времени - это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов подразделений предприятия допускается (в определенных пределах) саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня. При этом требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение принятого учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.).
Режим гибкого рабочего времени, основным элементом которого является скользящий (гибкий) график работы, устанавливается по соглашению между работниками и работодателем как при приеме их на работу, так и с уже работающими, если по каким-либо причинам (бытовым, социальным и др.) дальнейшее применение обычных графиков затруднено или малоэффективно, а также когда переход на режимы гибкого рабочего времени обеспечивает более экономное использование рабочего времени, повышает эффективность труда, улучшает социально-психологическую обстановку в коллективе, способствует более слаженной его работе.
Режим гибкого рабочего времени может применяться как при пятидневной и шестидневной рабочих неделях, так и при других режимах работы организации.
Применение режима гибкого рабочего времени не вносит изменений в условия нормирования и оплаты труда работников, в порядок начисления и величину доплат, не отражается на предоставлении льгот, начислении трудового стажа и других трудовых правах. Необходимые записи в трудовые книжки работников вносятся без упоминания о режиме работы.
Составными элементами режима и графика гибкого рабочего времени являются:
- "переменное (гибкое) время" в начале и конце рабочего дня (смены), в пределах которого работник вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;
- "фиксированное время" - время обязательного присутствия на работе всех работающих по режиму гибкого рабочего времени в данном подразделении предприятия. По значимости и продолжительности это основная часть рабочего дня. Фиксированное время позволяет обеспечивать нормальный ход производственного процесса и осуществлять необходимые служебные контакты. Наряду с фиксированным временем наличие двух интервалов переменного времени позволяет отработать необходимое общее количество рабочих часов в принятом учетном периоде;
- "перерыв для питания и отдыха", который обычно разделяет фиксированное время на две примерно равные части. Фактическая его продолжительность не включается в рабочее время;
- "продолжительность (тип) учетного периода", определяющая календарное время (месяц, неделя и т.д.), в течение которого каждым работником должна быть отработана установленная законодательством норма рабочих часов.
Конкретная продолжительность составных элементов режима гибкого рабочего времени и тип учетного периода устанавливаются работодателем. Варианты построения графиков гибкого рабочего времени могут различаться в зависимости от принятого учетного периода, временных характеристик каждого из составных элементов режима гибкого рабочего времени, а также по условиям их применения в различных подразделениях (сменах). При этом, как правило, максимально допустимая продолжительность рабочего дня (в условиях 40-часовой рабочей недели) в отдельные дни не может превышать 10 часов. Перерывы для питания и отдыха не могут быть более двух часов и менее 30 минут. В исключительных случаях, диктуемых условиями производства или иными обстоятельствами, и только с согласия вышестоящей профсоюзной организации максимальная продолжительность времени пребывания на работе (вместе с перерывом для питания и отдыха) допускается в пределах 12 часов.
Возможны следующие основные варианты режима гибкого рабочего времени в зависимости от продолжительности учетного периода:
- учетный период, равный рабочему дню, - когда его продолжительность, установленная законом, полностью отрабатывается в тот же день;
- учетный период, равный рабочей неделе, - когда ее продолжительность, установленная в рабочих часах, полностью отрабатывается в данной рабочей неделе;
- учетный период, равный рабочему месяцу, - когда установленная месячная норма рабочих часов полностью отрабатывается в данном месяце.
В отдельных случаях в качестве учетного периода могут применяться также рабочая декада, рабочий квартал с аналогичными условиями отработки, а также другие варианты режимов гибкого рабочего времени, удобные для работодателя и работников.
Режим рабочего времени может быть введен по просьбе работника, группы работников, профсоюза. Работодатель вводит режим гибкого рабочего времени с учетом интересов организации, при условии что это не приведет к осложнениям в работе, не нарушит ритмичность производства и т.п.
Перевод на данный режим отдельных работников, групп работников и целых подразделений (цеха, участка, отдела, бригады и др.) оформляется приказом (распоряжением) работодателя с указанием конкретных параметров режима и сроком его действия.
Не рекомендуется применять режим гибкого рабочего времени в непрерывных производствах, в условиях трехсменной работы в прерывных производствах, при двухсменной работе, если отсутствуют свободные рабочие места на стыках смен, а также в ряде случаев, определяемых спецификой производства. Возможности для применения режимов гибкого рабочего времени на отдельных предприятиях (в их подразделениях) могут также ограничиваться:
- условиями внутрипроизводственной кооперации и внешних связей предприятия;
- особенностями труда отдельных категорий работников и характера выполняемых ими функций;
- отсутствием должного порядка в нормировании труда и учете рабочего времени;
- низким уровнем организации труда и производства, слабой трудовой дисциплиной;
- особыми условиями охраны труда и техники безопасности, а также рядом других условий и особенностей.
В случае применения режимов гибкого рабочего времени в условиях неполного рабочего времени норма рабочего времени работников должна быть скорректирована с учетом фактически установленной недельной или месячной его нормы.
Работающие по режиму гибкого рабочего времени могут привлекаться к сверхурочной работе только в порядке и по основаниям, которое указаны в ст. ст. 99 и 113 ТК РФ.
Обязательным условием применения режима гибкого рабочего времени является обеспечение точного учета отработанного времени, выполнения установленного производственного задания каждым работником и действенного контроля за наиболее полным и рациональным использованием рабочего времени каждым работником в периоды как гибкого, так и фиксированного времени.
Учет рабочего времени производится в соответствии с табелем учета рабочего времени (работодатели могут как сами разработать форму табеля учета рабочего времени, так и воспользоваться табелем по Унифицированной форме N Т-13, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1).
При выполнении работы вне предприятия (служебная командировка, участие в совещаниях, конференциях, симпозиумах и т.п.) режим гибкого рабочего времени не применяется, а учет рабочего времени ведется, как при обычном режиме работы.
В случае выполнения сверхурочных работ лицами с нормированным рабочим днем, переведенными на режим гибкого рабочего времени, почасовой учет этих работ ведется суммарно по отношению к установленному учетному периоду (неделя, месяц), т.е. сверхурочными считаются только часы, переработанные сверх установленной для этого периода нормы рабочего времени. Их оплата производится в соответствии с действующим законодательством - в полуторном размере за первые два часа, приходящиеся в среднем на каждый рабочий день учетного периода, в двойном - за остальные часы сверхурочной работы.
2. Если при заключении трудового договора стороны приходят к соглашению об установлении определенного режима рабочего времени, в дальнейшем работник по общему правилу не вправе требовать от работодателя его изменения.
Правилами внутреннего трудового распорядка ОАО "О" предусмотрено, что работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени с месячным учетным периодом, графики работы в режиме гибкого рабочего времени устанавливаются ежемесячно. Представление выходных дней производится по скользящему графику.
При заключении трудового договора ОАО "О" и П. определили, что соглашением о начале, окончании и общей продолжительности рабочего дня (смены) является график работы, устанавливаемый ежемесячно, с которым работник перед началом календарного месяца должен быть ознакомлен под роспись.
Согласно предоставленному ответчиком графику дежурств на декабрь 2011 года, П. установлен пятидневный режим рабочего времени с 08:00 до 17:00 с двумя выходными днями (суббота и воскресенье). С указанным графиком работы работник ознакомлен, о чем свидетельствует его роспись. Указанный режим рабочего времени также был установлен на февраль, и истец исполнял свои должностные обязанности согласно данному графику.
Суд пришел к выводу, что требования истца обязать ОАО "О" восстановить прежний режим рабочего времени с графиком работы с 08:00 до 08:00 с перерывом для отдыха трое суток необоснованны и удовлетворению не подлежат, поскольку режим рабочего времени не менялся и был установлен при заключении трудового договора. Условие трудового договора о ежемесячном установлении графика работы в режиме гибкого рабочего времени также не изменялось.
См.: Апелляционное определение Камчатского краевого суда от 03.05.2012 N 33-597/2012.
3. При возникновении спора необходимо доказать, что режим гибкого рабочего времени был действительно установлен.
Истец К. состоял в трудовых отношениях с ООО "Э" с 12 марта 2010 г. и согласно заключенному между сторонами трудовому договору работал в должности начальника участка. Данная работа являлась для истца работой по совместительству. Пунктом 4.1 трудового договора определено, что работник выполняет трудовые функции в режиме гибкого рабочего времени; продолжительность рабочего времени не превышает четырех часов в неделю. Срок действия договора определен до 31 июля 2010 г. Наряду с этим в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие внесение изменений в содержание п. 4.1 трудового договора, в частности в условие о выполнении работником трудовых функций в режиме гибкого рабочего времени.
При этом суд указал, что в процессе рассмотрения дела ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что между работником и работодателем было достигнуто соглашение о времени начала и окончания рабочего дня, также отсутствуют доказательства того, что работодателем был определен учетный период для подсчета суммарного количества рабочих часов, отработанных истцом, в связи с чем отсутствуют препятствия для исчисления суммарно отработанного истцом времени как за неделю, так и за месяц, а не за рабочий день.
См.: Кассационное определение Ростовского областного суда от 03.10.2011 N 33-13467.
Статья 103. Сменная работа
Комментарий к статье 1031. Под сменной работой понимается работа в несколько смен: две, три или четыре.
Обстоятельствами, обусловливающими введение сменной работы, являются следующие:
- длительность производственного процесса превышает предельно допустимую продолжительность ежедневной работы;
- необходимость более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.
Продолжительность ежедневной смены законодательно не ограничена, за исключением случаев, предусмотренных ст. 94 ТК РФ. Таким образом, при многосменной работе смена может быть продолжительностью как 8, так и 12, 16 часов и т.п. Как подчеркивается Рострудом, продолжительность ежедневной работы (смены) может быть и менее четырех часов. И если речь идет не о категориях работников, для которых ТК РФ установлена предельная продолжительность ежедневной работы, то в этом случае будет иметь место установление неполного рабочего времени (письмо Роструда от 01.03.2007 N 474-6-0 "Многосменный режим работы").
Смена, в которой не менее 50% рабочего времени приходится на ночное время, считается ночной (ночным является время с 22:00 до 06:00). Смена, непосредственно предшествующая ночной, считается вечерней (Постановление Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС "Об утверждении разъяснения "О порядке применения доплат и предоставления дополнительных отпусков за работу в вечернюю и ночную смены, предусмотренных Постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. N 194").
2. Использование сменной работы позволяет обеспечить непрерывный производственный процесс, вплоть до круглосуточной работы. Так, работники одной бригады производят работу в утренние часы, второй - в дневные, третьей - в вечерние, в то время как еще одна бригада работников в этот день отдыхает согласно графику сменности. Чередование смен для работников зависит от графика, возможно как понедельное чередование, так и посменное, когда один день бригада работает утром, второй - днем, третий - вечером, а после отдыхает установленное число выходных дней.
При составлении графика сменности в настоящий момент можно руководствоваться отдельными не утратившими актуальность положениями Методических рекомендаций по организации многосменной работы производственных объединений (предприятий) промышленности, утвержденных Госкомтрудом СССР (М., 1988). В частности, мы советуем использовать следующие положения из разд. IV указанных Рекомендаций.
Наиболее распространенными сменными графиками в промышленности является чередование смен через пять-шесть дней работы в каждой смене. За этот период происходит полная перестройка биологических ритмов. Как показали исследования, при работе в ночную смену к концу недели при пяти- или шестидневном цикле наблюдается нарастание у работников утомления и снижение производственных показателей. Поэтому целесообразно применение графиков с чередованием смен через каждую неделю.
При выборе сменных графиков целесообразно учитывать порядок перехода из смены в смену. Если при двухсменном режиме на производстве две сменные бригады работают преимущественно в светлое время суток, сменяя друг друга по схеме "утро - день - утро", то при трех- и четырехсменном режиме единое чередование смен отсутствует. На предприятиях преобладает чередование смен по графику "утро - вечер - ночь", при котором рабочие легче адаптируются к сменной работе, так как такое чередование соответствует естественным суточным ритмам физиологических процессов. Однако можно применять графики и с обратным чередованием смен ("ночь - вечер - утро"), так как они обеспечивают равную продолжительность междусменного перерыва, который включает перерывы между сменами, выходные и праздничные дни.
Поскольку после ночной смены процесс восстановления нормального уровня физиологических функций замедлен и организм требует более длительного отдыха, то с физиологической точки зрения для работающих в три смены продолжительность ночной смены должна быть меньше, чем утренней и вечерней.
3. При составлении графика сменности не учитываются категории работников, которым установлена иная продолжительность рабочего времени, нежели чем всем (за исключением случаев, когда всем работникам на данном участке установлена сокращенная продолжительность рабочего времени - на работах с вредными и (или) опасными условиями труда), однако при распределении работников по бригадам следует учитывать, что отдельным работникам запрещена работа в ночную смену либо она допускается только с их согласия. Кроме того, например, при привлечении подростков к сменной работе продолжительность непрерывного времени, свободного от работы, не должна быть менее 12 часов (п. 2.6 Постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 30.09.2009 N 58 "Об утверждении СанПиН 2.4.6.2553-09").
При этом непредоставление работникам возможности работать в ночную смену нельзя расценивать как нарушение их права на оплату труда.
Суд отметил, что сменная работа предполагает чередование смен, в том числе с предоставлением работы в ночное время. Однако с апреля 2011 года работодателем Х. предоставляется работа только в дневные смены, что, по мнению работника, приводит к нарушению его права на получение повышенной оплаты труда за работу в ночное время. В исковом заявлении прокурор просил обязать ответчика возместить Х. неполученный заработок за период с апреля по ноябрь 2011 года, предоставить Х. работу в ночное время в соответствии с графиком сменности, в графике сменности устанавливать время начала, окончания и продолжительность ежедневной работы (смены), время перерывов для отдыха и питания.
Суд установил, что трудовым договором Х. установлен суммированный учет рабочего времени с учетным периодом месяц. Предусмотрено, что время начала и окончания рабочего дня, выходные дни, а также перерыв для отдыха и питания определяются графиком сменности и правилами внутреннего трудового распорядка. Правилами внутреннего трудового распорядка для работников структурного подразделения ОАО "В" предусмотрено, что для работников, у которых по условиям производства не может быть соблюдена установленная ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом месяц. Перечень профессий таких работников и режим их работы установлены в приложении N 1. Согласно приложению N 1 для водителей маршрутных и заказных автобусов, к которым относится и Х., устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику. Суммированный учет рабочего времени с учетным периодом один месяц. Время работы: по графику работы обслуживаемых предприятий. Продолжительность рабочей смены - 9 часов 30 минут. Выходные дни, обед - согласно графику сменности.
На предприятии практикуется закрепление водителей за конкретными структурными подразделениями ОАО "В" и ЗАО "Ш". Приказ об этом не издается, но каждый водитель знает, какое предприятие он фактически обслуживает. В некоторых случаях водителей привлекают к обслуживанию и других предприятий, за которыми они не закреплены. Кроме того, за каждым водителем негласно закреплен автомобиль. Согласно графику сменности водителей бригады N 6, в состав которой входит Х., с апреля 2011 года по май 2012 года истец работал исключительно в первую смену.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу о том, что правовых оснований для возложения на ответчика обязанности предоставлять истцу работу в ночную смену, а равно и для взыскания в пользу Х. доплат за работу в ночную смену нет.
Как указал суд, работодатель, реализуя закрепленные ч. 1 ст. 34; ч. 2 ст. 35 Конституции РФ права, в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность, принимать необходимые кадровые решения, в частности расстановку персонала, обеспечивая при этом закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников. При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности. Таким образом, работа в ночное время не относится к нормальному режиму работы и может осуществляться только при соблюдении условий, установленных трудовым законодательством.
Как следует из графика движения вахтовых автобусов, обслуживающих ЗАО "Ш", ежесуточно требуются: две машины в первую смену (с 06:00 до 18:00) и одна машина во вторую смену (с 18:00 до 06:00). Представитель ответчика пояснила, что объем работы в ночную смену значительно меньше, чем в первую смену, с ней справляются автомашины, обслуживающие в ночное время шахты ОАО "В", что направлено на рациональное и эффективное использование трудовых и материальных ресурсов предприятия. В связи с этим у работодателя нет необходимости в привлечении к работе в ночное время некоторых работников, в том числе и Х.
Суд пришел к выводу о том, что отказ работодателя предоставить работу в ночную смену не может быть расценен как ущемляющий трудовые права работника. Это связано с тем, что при отсутствии необходимости в привлечении к работе в ночное время всех работников вопрос о работе истца в условиях, отклоняющихся от нормальных, должен быть решен по соглашению сторон трудового договора. Суд при этом не вправе обязать работодателя разрешить данный вопрос в соответствии с пожеланиями работника. Решение работодателем вопроса о распределении работников предприятия по сменам направлено не на повышение уровня оплаты труда, а на обеспечение эффективного функционирования предприятия, в связи с чем непредоставление работникам ночных смен нельзя расценивать как нарушение права на оплату труда.
См.: Определение Верховного суда Республики Коми от 20.08.2012 N 33-3586/2012.
В то же время при отсутствии соответствующего медицинского заключения нет оснований для удовлетворения требований работника о предоставлении ему работы исключительно в дневную смену.
Истец К. обратился в суд с иском к ОАО "В" об установлении ему дневного режима работы с 08:00 до 17:15 при осуществлении им трудовых функций (обязанностей). Суд указал, что решение о сменном режиме работы предприятия принято его руководством, оно согласовано в установленном порядке с профсоюзной организацией и в установленные сроки доведено до работников завода, в том числе и до истца. В связи с этим суд пришел к выводу, что процедура установления сменного режима на предприятии ответчика была соблюдена полностью.
Отказывая К. в удовлетворении исковых требований о признании незаконным распоряжения об изменении режима работы и об установлении режима работы в должности укладчика-упаковщика (закрытие контейнеров) в первую (дневную) смену, суд пояснил, что каких-либо предусмотренных законом медицинских документов о наличии противопоказаний для работы в ночную смену истцом представлено работодателю не было, как и не ставился им вопрос перед врачебной комиссией о наличии у него медицинских противопоказаний для работы в ночную смену, пришел к выводу, что у работодателя отсутствовали основания для разрешения вопросов об установлении истцу режима работы в занимаемой должности в первую (дневную) смену или переводе на другую работу по медицинским показаниям.
Судом указано, что предоставляемые истцом медицинские справки о наличии у него противопоказаний для работы в ночную смену имеют форму рекомендаций и не являются медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
С целью устранения указанных противоречий и определения работы, которая может быть предоставлена К. по медицинским показаниям, а также учитывая, что истец не относится к категории лиц, установленной ст. 96 ТК РФ, которые не допускаются к работе в ночное время, судом предлагалось К. проведение судебной экспертизы в бюро медико-социальной экспертизы, от чего истец отказался. В связи с этим, а также установив, что на момент рассмотрения судом данного дела на предприятии ответчика отсутствуют вакантные должности, работа на которых осуществляется в дневную смену, которые могли бы быть заняты истцом, районный суд счел не подлежащими удовлетворению и требования истца о предоставлении ему другой работы в дневную смену.
См.: Определение Воронежского областного суда от 02.02.2012 N 33-503.
4. Продолжительность рабочего времени каждой из смен и порядок их чередования определяются графиком сменности.
Сменный режим работы считается установленным при наличии графика, выполняющего функцию локального нормативного документа, конкретизирующего условия сменного режима работы.
Суд указал, что порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка. Исследовав трудовой договор, суд установил, что договором предусмотрено условие о введении для истца сменного режима работы согласно утвержденному графику. В трудовой договор данное условие включено, поскольку оно не является общим для всех сотрудников заявителя.
При этом, исходя из требований ст. 103 ТК РФ, суд пришел к выводу, что график в данном случае выполняет функцию локального нормативного документа, конкретизирующего условия сменного режима работы, а именно продолжительность смены, порядок чередования и перерыв на отдых между сменами. Соответственно, при наличии такого графика сменный режим работы апелляционный суд признал установленным.
Суд также оценил ежемесячные графики работы сотрудников службы обеспечения технического обслуживания за 2009 год, которыми установлено, что количество смен каждого сотрудника, их продолжительность и чередование, время перерыва соответствуют трудовому законодательству, правилам внутреннего трудового распорядка. При этом указано, что норма рабочего времени за 2009 год при 40-часовой рабочей неделе составляет 1987 часов. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении обществом требований ТК РФ.
См.: Постановление ФАС Московского округа от 23.05.2011 N КА-А40/4526-11.
Процедура утверждения графика сменности установлена ТК РФ и предусматривает обязательный учет мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ.
При этом график сменности, устанавливающий порядок выхода на работу конкретных лиц, нормативным актом не является.
Истец приступил к выполнению работы 10 июля 2011 г. Рабочие смены ему устанавливались по графику сменности. Как следует из пояснения сторон, график работы Е. - сутки через трое. Истец данного обстоятельства не оспаривал, график за период с даты принятия на работу до 29 декабря 2011 г. соблюдал. Также истцом не оспаривался тот факт, что с графиками сменности на следующий месяц работодатель под роспись его не знакомил, но он самостоятельно узнавал смены и выходил на работу в соответствии с графиком. Кроме того, факт доведения графиков до сведения работников подтверждается показаниями свидетелей. Из графика рабочих смен на январь 2012 года в ООО "Н" следует, что 2 и 6 января являлись для Е. рабочими днями. Доводы жалобы о том, что данный график не может являться доказательством по делу в связи с отсутствием на нем подписей руководителей организации и работников, являются несостоятельными. В соответствии с ч. 1 ст. 103 ТК РФ ознакомить работника с графиком сменности следует не позднее чем за месяц до его введения. Согласно инструкции по охране объекта производственной базы ООО "Н", с которой истец был ознакомлен, график несения службы составляется заранее, а именно в конце текущего месяца на следующий месяц. На основании свидетельских показаний судом установлено, что графики сменности выкладывались под стекло на стол на посту охраны.
Истец с графиком работы на январь был ознакомлен. Данное обстоятельство также подтверждено пояснениями Е. о том, что он обращался к непосредственному начальнику с просьбой о предоставлении отгулов на 2 и 6 января, которые согласно графику являлись его рабочими днями. Довод о том, что графики сменности относятся к числу локальных нормативных актов, основан на неверном толковании ст. 8 ТК РФ и судебной коллегией отклоняется. Трудовое законодательство не содержит определения локальных нормативных актов, однако, исходя из смысла ст. ст. 5, 8 ТК РФ под ними понимаются внутренние нормативные документы организации, регулирующие отдельные виды правоотношений между работодателем и определенной категорией работников. График сменности, устанавливающий порядок выхода на работу конкретных лиц, к нормативным актам по смыслу указанных норм не может быть отнесен.
См.: Определение Пермского краевого суда от 15.08.2012 N 33-7022/2012.
Графики сменности могут не содержать указания на фамилии и должности конкретных работников, а лишь определять продолжительность смен и порядок их чередования. Как правило, для составления графиков сменности используется бригадный метод организации работников и закрепления их по сменам. В таком случае при переходе работника из одной бригады в другую нет необходимости изменять график сменности в установленном порядке. Закрепление работника за конкретной бригадой в указанном случае должно быть оформлено документально.
При составлении графиков сменности следует учитывать действующие поныне нормы Постановления СНК СССР от 24.09.1929 "О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю" о междусменном отдыхе: продолжительность ежедневного отдыха (между сменами и т.п.) работников, во всяком случае, должна быть, вместе со временем обеденного перерыва, не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену) (п. 11).
Данное положение нашло свое отражение в нормативных правовых актах, регулирующих особенности режима рабочего времени отдельных категорий работников. Так, в п. 25 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей определено, что продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе с временем перерыва для отдыха и питания должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену).
При суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов.
В силу пп. "б" п. 4 Положения о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.10.2006 N 637 <1>, к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении перевозок пассажиров, в частности, относится соблюдение лицензиатом установленных законами и иными нормативными правовыми актами в области автомобильного транспорта требований по организации и осуществлению перевозок пассажиров.
--------------------------------
<1> Утратило силу.
Согласно п. п. 11, 25 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей при суммированном учете рабочего времени водителям, работающим на регулярных городских и пригородных автобусных маршрутах, продолжительность ежедневной работы (смены) может быть увеличена работодателем до 12 часов по согласованию с представительным органом работников. Продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе с временем перерыва для отдыха и питания должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену). При суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов.
Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа.
Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в действиях общества имеются нарушения п. п. 11, 25 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, выразившиеся в том, что продолжительность ежедневной работы водителей на регулярных городских маршрутах и пригородном регулярном маршруте составляет более 12 часов, при суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха составляет менее 12 часов (путевые листы).
При таких обстоятельствах вывод судов о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, и, соответственно, о наличии оснований для привлечения его к административной ответственности является правомерным.
См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2008 N Ф09-3115/08-С1.
5. Работа в течение двух смен подряд запрещена. Однако в случае, когда на смену работнику непрерывного производства не вышел сменщик, согласно ст. 99 ТК РФ можно привлечь отработавшего работника с его письменного согласия к сверхурочной работе до момента, пока работодатель не обеспечит замену. При этом продолжительность сверхурочной работы не должна превышать четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.
6. С графиком сменности, как и с любым локальным нормативным актом, работник должен быть ознакомлен под роспись. Технически с графиком сменности работника ознакамливают при приеме на работу до подписания трудового договора. Закрепление за конкретной бригадой определенного графика сменности указывается в трудовом договоре с каждым работником такой бригады или локальном акте работодателя, с которым работники должны быть ознакомлены под роспись. В том случае, когда у работодателя вводится новый график сменности, работников должны с ним ознакомить не позднее чем за два месяца до введения его в действие. В том случае, если вместо обычного режима работы работодатель вводит сменный, ему необходимо обосновать изменение условий труда в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ, и соблюсти установленный ею порядок введения изменений.
7. Некоторым категориям работников нормативными правовыми актами органов исполнительной власти установлены особенности применения сменной работы.
Например, Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников плавающего состава судов внутреннего водного транспорта утверждено Приказом Минтранса России от 16.05.2003 N 133. В соответствии с его п. 8 время начала и окончания ежедневной работы работников плавсостава определяется графиками несения вахт или расписаниями выполнения работ, составляемыми в установленном порядке и утверждаемыми работодателем или по его поручению капитаном судна.
Графики устанавливаются:
- для работников плавсостава, несущих вахту в течение суток (00:00 - 24:00);
- для остальных работников плавсостава, как правило, в дневное время (06:00 - 18:00).
Пункт 9 названного Положения предусматривает, что на судах, эксплуатируемых круглосуточно, устанавливается:
- при постоянном нахождении всего экипажа на борту судна в течение навигационного периода (экипажный метод работы) - трехсменная вахта (работа);
- при распределении экипажа на бригады для обеспечения несения вахт (бригадный метод работы) - трехсменная или двухсменная вахта (работа).
На судах, эксплуатируемых некруглосуточно, устанавливается двухсменная или односменная вахта (работа).
На скоростных судах в зависимости от условий эксплуатации судна (продолжительности рейса, частоты остановок, соответствия действующим санитарным правилам и нормам и т.д.) устанавливается односменный или двухсменный режим работы работников плавсостава (п. 11 указанного Положения).
Продолжительность периода ежедневной 12-часовой работы при двухсменном режиме работы работников плавсостава самоходных судов (за исключением скоростных) не должна превышать 30 суток подряд. При работе флота на реках с ограниченными сроками навигации при обеспечении завоза грузов в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности для работников плавсостава может устанавливаться двухсменный режим работы с продолжительностью ежедневной работы 12 часов на весь полноводный период со дня официального открытия навигации в данном регионе, но не более чем на три месяца. Продолжительность периода работы в двухсменном режиме и порядок смены бригад устанавливаются работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа или иного представительного органа работников (п. 14 данного Положения).
Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта утверждено Приказом МПС России. Пункт 3 этого Положения предусматривает, что для работников, занятых на круглосуточных непрерывных работах, а также на других видах работ, где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, в соответствии со ст. 104 ТК РФ допускается введение суммированного учета рабочего времени с учетным периодом месяц, квартал и другие, но не более года. При этом сумма отработанных в этот период часов не может превышать нормального числа рабочих часов в учетном периоде. В соответствии со ст. 104 ТК РФ порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка. Квартальный, полугодовой и годовой учет рабочего времени допускаются только при наличии утвержденного графика сменности, включающего режим работы и отдыха на весь квартал, полугодие и год соответственно.
В соответствии с п. 6 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта продолжительность рабочего времени при сменной работе устанавливается работодателем с учетом мнения представительного органа работников, но не более 12 часов. Работа более двух календарных дней подряд в период ночного времени (с 22:00 до 06:00) не допускается. Время непрерывного отдыха между сменами должно составлять не менее 12 часов. Привлечение работника к работе, независимо от продолжительности использованного отдыха за время предшествующей работы (смены), допускается в случаях производства работ, необходимых для обороны страны, а также для предотвращения производственной аварии либо устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия (снежных и песчаных заносов, обвалов, оползней, последствий ураганов, смерчей, бурь, ливневых дождей, наводнений и землетрясений) с письменного согласия работника.
8. Работник обязан присутствовать на работе в рабочие дни, установленные ему согласно графикам сменности. Подтверждение этому выводу можно найти сразу в нескольких судебных актах.
Истец Б. состоял с ответчиком в трудовых отношениях, работал в цехе добычи нефти и газа оператором по добыче нефти и газа 3 разряда. Трудовым договором Б. была установлена сменная работа с суммированным учетом рабочего времени. Число смен, чередование рабочих и выходных дней устанавливались графиками. Учетным периодом у работодателя является календарный год.
Поправочным графиком выхода на работу работников цеха добычи нефти и газа с апреля 2012 года, утвержденным заместителем генерального директора по производству, с которым Б. был ознакомлен, истцу в августе 2012 года установлено 18 рабочих дней (180 часов рабочего времени). Графиком работы бригады на август 2012 года, утвержденным начальником цеха добычи нефти и газа, с которым Б. был ознакомлен, истцу установлены определенные рабочие дни.
В указанные даты истец отсутствовал на рабочем месте. С актами об отсутствии на рабочем месте истец был ознакомлен, в объяснительной, написанной по факту отсутствия на рабочем месте, Б. сослался на личные причины. Разрешая спор, суд не усмотрел нарушений работодателем порядка увольнения.
См.: Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2013 N 33-653/2013.
С Приказом от 09.07.2012 об установлении на период с 13 июля по 31 июля 2012 г. графика сменности истец был ознакомлен заблаговременно, до начала работы в режиме данного графика. Истец дал свое согласие на работу в режиме такого графика, приступив к исполнению своих трудовых обязанностей по указанному графику и фактически отработав весь период, с 13 июля по 27 июля 2012 г., в режиме данного графика.
Принимая во внимание показания свидетелей: В., заявившего, что устного разрешения об отдыхе 29 июля 2012 г. К. он не давал, поскольку внесение изменений в график сменности в его должностные обязанности не входит; Ж., указавшего на то, что В. не мог внести изменения в график сменности не только письменно, но даже устно, а также обстоятельства, указывающие на то, что со всеми приказами об изменении режима работы и графиков сменности, утвержденными директором предприятия, в том числе и с графиком сменности, действовавшим в период с 13 июля по 31 июля 2012 г., К. был ознакомлен под роспись 9 июля 2012 г. Учитывая данные обстоятельства, а также то, что К. в течение всей рабочей смены 29 июля 2012 г. отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин, установленный законом порядок расторжения трудового договора работодателем соблюден, суд первой инстанции пришел к выводу о законности увольнения истца по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Доводы апелляционной жалобы К. о том, что работодатель не ознакомил его с приказом о графике сменности, в связи с чем он не знал, какой из дней является выходным, а какой рабочим, судебной коллегией отклоняются, поскольку опровергается материалами дела, согласно которым с приказом об установлении графика сменности К. был ознакомлен 9 июля 2012 г. лично, под роспись. Также в ходе судебного заседания 23 ноября 2012 г. истец пояснил, что знал об установленном на предприятии графике сменности и знал, что с 28 июля 2012 г. должен работать по графику (согласно приказу от 09.07.2012), предполагающему рабочую смену 29 июля 2012 г. При таких обстоятельствах довод истца, указывающий на его неознакомление с приказом от 09.07.2012, был отклонен судом как несостоятельный.
См.: Определение Свердловского областного суда от 19.02.2013 N 33-1596/2013.
9. Правила внутреннего трудового распорядка должны содержать информацию о времени начала и окончания смен, времени перерывов в работе, числе смен в сутки, чередовании рабочих и нерабочих дней.
Суд отметил, что правила внутреннего трудового распорядка - локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя. Таким образом, правила внутреннего трудового распорядка имеют целью обеспечить рациональное использование каждым работником рабочего времени, повышение производительности труда.
Принимая во внимание, что действующие на момент проведения государственной инспекцией труда проверки правила внутреннего трудового распорядка ООО "И", предусматривающие более четырех видов графиков работы, в нарушение ст. ст. 100, 103 ТК РФ не содержат указания на время начала и окончания смен, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, правилами не определена продолжительность ежедневной работы, что противоречит норме ч. 3 ст. 189 ТК РФ, предусматривающей, что трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка, суд пришел к выводу о необоснованности доводов заявителя о незаконности этого пункта предписания.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.11.2011 N 33-16864.
10. Обратите внимание, что время приема-передачи смены не является рабочим.
Суд отметил, что в условиях непрерывного производства прием-передача смены является обязанностью сменного персонала, предусмотренной действующими в организациях инструкциями, нормами и правилами. Обязанности машиниста перед началом работы определены инструкцией по охране труда для машиниста турбинного цеха, должностной инструкцией старшего машиниста турбинного цеха. Прием-передача смены обусловлена необходимостью принимающего смену работника ознакомиться с оперативной документацией, состоянием оборудования и ходом технологического процесса, принять устную и письменную информацию от сдающего смену работника для продолжения ведения технологического процесса и обслуживания оборудования.
Вместе с тем согласно указанной инструкции работники предприятия, занятые в непрерывных производствах, в период приема рабочей смены не вправе участвовать в ведении технологического процесса и не несут ответственность за отклонения в эксплуатации техники, в ведении технологического процесса, а также за сохранность оборудования, сырья и материалов. Ответственность работника наступает только после приемки смены, которая оформляется соответствующей записью в журнал. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что время приемки смены не может быть включено в рабочее время, так как действия работника, выполняемые в ходе приемки смены, отличаются от трудовых обязанностей, указанных в его должностной инструкции.
За время, затраченное на прием смены, в организациях могут устанавливаться компенсационные выплаты или доплаты. Конкретная продолжительность времени приема-передачи смены, размеры компенсации и доплат определяются в коллективных договорах и других локальных нормативных актах организаций.
Пунктом 4.14 коллективного договора ОАО "К" предусмотрена оплата оперативно-диспетчерскому персоналу времени приемки смены за 0,5 часа из расчета тарифной ставки и районного коэффициента. Это положение не противоречит ст. ст. 8, 9 ТК РФ, п. 3.17 Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации на 2009 - 2011 годы, утвержденного Общероссийским отраслевым объединением работодателей электроэнергетики, Общественным объединением "Всероссийский электропрофсоюз" 27.06.2008 <1>, согласно которому время для приемки смены работниками организаций, работающими на оборудовании, эксплуатируемом в безостановочном режиме, оплачивается. Конкретная продолжительность времени и порядок его оплаты устанавливаются непосредственно в организациях.
--------------------------------
<1> Утратило силу.
С учетом обстоятельств дела и норм закона суд пришел к выводу, что требования истца об учете времени приемки смены как рабочего (фактически отработанного) и его оплате удовлетворению не подлежат.
См.: Определение Кемеровского областного суда от 02.09.2011 N 33-9729.
11. Работникам со сменным режимом работы оплата труда в выходные дни (суббота, воскресенье), которые по графику сменности являются для них рабочими днями, производится в обычном порядке.
Истица работала на предприятии ответчика, где был установлен сменный режим работы, и график сменности предусматривал работу в выходные и праздничные дни, что не противоречит ст. 103 ТК РФ, по смыслу которой работникам со сменным режимом работы оплата труда в выходные дни (суббота, воскресенье), которые по графику сменности являются для них рабочими днями, производится в обычном порядке, поскольку выходные дни в таком случае предоставляются в другие дни недели в соответствии с составленным графиком. Указанные Ш. в исковых требованиях выходные и праздничные дни являлись для нее рабочими согласно графику сменности, суммарная продолжительность рабочего времени не превышала 160 часов, что соответствовало ст. 91 ТК РФ.
См.: Обзор судебной практики по гражданским делам за август 2009 года, подготовленный Белгородским областным судом.
Статья 104. Суммированный учет рабочего времени
Комментарий к статье 1041. Согласно ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
Выделяют следующие виды учета рабочего времени:
- поденный. Применяется в том случае, когда ежедневная продолжительность рабочего времени работника неизменна и отрабатывается всегда одинаково, например по восемь часов в день пять дней в неделю, по десять часов четыре раза в неделю и т.п.;
- понедельный. Применяется в тех случаях, когда продолжительность рабочего дня в течение недели у работника варьируется, но в целом в течение недели норма рабочего времени для данного вида работ (конкретного работника) отрабатывается постоянно. Норма рабочего времени может быть как нормальной - 40 часов в неделю, так и сокращенной, но при возможности распределить рабочее время равномерно в течение недели применяется понедельный учет рабочего времени;
- суммированный учет рабочего времени. Применяется в случае, когда продолжительность работы варьируется в разные дни и недели, чаще всего при сменной работе, гибком режиме рабочего времени.
Суммированный учет - это специальный порядок распределения и учета рабочего времени. Введение суммированного учета позволяет корректировать продолжительность отработанного времени в рамках учетного периода (месяца, квартала или года), если оно отклоняется от установленной нормы, т.е. переработка в одни дни компенсируется недоработкой в другие. Суммированный учет рабочего времени ведется в соответствии с установленными правилами внутреннего трудового распорядка. Следовательно, в определенных случаях законодателем допускается возможность отступления от общего правила о нормальной продолжительности рабочего времени (не может превышать 40 часов в неделю) и применения специального, при котором продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов. Соблюдение этого специального порядка означает выполнение установленной законодателем нормы часов рабочего времени.
См.: Постановление ФАС Центрального округа от 03.07.2006 N А62-5389/2005.
Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Использование в трудовом праве такого института, как суммированный учет рабочего времени, предполагает почасовой учет рабочего времени, когда фактически отработанное время учитывается в часах, а не днях, как при поденном учете.
См.: решение Верховного Суда РФ от 30.08.2006 N ГКПИ06-632.
2. Основанием для введения суммированного учета рабочего времени является специфика производства работодателя и выбранные для работников режимы рабочего времени. Так, суммированный учет допускается при таких условиях производства работодателя, когда невозможно соблюсти установленную норму рабочего времени, исчисляемого согласно ст. ст. 91, 92 ТК РФ понедельно. При этом суммированный учет может вводиться как в целом в организации, так и для отдельных категорий сотрудников. Например, на предприятии розничной торговли фиксированный поденный учет рабочего времени может применяться у работников администрации, бухгалтерии, отдела кадров, а суммированный - у работников непосредственно торговых подразделений и отделов закупок.
Введение суммированного учета рабочего времени является правом работодателя, за исключением работодателей, применяющих вахтовый метод работы, при котором введение суммированного учета рабочего времени является обязанностью работодателя (ст. 300 ТК РФ).
3. Учетным периодом является определенный работодателем временной интервал, в котором суммируется общее число фактически отработанных работником рабочих часов. Продолжительность учетного периода определяется работодателем. Учетный период может составлять один месяц, три месяца, полгода и т.п., но в любом случае не может быть более года.
При этом, если в правилах внутреннего трудового распорядка нет информации об учетном периоде, нужно исходить из того, что он не может превышать одного года.
Трудовым договором установлен следующий режим работы истца: пятидневная рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, нормированный рабочий день, суммированный учет рабочего времени, при этом учетный период устанавливается локальными нормативными актами ответчика. Время начала, окончания и продолжительность рабочего дня (смены), время и продолжительность перерывов в работе устанавливаются в локальных нормативных актах ЗАО "Р".
В правилах внутреннего трудового распорядка ЗАО "Р" отсутствуют какие-либо положения о суммированном учете рабочего времени. При таких обстоятельствах суд счел необходимым руководствоваться положениями ст. 104 ТК РФ, согласно которым учетный период при суммированном учете рабочего времени не может превышать одного года.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 20.06.2012 N 11-10938.
Для отдельных категорий работников учетный период может определяться иным образом, например для работников железнодорожного транспорта.
Рабочее время работников, постоянная работа которых осуществляется в пути, - работников поездных бригад пассажирских поездов, работников рефрижераторных секций и АРВЭ, хоппер-дозаторных и думпкарных маршрутов, вагонов-транспортеров сочлененного типа, служебных, багажных и сборно-раздаточных вагонов, при общей продолжительности поездки в оба конца трое суток и более - может исчисляться турой (учетный период с момента явки работника на работу для поездки до момента явки работника на работу для следующей поездки, после его отдыха в пункте постоянной работы) (п. 7 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
Количество фактически отработанных работником часов в течение учетного периода не должно превышать норму рабочего времени за указанный период.
Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю утвержден Приказом Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н (см. комментарий к ст. 91 ТК РФ).
Учетный период является, как правило, единым для всех работников, которым введен суммированный учет рабочего времени. Установление индивидуального учетного периода для конкретного работника является правом, но не обязанностью работодателя.
Режим работы дежурных по общежитию закреплен в локальных нормативных актах, требования П. об изменении учетного периода до одного месяца при суммированном учете рабочего времени не основаны на законе. Суд посчитал необоснованными требования П. об установлении при суммированном учете рабочего времени дежурных по общежитию учетного периода в один месяц.
В соответствии со ст. 104 ТК РФ допускается введение суммированного учета, когда при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная либо еженедельная продолжительность рабочего времени. Суммированный учет рабочего времени вводится для того, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал, год) не превышала нормального числа рабочих часов, которое определяется за учетный период исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени в соответствии с Порядком, определенным Приказом Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н.
До сентября вахтеры и дежурные по общежитию работали по скользящему графику (сутки через трое) с двумя выходными днями и велся суммированный учет рабочего времени, иначе невозможно было соблюсти нормальную еженедельную продолжительность рабочего времени (40 часов в неделю) и еженедельную продолжительность отдыха (не менее 42 часов). Работа по скользящему графику - это рабочая неделя с выходными днями не в субботу и воскресенье, а именно по скользящему графику. Периоды, именуемые сменами, при работе по скользящему графику фактически считались датами выхода на работу. При таком режиме работа велась круглые сутки. Данный режим работы был закреплен в локальных нормативных актах колледжа, а именно в коллективном договоре. Для вахтеров, дежурных по общежитию также был установлен суммированный учет рабочего времени (учетный период - год) правилами внутреннего распорядка колледжа. Приказом от 31.12.2010 было закреплено, что для этой категории работников учетным периодом является один год. Учитывая, что режим работы дежурных по общежитию закреплен в локальных нормативных актах, требования П. об изменении учетного периода до одного месяца при суммированном учете рабочего времени не основаны на законе.
См.: Апелляционное определение Кировского областного суда от 30.08.2012 N 33-2874/2012.
4. Суммированный учет рабочего времени для отдельных категорий работников вводится и нормативными правовыми актами.
Например, п. 4 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников организаций, осуществляющих добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений, утвержденного Приказом Минфина России от 02.04.2003 N 29н, устанавливает, что для работников организаций устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом продолжительностью в один календарный год.
Пункт 8 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей предусматривает, что в тех случаях, когда по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная нормальная ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, водителям устанавливается суммированный учет рабочего времени с продолжительностью учетного периода один месяц. На перевозках пассажиров в курортной местности в летне-осенний период и на других перевозках, связанных с обслуживанием сезонных работ, учетный период может устанавливаться продолжительностью до шести месяцев. Продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов. Суммированный учет рабочего времени вводится работодателем с учетом мнения представительного органа работников.
Согласно п. 7 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Приказом Министра обороны РФ от 16.05.2003 N 170, для членов экипажей судов устанавливается суммированный учет рабочего времени. Порядок ведения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка соединения (воинской части) по согласованию с соответствующим выборным профсоюзным органом или иным уполномоченным работниками представительным органом трудового коллектива исходя из конкретных условий работы судна и установленного графика вахт (работ), а также с учетом того, что максимальная продолжительность работы членов экипажей судов между двумя периодами отдыха на берегу (нахождения в отпуске, использования суммированных дней отдыха) не должна превышать 120 календарных дней. При выполнении работ в дальнем плавании продолжительность работы на судне для членов экипажа или отдельных его членов может быть увеличена до 150 календарных дней.
5. Оплата труда работников при суммированном учете рабочего времени производится по общему правилу - за фактически отработанное время. Отдельный вопрос возникает в том случае, когда по окончании учетного периода выявляется переработка сверх нормы рабочего времени, т.е. сверхурочная работа. Согласно ст. 152 ТК РФ сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.
Логичным является вопрос, с какого момента начинается сверхурочная работа в данном случае: при ежедневной переработке сверх графика или при переработке, исчисленной нарастающим итогом с начала учетного периода? Минздравсоцразвития России придерживается следующей позиции. Согласно ч. 1 ст. 99 ТК РФ сверхурочной работой при суммированном учете рабочего времени является работа, выполняемая работником по инициативе работодателя сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. Статья 152 ТК РФ устанавливает единый порядок оплаты часов сверхурочной работы. Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Таким образом, при суммированном учете рабочего времени, исходя из определения сверхурочной работы, подсчет часов переработки ведется после окончания учетного периода. В этом случае работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, а за все остальные часы - не менее чем в двойном размере (письмо Минздравсоцразвития России от 31.08.2009 N 22-2-3363 "Об оплате сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени").
Данная позиция нашла отражение и в судебной практике.
При суммированном учете рабочего времени повышенной оплате подлежит все рабочее время, превышающее нормальное число рабочих часов за учетный период (в данном случае - месяц). При этом положениями ст. 152 ТК РФ определен минимальный размер оплаты сверхурочных работ (как за первые два часа работы сверх установленной продолжительности, так и за последующие) без ограничения максимального размера.
См.: Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 N 18АП-12294/2011.
Однако в научной литературе высказана и иная точка зрения на этот счет. "Количество сверхурочных часов, которое не превышает в среднем 2 часов за каждый рабочий день, в учетном периоде оплачивается не менее чем в полуторном размере. Остальные часы сверхурочной работы - не менее чем в двойном размере. При этом не имеет значения, каким образом фактически распределялась сверхурочная работа по дням (сменам)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Практическое пособие "500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения" (2-е издание, переработанное и дополненное) Ю.П. Орловского, А.Ф. Нуртдиновой, Л.А. Чикановой включено в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.
<1> Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации. 500 актуальных вопросов: Практ. пособ. М., 2004. С. 257.
Верховный Суд РФ указал, что при решении данного вопроса целесообразно руководствоваться положениями нормативных актов СССР, продолжающих действовать на территории Российской Федерации в случае, если они не противоречат ТК РФ.
Законодательство РФ, установив порядок оплаты переработки сверх установленной для данной категории работников продолжительности рабочего дня (смены), не определяет механизм оплаты переработки нормального числа рабочих часов за учетный период при суммированном учете рабочего времени. Письмо заместителя директора департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России от 31.08.2009 N 22-2-3363, на которое ссылается заявитель, не носит нормативного характера, юридической силы не имеет. Указанные отношения урегулированы оспариваемым заявителем п. 5.5 Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства, утвержденных Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 30.05.1985 N 162/12-55.
Рекомендации утверждены Постановлением Госкомтруда СССР (совместно с ВЦСПС) - союзно-республиканским органом государственного управления, который отвечал за осуществление государственной политики в области труда и его оплаты, принимал наиболее важные решения совместно с Президиумом ВЦСПС (п. п. 1, 2 Положения о Государственном комитете Совета Министров СССР по труду и социальным вопросам, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 03.10.1977 N 890). Следовательно, они являются нормативным правовым актом бывшего Союза ССР, изданы компетентным органом, опубликованы в установленном на то время порядке.
Согласно ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с этим Кодексом законы и иные правовые акты РФ, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат данному Кодексу.
Рекомендации, согласно их п. п. 1.1 и 1.2, предусматривают общие условия и порядок применения режимов гибкого рабочего времени, нормативной основой применения которых является суммированный учет рабочего времени.
Кодекс законов о труде РСФСР, действовавший в тот период времени, определял понятие суммированного учета рабочего времени (ст. 52) так же, как в настоящее время оно раскрыто в ст. 104 ТК РФ. Пункт 5.5 Рекомендаций устанавливает правила оплаты сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени, которые законодательством РФ не определены, оспариваемые положения этого пункта не противоречат ТК РФ, и оснований для признания их недействующими не имеется.
См.: решение Верховного Суда РФ от 15.10.2012 N АКПИ12-1068.
Таким образом, в настоящее время при учете и оплате часов, проработанных сверхурочно работниками, которым установлен суммированный учет рабочего времени, целесообразно руководствоваться следующими нормативными рекомендациями: "В случае выполнения сверхурочных работ лицами с нормированным рабочим днем, переведенными на режим ГРВ, почасовой учет этих работ ведется суммарно по отношению к установленному учетному периоду (неделя, месяц), т.е. сверхурочными считаются только часы, переработанные сверх установленной для этого периода нормы рабочего времени. Их оплата производится в соответствии с действующим законодательством - в полуторном размере за первые два часа, приходящиеся в среднем на каждый рабочий день учетного периода, в двойном - за остальные часы сверхурочной работы" (п. 5.5 Постановления Госкомтруда СССР, ВЦСПС "Об утверждении Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства").
6. Порядок введения суммированного учета рабочего времени согласно ч. 3 комментируемой статьи определяется правилами внутреннего трудового распорядка работодателя. Соответственно, поскольку правилами внутреннего трудового распорядка устанавливается только порядок введения суммированного учета, само введение учета, определение учетного периода и иные вопросы могут закрепляться локальными актами работодателя в том случае, если в правилах внутреннего трудового распорядка будет предусмотрен и закреплен соответствующий регламент.
7. Формой учета рабочего времени является табельный учет. До 1 января 2013 г. Формы первичной учетной документации по учету труда и его оплате, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, были обязательны к применению для всех работодателей. В настоящее время работодатели вправе самостоятельно разработать и утвердить формы первичной учетной документации, в том числе и табель учета рабочего времени (ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете").
Затраты рабочего времени учитываются в табеле учета рабочего времени или методом сплошной регистрации явок и неявок на работу, или путем регистрации только отклонений (неявок, опозданий, сверхурочных часов и т.п.). При отражении неявок на работу, учет которых ведется в днях (отпуск, дни временной нетрудоспособности, служебные командировки, отпуск в связи с обучением, время выполнения государственных или общественных обязанностей и т.д.), в табеле в верхней строке в графах проставляются только коды условных обозначений, а в нижней строке графы остаются пустыми.
Табели учета рабочего времени составляются в одном экземпляре уполномоченным на это лицом, подписываются руководителем структурного подразделения, работником кадровой службы, передаются в бухгалтерию.
Статья 105. Разделение рабочего дня на части
Комментарий к статье 1051. Комментируемая статья предусматривает возможность разделения рабочего дня на части. Подобное разделение возможно на тех работах, где интенсивность работы в течение рабочего дня (смены) неодинакова, а также на работах с особым характером труда. Условием подобного разделения является соблюдение общей продолжительности рабочего дня: в сумме части не должны превышать установленную нормальную продолжительность рабочего времени.
Так, работники жилищно-коммунального хозяйства (например, дворники осуществляют работу ранним утром и вечером), работники общественного транспорта неодинаково загружены в течение дня и т.п.
Трудовой кодекс РФ не определяет, на сколько частей может быть разделен рабочий день и какой он должен быть продолжительности. На практике, чаще всего рабочий день делится на две части, с перерывом между ними более двух часов. Однако частей рабочего дня может быть и больше. В указанный перерыв засчитывается и перерыв для отдыха и питания.
2. Разделение рабочего дня на части вводится локальным нормативным актом работодателя с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Локальный нормативный акт должен предусматривать круг работников, которым устанавливается разделение рабочего дня на части, количество указанных частей, время начала и окончания каждой части рабочего времени.
Отраслевыми тарифными соглашениями, коллективными договорами либо локальными нормативными актами работодателя могут быть предусмотрены доплаты работникам за неудобства, причиняемые разделением рабочего дня на части.
Такие доплаты предусмотрены, в частности, Отраслевым тарифным соглашением в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2008 - 2010 годы, утвержденным Росстроем 02.07.2007, Общероссийским отраслевым объединением работодателей "Союз коммунальных предприятий", Общероссийским профсоюзом работников жизнеобеспечения 22.06.2007 (Соглашение продлено до 1 января 2014 г.), предусматривающим, что доплата за работу по графику с разделением смены на части устанавливается в размере не менее 30% тарифной ставки за отработанное в смене время (пп. "ж" п. 2.8.2).
Аналогичные нормы установлены п. 2.9.2.1 Отраслевого тарифного соглашения по организациям наземного городского электрического транспорта Российской Федерации на 2009 - 2011 годы, утвержденного Советом Общероссийского отраслевого объединения работодателей "Городской электрический транспорт", Общероссийским профсоюзом работников жизнеобеспечения 08.10.2008 (Соглашение продлено до 1 января 2015 г.) и пп. "ж" п. 2.8.2 Отраслевого тарифного соглашения по организациям и предприятиям сферы бытового обслуживания населения на 2008 - 2010 годы, утвержденного Российским объединением работодателей сферы бытового обслуживания населения и ремесленников "Росбытсоюз", Общероссийским профсоюзом работников жизнеобеспечения 23.11.2007 (Соглашение продлено до 1 января 2014 г.).
При этом установление подобной доплаты по соглашению сторон социального партнерства может быть обусловлено не только режимом работы, но и категорией работников. Согласно п. 3.23 Отраслевого соглашения по учреждениям Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды на 2012 - 2014 годы, утвержденного Общероссийским профсоюзом авиаработников, Росгидрометом 28.02.2012, женщинам, работающим в подразделениях гидрометеорологической службы, находящихся в сельской местности, где продолжительность рабочего дня разделена на части с перерывом более двух часов, устанавливается повышенная на 30% оплата труда в соответствии с Постановлением Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 N 298/3-1 "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе".
В том случае, когда доплата установлена на уровне социального партнерства, работодатели, присоединившиеся к Соглашению, обязаны выплачивать доплату в соответствии с условиями соответствующего Соглашения.
Приказом Минобрнауки России от 27.03.2006 N 69 утверждено Положение об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и других работников образовательных учреждений.
В соответствии с п. 3.3 данного Положения в исключительных случаях в образовательных учреждениях с круглосуточным пребыванием обучающихся, воспитанников (школы-интернаты, детские дома, интернаты при общеобразовательных учреждениях), в которых чередуется воспитательная и учебная деятельность в течение дня в пределах установленной нормы часов, работодатель с учетом мнения выборного профсоюзного органа либо по согласованию с ним может вводить для воспитателей, осуществляющих педагогическую работу в группах воспитанников школьного возраста, режим рабочего дня с разделением его на части с перерывом, составляющим два и более часа подряд, с соответствующей компенсацией такого неудобного режима работы в порядке и размерах, которые предусматриваются коллективным договором. Время перерыва между двумя частями смены в рабочее время не включается.
Согласно п. 3 Приказа Минобрнауки России "О продолжительности рабочего времени (норме часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников" воспитателям, работающим непосредственно в группах с обучающимися (воспитанниками, детьми), имеющими ограниченные возможности здоровья, норма часов педагогической работы за ставку заработной платы установлена в 25 часов в неделю.
Истцы работают в школе-интернате в должности воспитателей. В соответствии с п. 3.9 устава школы-интерната учреждение работает круглосуточно. 4 августа 2008 г. в п. 3.10 коллективного договора школы-интерната внесены изменения, согласно которым воспитателям, осуществляющим педагогическую работу в группах воспитанников школьного возраста, режим рабочего дня с разделением его на части с перерывом, составляющим более двух часов, компенсировать неудобство работы в размере 30% ставки работника за разрывной характер работы за счет бюджетных средств.
В коллективном договоре школы-интерната, заключенном на срок с 4 июля 2011 г. по 3 июля 2014 г., положения об оплате за разрывной характер работы отсутствуют, однако из протокола разногласий следует, что указанные положения не внесены администрацией школы-интерната в одностороннем порядке без учета мнения профсоюзного органа. Отраслевым соглашением между Департаментом по образованию и науке и областной организацией Профсоюза работников народного образования и науки РФ на 2008 - 2010 гг. предусмотрена оплата в размере 30% ставки за разрывной характер работы.
Согласно п. 3.16 Отраслевого соглашения, заключенного между комитетом образования администрации "Рославльский район" Смоленской области и Рославльской городской организацией Профсоюза работников народного образования и науки на 2011 - 2013 гг., производится оплата в размере 30% ставки за разрывной характер работы, если перерыв между уроками составляет более двух часов в сельских образовательных учреждениях и интернатных учреждениях за счет бюджетных средств, в городских образовательных учреждениях за счет средств экономии фонда оплаты труда и внебюджетных средств.
Суд пришел к выводу о том, что работа истцов носит разрывной характер, в связи с чем подлежит взысканию задолженность по оплате заработной платы за разрывной характер работы.
См.: Апелляционное определение Смоленского областного суда от 11.06.2013 N 33-2514/2013.
3. Для отдельных категорий работников разделение рабочего дня на части предусмотрено нормативными актами.
Например, п. 9 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей трамвая и троллейбуса, утвержденного Приказом Минтранса России от 18.10.2005 N 127, устанавливает, что водителям с их согласия рабочий день (смена) может быть разделен на две части. Разделение производится работодателем на основании локального нормативного акта, принятого с учетом мнения соответствующего выборного профсоюзного органа. Перерыв между двумя частями рабочего дня (смены) устанавливается не позже чем через четыре часа после начала работы. Продолжительность перерыва между частями рабочего дня (смены) при разделении рабочего дня (смены) на части в дневное время должна быть не более двух часов без учета времени для отдыха и питания, в ночное время - не более шести часов без учета времени для отдыха и питания, а общая продолжительность ежедневной работы (смены) не должна превышать продолжительности ежедневной работы (смены), установленной п. 8 названного Положения. Перерыв между двумя частями смены предоставляется в месте, оборудованном для отдыха водителей. Время перерыва между двумя частями рабочего дня (смены) в рабочее время не включается.
Согласно п. 17 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.06.2005 N 63, работникам, непосредственно связанным с обслуживанием пассажиров, а также при производстве работ, интенсивность которых неодинакова в течение рабочего дня (смены), рабочий день может быть разделен на части. При этом устанавливается один перерыв продолжительностью более двух часов либо два перерыва продолжительностью не менее одного часа каждый. В указанные перерывы включается время перерыва для отдыха и питания. Общая продолжительность рабочего времени за рабочий день (смену) не должна превышать продолжительности ежедневной работы (смены), установленной для конкретной категории работников правилами внутреннего трудового распорядка организации. Время перерыва между частями смены в рабочее время не включается.
Порядок и место предоставления указанных перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка организации, время предоставления и конкретная продолжительность указанных перерывов устанавливаются графиками сменности.
Так, суд указал, что на основании приказа директора работа кондукторов с 9 апреля 2011 г. организована по весенне-летнему расписанию. Все кондукторы, в том числе истицы, ознакомлены с приказом, что подтверждается их подписями. В соответствии с весенне-летним расписанием в движении трамваев на маршруте работы истиц в выходные дни в течение смены организованы два перерыва продолжительностью менее двух часов.
Поскольку положением об оплате труда кондукторов предусмотрена доплата за работу с разделением рабочего дня на части, если перерыв между ними составлял не менее двух часов, вывод суда о законности действий работодателя, прекратившего выплату указанной доплаты в те дни, когда перерыв составлял менее двух часов, является обоснованным, так как указанная доплата имеет компенсационный характер. В те смены, когда перерывы в работе истиц превышали два часа, доплата производилась, что подтверждается имеющимися в материалах дела расчетными листками.
См.: Определение Липецкого областного суда от 01.02.2012 N 33-275/2012.
Суд отметил, что п. 13 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей предусматривает возможность разделения на части рабочего дня с согласия водителей автобусов, работающих на регулярных городских, пригородных и междугородных автобусных маршрутах. Разделение производится работодателем на основании локального нормативного акта, принятого с учетом мнения представительного органа работников. Перерыв между двумя частями рабочего дня устанавливается не позже чем через четыре часа после начала работы. Продолжительность перерыва между двумя частями рабочего дня должна быть не более двух часов без учета времени для отдыха и питания, а общая продолжительность ежедневной работы (смены) не должна превышать продолжительности ежедневной работы (смены), установленной п. п. 7, 9, 10 и 11 названного Положения. Перерыв между двумя частями смены предоставляется в месте дислокации или месте, определенном для отстоя автобусов и оборудованном для отдыха водителей.
Факт установления на маршруте Сыктывкар - Ухта перерыва между двумя частями рабочего дня через пять часов 15 минут и определение продолжительности такого перерыва в размере пяти часов 50 минут подтверждаются расписанием движения автобусов и обществом не оспариваются. Следовательно, нарушение п. 13 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей имеет место. На основании изложенного апелляционный суд считает доказанным нарушение ООО "С" требований законодательства и вину общества в их нарушении. Данные действия ответчика образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.
См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 N А29-8715/2009.
Раздел V. ВРЕМЯ ОТДЫХА
Глава 17. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 106. Понятие времени отдыха
Комментарий к статье 1061. Раздел V ТК РФ закрепляет комплекс правовых норм, составляющих один из основных институтов трудового права - институт времени отдыха.
"Время отдыха - важнейший институт трудового права России, позволяющий удовлетворять самые различные потребности и интересы работников: восстановление духовных и физических сил, укрепление здоровья; развитие и совершенствование личности, его способностей, дарований, таланта; занятие творческой деятельностью (живопись, музыка, поэзия); физической культурой и спортом, туризмом; участие в политической и культурной жизни общества.
Однако основное (фундаментальное) назначение времени отдыха - восстановление сил и здоровья работника, его трудоспособности" <1>.
--------------------------------
<1> Петров А.Я. Время отдыха: о концепции раздела V Трудового кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С. 39.
Время отдыха неразрывно связано с понятием рабочего. Эти явления взаимосвязаны таким образом, что все время, не входящее в понятие рабочего времени, должно включаться во время отдыха и, соответственно, находиться вне пределов притязаний работодателя. Таким образом, закрепление максимальной продолжительности рабочего времени одновременно является гарантией предоставления работникам времени отдыха.
Основной функцией рабочего времени является функция восстановительная, поскольку именно на восстановление физических сил, здоровья, душевных сил, повышение культурного и образовательного уровня направлено предоставление работнику времени отдыха. Достаточное количество времени отдыха обеспечивает высокую работоспособность трудящихся, способствуя, в конечном итоге, более рациональному и эффективному использованию рабочего времени.
Выделяют также компенсационную функцию времени отдыха, которая выражается в предоставлении работникам дополнительного отдыха при отдельных, отклоняющихся от нормальных, условиях труда (дополнительный ежегодный отпуск, дополнительные перерывы в работе и т.п.).
Соотношение времени отдыха и рабочего времени именуется режимом труда и отдыха. "Режим труда и отдыха - соотношение и содержание периодов работы и отдыха, при которых высокая производительность труда сочетается с высокой устойчивой работоспособностью человека без признаков чрезмерного утомления и напряжения в течение длительного периода" (п. 3.6 Методических рекомендаций "МР 2.2.9.2311-07 2.2.9 Состояние здоровья работающих в связи с состоянием производственной среды. Профилактика стрессового состояния работников при различных видах профессиональной деятельности", утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ от 18.12.2007).
2. Правовое регулирование отдыха базируется, прежде всего, на нормах Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948, утвердившей в ст. 24 право каждого человека на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск.
Указанные нормы нашли свое отражение в Международном пакте от 16.12.1966 "Об экономических, социальных и культурных правах", Конвенции N 132 и других международных актах.
Конституция РФ в ч. 5 ст. 37 определяет, что каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.
Определение, содержащееся в ст. 106 ТК РФ, является новеллой трудового законодательства РФ, КЗоТ РСФСР не раскрывал понятия времени отдыха.
3. Правовой анализ комментируемой статьи позволяет выделить два основных признака времени отдыха.
Во-первых, время отдыха - это время, когда работник свободен от своих трудовых обязанностей. При использовании времени отдыха у работника нет не только обязанности непосредственно трудиться, но и обязанности находиться под контролем работодателя: на рабочем месте, в месте, указанном работодателем, и т.п. В период использования времени отдыха работник, не будучи обязанным исполнять трудовую функцию, соответственно, не может и совершить дисциплинарный проступок.
Дисциплинарное взыскание в виде выговора применено к истцу на основании приказа ответчика (как следует из содержания оспариваемого приказа) "за ненадлежащее выполнение обязанностей в соответствии с ученическим договором, а именно: за нарушение правил общественного порядка, выразившееся в несоблюдении порядка в предоставленном жилом помещении, а также нарушении тишины и покоя других граждан в ночное время".
Судебная коллегия полагает, что возложение на работника указанной обязанности, включение соответствующего условия в ученический договор противоречат положениям ст. 56 ТК РФ (согласно которой трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником относительно предоставления работнику работы, обеспечения условий труда, выплаты заработной платы, выполнения работником трудовой функции и соблюдения правил внутреннего трудового распорядка); ст. 106 ТК РФ (согласно которой время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению); ч. 1 ст. 91 ТК РФ (согласно которой рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые относятся к рабочему времени).
Рассматриваемое положение ученического договора возлагает на работника обязанности за пределами его трудовых обязанностей и пределами его рабочего времени. Приказом истец привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за действия, совершенные им в период времени отдыха, т.е. во время, когда он был свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое мог использовать по своему усмотрению. Согласно ч. 1 ст. 192 ТК РФ дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику только за совершение дисциплинарного проступка, т.е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.
Поскольку привлечение истца к дисциплинарной ответственности в виде выговора противоречит положениям ч. 1 ст. 192 ТК РФ, судебная коллегия полагает необходимым решение суда от 30.11.2012 в части отказа истцу в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене приказа ответчика о применении дисциплинарного взыскания отменить. Принять по делу в указанной части новое решение, которым исковые требования в данной части удовлетворить.
См.: Определение Свердловского областного суда от 01.03.2013 N 33-2453/2013.
Во-вторых, время отдыха может быть использовано работником по собственному усмотрению.
Согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Статьей 107 ТК РФ перерывы в течение рабочего дня (смены) отнесены к видам времени отдыха.
Использование работником времени отдыха по своему усмотрению означает, что работник вправе на это время отлучиться с места работы (в том числе с территории организации, с которой состоит в трудовых отношениях).
См.: Определение Суда Чукотского автономного округа от 02.06.2011 N 33-124/11.
В производственной деятельности бывают моменты, когда фактически работник не выполняет свои трудовые обязанности, но временем распорядиться по своему усмотрению не может в связи с определенными обстоятельствами. Так, работник, которого направили для переговоров в другую организацию или в командировку, например, не выполняет в пути свои обязанности, однако распорядиться иначе временем не имеет возможности, также и время простоя нельзя квалифицировать как время отдыха, поскольку, несмотря на невозможность исполнять свои должностные обязанности, работник, тем не менее, должен находиться на рабочем месте в рабочее время.
Свобода использования времени отдыха, предоставленная работнику, не ограничивает его права трудиться в этот период за рамками трудовых отношений с работодателем, предоставившим ему время отдыха.
Согласно материалам дела филиалом общества в декабре 2007 года с физическими лицами, являющимися штатными работниками общества, были заключены договоры гражданско-правового характера на выполнение работ (оказание услуг).
Как видно из условий заключенных договоров, исполнители выполняли работы, отличающиеся от обязанностей, выполняемых по условиям трудовых договоров.
Договорами перед исполнителем ставились конкретные задачи, по итогам выполнения которых между заказчиком и исполнителем составлялся акт сдачи-приемки оказанных работ (услуг). Каждым договором предусмотрено право заказчика взыскивать с исполнителя неустойку за некачественное исполнение своих обязательств.
Выполнение работ в соответствии с условиями договоров осуществлялось исполнителями в период освобождения от исполнения ими трудовых обязанностей, а именно - во время нахождения в очередных отпусках.
Согласно ст. 107 ТК РФ отпуск является видом времени отдыха. Понятие отдыха дано в ст. 106 ТК РФ, согласно которой время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.
Таким образом, в период нахождения в отпуске работник организации, обладающий свободным от исполнения обязанностей по трудовому договору временем, может вступать в гражданско-правовые отношения со своим работодателем.
См.: Постановление ФАС Московского округа от 17.12.2010 N КА-А40/15525-10.
Аналогично следует подходить и к квалификации времени простоя. При простое работник не выполняет свои обязанности по каким-либо причинам. При этом он не имеет возможности использовать время простоя в работе по собственному усмотрению, что позволяет квалифицировать это время как рабочее, а не как время отдыха.
Согласно ст. 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника; время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее 2/3 тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.
Период простоя является рабочим временем и не относится к времени отдыха, поскольку в ст. 107 ТК РФ, предусматривающей виды времени отдыха, данный вид времени не назван. Однако если в приказе о простое указано, что работник может не присутствовать на рабочем месте, то это не является нарушением трудового законодательства, на что также в своем письме от 02.02.2009 N 22-2-2004 ссылается Департамент заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России.
См.: Кассационное определение Саратовского областного суда от 01.12.2011 N 33-6389.
Истица в период с 16 сентября 2010 г. и по настоящее время на работу выходила нерегулярно, однако, как следует из положений ст. 107 ТК РФ, время простоя является рабочим временем, а не временем отдыха, следовательно, время простоя, в том числе и по вине работодателя, работник использовать по своему усмотрению не вправе.
См.: Кассационное определение Волгоградского областного суда от 29.06.2011 N 33-8198/2011.
Существует ряд особенностей использования рабочего времени и времени отдыха, которые следует учитывать при квалификации действий работника. Так, работник, направленный в командировку, несмотря на то что время в пути выходит за пределы установленного ему рабочего времени, тем не менее обязан находиться в пути, выполняя распоряжение работодателя о направлении его в командировку. Таким образом, время в пути нельзя считать временем отдыха ввиду несоответствия его критерию свободного использования работником этого времени по собственному усмотрению. К подобным же режимам времени относится и время, связанное с производством, которое не включается в рабочее время, но подлежит специальной оплате.
В соответствии с п. 4 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749, днем выезда в командировку считается дата отправления поезда, самолета, автобуса или другого транспортного средства от места постоянной работы командированного, а днем приезда из командировки - дата прибытия указанного транспортного средства в место постоянной работы.
Пункт 9 названного Положения предусматривает, что средний заработок за период нахождения работника в командировке, а также за дни нахождения в пути, в том числе за время вынужденной остановки в пути, сохраняется за все дни работы по графику, установленному в командирующей организации.
Согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.
Исходя из буквального смысла приведенной нормы, дни отъезда, приезда, а также дни нахождения в пути в период командировки, приходящиеся на выходные или нерабочие праздничные дни, не подпадают под понятие дней отдыха, которые работник может использовать по своему усмотрению.
Время поездки по распоряжению работодателя следует считать рабочим временем, в котором работник исполняет свои трудовые обязанности, в том числе связанные с командировкой.
Между тем согласно п. 5 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки оплата труда работника в случае привлечения его к работе в выходные или нерабочие праздничные дни производится в соответствии с трудовым законодательством РФ.
В силу ст. 153 ТК РФ работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере.
С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что дни отъезда, приезда, нахождения в пути в период командировки, приходящиеся на выходные или нерабочие праздничные дни, подлежат оплате согласно ст. 153 ТК РФ не менее чем в двойном размере, либо по желанию работника оплата за указанные выходные дни осуществляется в одинарном размере, плюс предоставляется один день отдыха за каждый выходной день.
См.: Кассационное определение Саратовского областного суда от 14.07.2011 N 33-3776/11.
Основными гарантиями права работника на отдых являются регулирование на законодательном уровне видов времени отдыха, порядка его предоставления и целей использования, установление предельной продолжительности рабочего времени, ограничения привлечения работников к работе в выходные дни, нерабочие праздничные дни, отзыва из отпуска.
4. Особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Минтрудом России и Минздравсоцразвития России, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти - Минтрудом России (Постановление Правительства РФ "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы").
Так, в настоящее время действуют:
- Приказ Минтранса России от 27.06.2013 N 223 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, занятых на погрузочно-разгрузочных работах в морских и речных портах";
- Приказ Минтранса России от 14.03.2012 N 61 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха морских лоцманов и кандидатов в морские лоцманы";
- Приказ Минтранса России от 07.07.2011 N 181 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха специалистов по техническому обслуживанию и ремонту воздушных судов в гражданской авиации";
- Приказ Минтранса России от 08.06.2005 N 63 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена";
- Приказ Минобрнауки России от 27.03.2006 N 69 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и других работников образовательных учреждений";
- Приказ Минтранса России от 18.10.2005 N 127 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей трамвая и троллейбуса";
- Приказ Минсвязи России от 08.09.2003 N 112 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников связи, имеющих особый характер работы"; и др.
Статья 107. Виды времени отдыха
Комментарий к статье 1071. Комментируемая статья представляет собой перечень видов отдыха, закрепленный законодателем. Перечисление идет, в целом, по критерию продолжительности: от самых коротких - перерывов в течение рабочего дня, до наиболее продолжительных - отпусков.
2. Перерывы в течение рабочего дня (смены) могут быть нескольких видов. В комментируемой статье законодатель объединил все виды перерывов под общим видовым термином "перерыв". Следует учитывать, что перерывов в течение рабочего дня может быть множество, и не все из них следует относить ко времени отдыха: так, согласно ст. 258 ТК РФ работодатель обязан предоставлять женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, перерыв для кормления ребенка. Однако, учитывая целевой характер этого перерыва, его нельзя отнести ко времени отдыха. К перерывам в течение рабочего дня для отдыха относятся:
- перерыв для отдыха и питания (ст. 108 ТК РФ). Данный вид перерыва не включается в рабочее время и оплате не подлежит;
- перерыв, обусловленный технологией и организацией производства (ч. 1 ст. 109 ТК РФ);
- перерыв для обогревания и отдыха (ч. 2 ст. 109 ТК РФ).
Порядок предоставления перерывов определяется правилами внутреннего трудового распорядка работодателя, иными локальными нормативными актами, либо может быть включен в трудовой договор работника, если указанный порядок отличается от установленного работодателем для остальных работников. Предоставление отдельных видов перерывов может также регулироваться отраслевыми соглашениями либо коллективным договором.
3. Трудовой кодекс РФ не регулирует отдельной статьей такой вид отдыха, как ежедневный (междусменный) отдых, ограничиваясь отдельными упоминаниями о нем.
Ежедневный (междусменный) отдых - это период времени с момента окончания рабочего дня (смены) до момента начала следующего рабочего дня (смены).
Продолжительность междусменного отдыха ТК РФ не установлена. Однако для непрерывно действующих предприятий сохраняет свое действие в части, не противоречащей действующему трудовому законодательству, Постановление СНК СССР "О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю", устанавливающее, что продолжительность ежедневного отдыха (между сменами и т.п.) работников указанных предприятий и учреждений во всяком случае должна быть, вместе со временем обеденного перерыва, не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену).
Отдельные особенности предусмотрены для работников, работающих в вахтовом режиме. Перерывы между вахтами не являются отдельным видом отдыха, они представляют собой периоды ежедневного и еженедельного отдыха, суммированные за весь период вахты.
Трудовой кодекс РФ не рассматривает междувахтовый отдых в качестве отдельного вида времени отдыха (ст. 107).
Междувахтовый отдых фактически представляет собой суммированное время ежедневного и еженедельного отдыха (неиспользованного и накопленного в период вахты), которое в силу специфики данного вида работы предоставляется после периода вахты. Несмотря на то что работа в эти дни по основаниям, указанным выше, не может быть оплачена как сверхурочная, фактически в данный период имела место переработка работника, работающего вахтовым методом, которая в случае его работы в период междувахтового отдыха оплачивается по правилам ст. 153 ТК РФ.
См.: Определение Верховного суда Республики Коми от 21.05.2012 N 33-1573АП/2012.
В соответствии с ч. ч. 3 и 4 ст. 301 ТК РФ междувахтовый отдых - это дополнительные дни отдыха за переработку рабочего времени в пределах графика работы на вахте, предоставляемые в рамках учетного периода по специальному расчету, оплачиваемые в размере дневной тарифной ставки, дневной ставки (части оклада (должностного оклада) за день работы).
Таким образом, междувахтовый отдых фактически представляет собой суммированное время ежедневного и еженедельного отдыха (неиспользованного и накопленного в период вахты), которое в силу специфики данного вида работы предоставляется после периода вахты.
См.: Определение Верховного суда Республики Коми от 24.02.2011 N 33-1018/2011.
Нормативными правовыми актами установлена продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха для отдельных категорий работников.
Так, согласно п. 25 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе с временем перерыва для отдыха и питания должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену). При суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов. На междугородных перевозках при суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха в пунктах оборота или в промежуточных пунктах не может быть менее продолжительности времени предшествующей смены, а если экипаж автомобиля состоит из двух водителей - не менее половины времени этой смены с соответствующим увеличением времени отдыха непосредственно после возвращения к месту постоянной работы.
Член экипажа воздушного судна может быть привлечен к выполнению работы на земле после завершенной полетной смены не ранее окончания времени ежедневного отдыха и не позднее 12-часового периода отдыха перед началом очередной полетной смены (п. 13 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса России от 21.11.2005 N 139).
Согласно п. 27 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.06.2005 N 63, продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий рабочий день (смену). Минимально допустимая продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов.
Порядок определения ежедневного (междусменного) отдыха для работников железнодорожного транспорта предусмотрен Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта.
Согласно его п. 6 время непрерывного отдыха между сменами должно составлять не менее 12 часов. Привлечение работника к работе, независимо от продолжительности использованного отдыха за время предшествующей работы (смены), допускается в случаях производства работ, необходимых для обороны страны, а также для предотвращения производственной аварии либо устранения последствий производственной аварии или стихийного бедствия (снежных и песчаных заносов, обвалов, оползней, последствий ураганов, смерчей, бурь, ливневых дождей, наводнений и землетрясений), с письменного согласия работника.
Пункт 13 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта предусматривает, что на непрерывных сменных работах работникам не разрешается оставлять рабочее место, не дождавшись смены. Работодатель должен принять все зависящие от него меры для смены работника. При этом междусменный отдых вызываемого работника должен быть не менее 12 часов.
В соответствии с п. 42 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта работникам локомотивных и кондукторских бригад после каждой поездки в оба конца в основном пункте работы (основное депо, пункт подмены локомотивных бригад по месту жительства членов бригады) предоставляется междусменный отдых. Допускается уменьшение продолжительности междусменного отдыха в основном пункте работы, но не более чем на четверть от полагающегося по расчету, с соответствующим увеличением междусменного отдыха после последующих поездок в учетном периоде. После двух ночных поездок подряд не допускается предоставление сокращенного междусменного отдыха. Междусменный отдых менее 16 часов (для бригад пригородных поездов - 12 часов) не допускается.
Продолжительность междусменного отдыха определяется следующим образом.
Время работы локомотивной бригады за поездку составляет 20 часов, отдых в пункте подмены бригады - 10 часов. Включаемое в рабочее время число часов за поездку в оба конца умножается на коэффициент 2,6 и из полученного произведения вычитаются часы отдыха в пункте подмены локомотивных бригад за время поездки (коэффициент 2,6 образуется путем деления недельной нормы часов отдыха за неделю в рабочие дни на недельную норму часов рабочего времени (104 : 40 = 2,6)). Расчетный междусменный отдых составляет 20 x 2,6 - 10 = 42 часа. Минимально допустимый отдых, уменьшенный на четверть, составляет 42 x 3 : 4 = 31,5 часа.
Время работы локомотивной бригады за поездку составляет восемь часов, отдых в пункте подмены локомотивных бригад - четыре часа. Расчетный междусменный отдых составляет 8 x 2,6 - 4 = 16,8 часа. Уменьшенный на четверть междусменный отдых составит 16,8 x 3 : 4 = 12,6 часа. Предоставляемый в этом случае междусменный отдых должен быть не менее 16 часов.
С учетом мнения представительного органа работников при сменном графике работы допускается предоставление междусменного отдыха в основном пункте постоянной работы работникам локомотивных бригад продолжительностью не менее 12 часов.
Пункт 43 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта устанавливает, что при обслуживании пригородных поездов с продолжительностью работы работников локомотивных бригад до конечного пункта следования до четырех часов предоставляется междусменный отдых в основном пункте работы в соответствии с графиком сменности продолжительностью, определенной в порядке, предусмотренном п. 42 данного Положения.
Пункт 46 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта предусматривает, что общее время полагающегося междусменного отдыха в основном пункте для работников, постоянная работа которых осуществляется в пути, следует определять так же, как и работникам локомотивных и кондукторских бригад в порядке, предусмотренном п. 42 названного Положения, за вычетом отдыха в пути следования с прибавлением приходящихся по календарю воскресений и нерабочих праздничных дней за поездку (тур). При этом дни еженедельного непрерывного отдыха за время поездки предоставляются в суммированном виде сразу после поездки.
Междусменный отдых работнику должен быть предоставлен после каждой поездки полностью. В отдельных случаях, определенных правилами внутреннего трудового распорядка, допускается предоставление проводникам пассажирских вагонов междусменного отдыха после обслуживания состава в течение двух - пяти поездок общей продолжительностью не более 15 суток, рассматриваемых в данном случае как одна поездка.
В исключительных случаях, когда междусменный отдых после данной поездки не может быть предоставлен полностью, неиспользованное количество часов междусменного отдыха за эту поездку присоединяется к причитающемуся количеству часов междусменного отдыха за следующие одну - две поездки (тура). Междусменный отдых может быть уменьшен не более чем на четверть от полагающегося по расчету.
Если в течение одной-двух последующих поездок (туров) неиспользованная часть междусменного отдыха за предыдущую поездку (тур) не будет предоставлена полностью, эквивалентное количество рабочих часов считается сверхурочной работой.
Если продолжительность междусменного отдыха локомотивных бригад и других работников, постоянная работа которых осуществляется в пути, превысила нормальную продолжительность, то допускается соответствующее уменьшение времени междусменного отдыха после следующих поездок в данном учетном периоде, но не более чем на четверть нормальной продолжительности (п. 47 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
Поездным электромеханикам, начальникам, механикам-бригадирам пассажирских поездов в основном пункте работы предоставляется междусменный отдых такой же продолжительности, как проводникам пассажирских вагонов того же поезда (п. 49 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
В период массовых пассажирских перевозок (июнь - сентябрь) работодателем, с учетом мнения представительного органа работников, может устанавливаться особый режим времени отдыха работников бригад пассажирских поездов, кассиров билетных железнодорожных вокзалов (станций), городских железнодорожных агентств, при котором междусменный отдых по месту постоянной работы, с их письменного согласия, предоставляется в размере не менее половины времени отдыха, определяемого в порядке, предусмотренном п. 46 названного Положения. Указанное сокращенное время междусменного отдыха не может составлять менее: у работников бригад пассажирских поездов - двух суток, кассиров билетных - 12 часов (п. 50 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
В период летних путевых работ для работников путевых машинных станций и машинистов железнодорожно-строительных машин дистанций пути в отдельных случаях, с их письменного согласия и с учетом мнения представительного органа работников, допускается уменьшение продолжительности междусменного отдыха, но не более чем на четверть от полагающегося по графику сменности и не более чем на 24 часа в месяц (п. 51 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
4. В целях реализации права на отдых за работниками закреплено право на еженедельный непрерывный отдых (выходные дни), продолжительность которого должна быть не менее 42 часов подряд (ст. 110 ТК РФ).
Количество, продолжительность и время предоставления выходных дней зависят от установленного режима работы.
Порядок предоставления выходных дней регулируется ст. 111 ТК РФ.
При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе - один выходной день.
Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд.
У работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка.
5. К нерабочим праздничным дням относятся установленные ТК РФ дни, в которые работа по общему правилу не производится в связи с выдающимися событиями в жизни общества и (или) государства. Перечень нерабочих праздничных дней содержится в ст. 112 ТК РФ.
6. Наиболее продолжительным видом отдыха, указанным в ст. 107 ТК РФ, является отпуск. Следует отметить, что термин "отпуск", который законодатель использует в комментируемой статье без дополнительной конкретизации, представляется несколько неудачным. В понятие отпуска ТК РФ включает не только отпуск, предоставляемый собственно для отдыха, но и освобождение от работы в связи с беременностью и родами, для ухода за ребенком, учебные отпуска. Таким образом, отпуска предоставляются не только для отдыха, но и с определенной целью - уход за ребенком, сдача сессии, похороны близких и т.п.
К видам отпуска, предоставляемым для отдыха, ТК РФ относит ежегодные оплачиваемые отпуска (основной и дополнительные), а также отпуска без сохранения заработной платы, предоставляемые работникам по их заявлению в связи с семейными обстоятельствами и по другим уважительным причинам, а также отдельным категориям работников по их заявлению (см. комментарий к ст. 128 ТК РФ):
- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;
- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;
- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), - до 14 календарных дней в году;
- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;
- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней.
Порядок предоставления отпусков регламентирован в гл. 19 ТК РФ.
Глава 18. ПЕРЕРЫВЫ В РАБОТЕ.
ВЫХОДНЫЕ И НЕРАБОЧИЕ ПРАЗДНИЧНЫЕ ДНИ
Статья 108. Перерывы для отдыха и питания
Комментарий к статье 1081. Комментируемая статья регламентирует условия и порядок обеспечения работникам возможности отдыха и приема пищи в течение рабочего дня. С этой целью работникам предоставляется в течение рабочего дня перерыв, не включаемый в рабочее время. Соответственно, время указанного перерыва работник вправе использовать по своему усмотрению, в том числе покинуть рабочее место, время подобного перерыва оплате не подлежит.
Вместе с тем отдельными авторами высказывается точка зрения о том, что подобные перерывы должны были бы включаться в рабочее время. Так, Н. Бриллиантова, Е. Феоктистова полагают, что "непонятным остается вопрос о том, почему перерыв для отдыха и питания (в отличие от всех видов специальных перерывов) законодатель не включил в рабочее время. Ведь Конституция РФ (ст. 37) провозглашает право каждого работника на отдых, а ТК РФ, в свою очередь, в ст. 2 в качестве одного из принципов трудового права закрепил "обеспечение работникам права на справедливые и безопасные условия труда, включая и право на отдых", к одному из видов которого относятся перерывы для отдыха и питания. Поэтому перерыв для отдыха и питания также необходимо относить к рабочему времени" <1>.
--------------------------------
<1> Бриллиантова Н., Феоктистова Е. К вопросу о понятии рабочего времени // Вопросы трудового права. 2013. N 1. С. 22 - 25.
Установление в Кодексе минимальной и максимальной продолжительности перерыва для отдыха и питания является гарантией обеспечения трудовых прав работников. Так, слишком короткий перерыв для отдыха и питания не позволит работнику полноценно отдохнуть и принять пищу, в то время как излишне продолжительный перерыв может иметь целью маскировку реального разделения рабочего дня на части, что допускается исключительно в определенных условиях и при соблюдении установленных ст. 105 ТК РФ правил. При определении продолжительности перерывов для отдыха и питания и порядка их предоставления работодатели могут руководствоваться Методическими рекомендациями "МР 2.2.9.2311-07. 2.2.9. Состояние здоровья работающих в связи с состоянием производственной среды. Профилактика стрессового состояния работников при различных видах профессиональной деятельности", утвержденными Главным государственным санитарным врачом РФ от 18.12.2007).
Подпунктом 3 п. 5 Правил внутреннего трудового распорядка, утвержденных директором ООО, предусмотрено, что сотруднику, начало рабочего дня которого наступает в 08:00, а окончание - в 08:00 следующего дня, "предоставляются два перерыва для отдыха по два часа по своему усмотрению, после заступления на дежурство второго сотрудника, которые не входят в рабочее время". Таким образом, в нарушение ст. 108 ТК РФ из суточного 24-часового дежурства четыре часа были исключены работодателем из рабочего времени для отдыха и приема пищи.
В ходе рассмотрения дела ответчиком произведен перерасчет с оплатой дополнительно двух часов из суточного дежурства, в связи с чем предоставление в суточное дежурство двухчасового перерыва для отдыха и приема пищи соответствует требованиям трудового законодательства.
В связи с тем что в соответствии с требованиями ст. 108 ТК РФ подлежит исключению из рабочего времени время перерывов для отдыха и приема пищи не более двух часов за смену, решение суда, согласившегося с указанным условием расчета рабочего времени и заработной платы, судебная коллегия признает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы об обязанности работодателя учитывать в суточном дежурстве все 24 часа работы - несостоятельными.
При этом доводы истца о необходимости полной оплаты 24-часовой смены ввиду того, что ему было запрещено использовать время отдыха по своему усмотрению, являются голословными, они не подтверждены какими-либо конкретными доказательствами того, что работодатель препятствовал работнику использовать обеденное время по своему усмотрению.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 27.06.2012 N 33-2024-2012.
2. По общему правилу время перерывов и их конкретная продолжительность устанавливаются для всех работников в правилах внутреннего трудового распорядка работодателя. Однако в том случае, если работнику установлен перерыв, отличающийся от общеустановленного правилами, то продолжительность и время предоставления такого перерыва должны быть согласованы сторонами в трудовом договоре (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).
В ситуации, когда перерыв правилами внутреннего трудового распорядка не установлен вообще, работодатель обязан согласовать время перерыва непосредственно с работником.
Истица С. с 6 декабря 2010 г. работает заведующей отделением филиала ЗАО "Я". С января 2012 года для истицы был установлен обеденный перерыв с 14:00 до 15:00. Кроме того, С. не предоставлялось два выходных дня подряд. Будучи не согласной с установленным для нее режимом рабочего времени, она обратилась в суд с иском.
Удовлетворяя исковые требования С., связанные с нарушением трудовых прав, суд обоснованно исходил из положений ст. 108 ТК РФ, согласно которым время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению сторон. Правилами внутреннего трудового распорядка ЗАО "Я" время обеденного перерыва для сотрудников фирмы не установлено. Пункт 14.2 трудового договора с С. от 06.12.2010 также не устанавливает времени перерыва на обед, а содержит лишь указание на то, что режим рабочего времени, в который в силу ст. 100 ТК РФ входит и перерыв для приема пищи, утверждается директором филиала ЗАО "Я". Установление времени перерыва на обед с 14:00 до 15:00 с истицей согласовано не было.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работодателем нарушены трудовые права С. в указанной части.
См.: Определение Ивановского областного суда от 20.08.2012 N 33-1547.
3. В тех случаях, когда по условиям производства перерыв для отдыха и питания работнику предоставить невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность приема пищи в рабочее время. Таким образом, время приема работником пищи включается в рабочее время и подлежит соответствующей оплате.
Однако это правило относится только к так называемым непрерывным производствам. В том случае, когда перерыв в работе допустим и работнику может быть установлен перерыв для отдыха и питания, работник не вправе требовать включения времени приема пищи в рабочее время.
30 июля 2008 г. с А. был заключен трудовой договор на исполнение обязанностей механика специальной техники с 1 августа 2008 г. Согласно данному договору, с которым истец ознакомлен под роспись, ему устанавливается график работы N 172. Приказом ответчика от 02.11.2009 истец был уволен с занимаемой должности.
В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что ему был установлен непрерывный четырехбригадный двухсменный график работы с 07:00 по 20:00 и с 20:00 до 09:00 с перерывом один час, однако перерыв на обед в период с 2008 по 2009 год он использовать не мог в связи с отсутствием замены и непрерывным характером работы.
Такой режим рабочего времени был подтвержден и представленными суду графиками сменности персонала транспортного управления. График N 172, установленный истцу с 1 августа 2008 г., - это четырехбригадный двухсменный непрерывный график продолжительностью 12 часов с 07:00 до 20:00, перерыв с 12:00 до 13:00; с 20:00 до 09:00, перерыв с 01:00 до 02:00. Истец подтвердил, что работал по аналогичному графику и до заключения с ним трудового договора от 30.07.2008. Факт ознакомления 3 марта 2005 г. с таким режимом работы под роспись подтвержден служебной запиской начальника отдела безопасности движения и контроля.
При этом, как усматривается из материалов дела, истец на протяжении всего судебного разбирательства не оспаривал, что ему было известно о наличии часового перерыва в течение всего периода работы, он работал именно по вышеуказанному графику, но не мог использовать по вине работодателя предоставленный ему по графику перерыв.
Установленный истцу график отвечает требованиям ст. 108 ТК РФ, в соответствии с которой в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть доставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.
Доводы истца о том, что у него отсутствовала реальная возможность использовать установленный обеденный перерыв, также тщательно исследовались судом.
Было установлено, что согласно правилам внутреннего трудового распорядка работа механика специальной техники, выполнявшаяся истцом, не относится к перечню работ, указанных в ч. 3 ст. 108 ТК РФ, т.е. к работам, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно и где работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время.
Согласно должностной инструкции механика (контрольно-пропускного пункта) механик является специалистом, ответственным за контроль технического состояния подвижного состава перед выездом на линию и после возвращения с линии, основной поток которого имел место с 07:00 до 09:00 и с 15:00 до 17:00, на механика возложена обязанность по осуществлению технической проверки подвижного состава, направляемого на плановое техническое обслуживание, в соответствии с требованиями нормативной документации, уборка территории, составление акта проверки автомобилей, обрабатывание путевых листов, периодическое осуществление обхода территории цеха, проверка исправности замков и ограждений.
Аналогичные обязанности изложены в должностной инструкции механика отдела безопасности движения и контроля.
Довод истца о том, что он должен был в соответствии со своими обязанностями контролировать работу системы охранной и пожарной сигнализации, установленной в помещении, в связи с чем не мог покинуть рабочее место, обоснованно не приняты судом, поскольку характер исполнения должностных обязанностей механика не предусматривает постоянное присутствие в помещении контрольно-пропускного пункта, у механика имеется ряд других обязанностей, осуществление которых происходит за пределами данного помещения. К дисциплинарной ответственности либо лишению производственных премий за оставление рабочего места в период перерыва для отдыха и питания истец не привлекался.
Согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Доказательств того, что А. не имел возможности использовать время перерывов по своему усмотрению, также суду представлено не было.
Довод о наличии запрета обедать не на своем рабочем месте в суде также не нашел подтверждения. Об отсутствии такого запрета давали показания свидетели. Свидетель В. показал, что еду работники приносят с собой и обедают на своем рабочем месте, когда в диспетчерской, когда на контрольно-пропускном пункте, так как нет столовой. Из показаний В. также следует, что А. никогда не жаловался на невозможность использовать обеденный перерыв.
Свидетель Е. суду показал, что ограничений по времени обеда не было, на время обеда можно было уехать, о времени обеда устно ставил в известность руководитель Д. Свидетель Ю. суду показал, что время обеденного перерыва использовалось А. по своему усмотрению, на обед он уходил регулярно, А. мог за себя кого-то оставить или закрыть ворота.
Свидетель П. (заместитель начальника цеха, которому истец был непосредственно подчинен) суду показал, что обеденное время А. мог использовать по своему усмотрению, требований со стороны администрации предприятия не покидать территорию на время обеда не было, механик мог просто закрыть ворота и уйти обедать. Из показаний Е., П. следует, что основной поток машин был с 07:00 до 09:00 и с 15:00 до 17:00, ночью машин практически нет, может проехать одна машина. Согласно объяснениям Ю. и В. машин в обед практически не бывает, имеют место разовые выезды. Показания свидетелей подтверждаются данными электронного журнала контроля заезда автотранспорта. При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о том, что у истца имелась возможность использования перерыва по своему усмотрению, фактов нарушения трудового законодательства установлено не было.
См.: Определение Липецкого областного суда от 25.08.2010 N 33-1978/2010.
Отличительной особенностью перерывов в работе для отдыха и питания, не включаемых в рабочее время, от организации работодателем работникам возможности принять пищу в рабочее время является использование указанного времени работниками. Так, при перерыве, не включаемом в рабочее время, работник свободен распоряжаться своим временем по собственному усмотрению. Прием же пищи в течение рабочего времени - исключительно целевое использование работником рабочего времени, которое он обязан использовать только по назначению, без права свободно распорядиться этим периодом.
В соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка ООО "А" для продавцов магазина "З" установлен сменный режим работы и перерыв на обед, предоставляемый в течение смены общей продолжительностью один час, в течение смены работники имеют право на перерывы (не более трех), суммарная продолжительность которых составляет не менее одного часа, распределение перерывов работникам производится ежедневно руководителем структурных подразделений.
Из объяснений истицы, свидетелей, допрошенных в ходе судебного разбирательства, следует, что конкретное время перерыва работодателем не устанавливалось. Места для приема пищи и отдыха в магазине не имеется. В течение смены продавцы могли попить чай 15 - 20 минут, отдыхать и принимать пищу в течение смены возможности не имели.
Доказательств того, что С. имела возможность использовать время перерыва, установленного правилами внутреннего трудового распорядка, по своему усмотрению, ответчиком суду представлено не было.
При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что истица не имела возможности использовать предоставленное ей время для отдыха и приема пищи, в связи с чем это время подлежит включению в ее рабочее время, соответствует фактическим обстоятельствам дела и закону.
См.: Определение Суда Чукотского автономного округа от 12.05.2011 N 33-105/11.
4. Исходя из установленной ч. 3 комментируемой статьи обязанности работодателя утвердить в правилах внутреннего трудового распорядка перечень таких работ и определить места для отдыха и приема пищи этих работников, следует сделать вывод об обязанности работодателя оборудовать специальные помещения, где работники, не имеющие перерыва для отдыха и питания, могут принять пищу и отдохнуть в течение рабочего дня.
Требования к комнатам для приема пищи можно найти в Своде правил СНиП 2.09.04-87 "Административные и бытовые здания", утвержденных Приказом Минрегиона России от 27.12.2010 N 782.
При проектировании производственных предприятий в их составе должны быть предусмотрены столовые, рассчитанные на обеспечение всех работающих предприятий общим, диетическим, а по специальным заданиям - лечебно-профилактическим питанием. При численности работающих в смену более 200 человек необходимо предусматривать столовую, работающую, как правило, на полуфабрикатах, а при численности до 200 человек - столовую-раздаточную.
При столовой, обслуживающей посетителей в уличной одежде, следует предусматривать вестибюль с гардеробной уличной одежды, число мест в которой должно быть равно 120% числа посетителей в уличной одежде.
Число мест в столовой следует принимать из расчета одно место на четырех работающих в смене или наиболее многочисленной части смены. В зависимости от требований технологических процессов и организации труда на предприятии число мест в столовых допускается изменять.
При численности работающих в наиболее многочисленной смене до 30 человек следует предусматривать комнату приема пищи.
Площадь комнаты приема пищи следует определять из расчета 1 кв. м на каждого посетителя и не менее 1,65 кв. м на инвалида, пользующегося креслом-коляской, но не менее 12 кв. м. Комната приема пищи должна быть оборудована умывальником, стационарным кипятильником, электрической плитой, холодильником. При численности работающих до 10 человек в смену вместо комнаты приема пищи следует предусматривать в гардеробной дополнительное место площадью 6 кв. м с установкой стола для приема пищи.
Следует отметить, что выбор вида перерыва (включаемого или не включаемого в рабочее время) относится к прерогативе работодателя и определяется им в зависимости от особенностей производства.
Истец Н. обратился в суд с иском к ОАО "Р", мотивируя свои требования тем, что осуществлял трудовую деятельность в организации ответчика в должности оператора газовой котельной на Московско-Смоленском региональном участке дирекции по тепловодоснабжению ОАО "Р". Работа носит сменный характер, в соответствии с утверждаемыми работодателем графиками, в которые не включены в качестве рабочих часов перерывы на обед с 12:00 до 13:00, в ночную смену с 00:00 до 01:00. Учитывая непрерывный производственный цикл работы, Н. полагает, что перерывы на обед предоставлены незаконно и подлежат оплате. Отказывая в удовлетворении искового заявления Н., суд первой инстанции обоснованно указал на то, что предоставление обеденных перерывов с 12:00 до 13:00, в ночную смену с 00:00 до 01:00, не противоречит действующему законодательству, поскольку в силу прямого указания ТК РФ работодатель обязан обеспечить работнику возможность приема пищи.
Учитывая то обстоятельство, что работа оператора газовой котельной на Московско-Смоленском региональном участке дирекции по тепловодоснабжению ОАО "Р" в смену осуществляется не единолично истцом, а в паре с другим оператором, непрерывный производственный цикл не нарушается, соответственно, время обеденного перерыва является личным временем работника и оплате не подлежит.
См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.11.2012 N 11-22079.
5. В комментариях к гл. 17 ТК РФ мы приводили примеры положений об особенностях режима рабочего времени отдельных категорий работников. Указанные нормативные правовые акты регулируют в том числе и порядок предоставления работникам перерывов для отдыха и питания, а также возможности их использования.
Например, для педагогических работников, выполняющих свои обязанности непрерывно в течение рабочего дня, перерыв для приема пищи не устанавливается. Работникам образовательного учреждения обеспечивается возможность приема пищи одновременно вместе с обучающимися, воспитанниками или отдельно в специально отведенном для этой цели помещении (п. 1.4 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и других работников образовательных учреждений).
Водителям предоставляется перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов, как правило, в середине рабочей смены. При установленной графиком сменности продолжительности ежедневной работы (смены) более восьми часов водителю могут предоставляться два перерыва для отдыха и питания общей продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут. Время предоставления перерыва для отдыха и питания и его конкретная продолжительность (общая продолжительность перерывов) устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников или по соглашению между работником и работодателем (п. 24 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей).
Согласно п. 5.4 Санитарных правил по гигиене труда водителей автомобилей, утвержденных Главным государственным санитарным врачом СССР 05.05.1988 N 4616-88, перерыв для отдыха и питания устанавливается продолжительностью, как правило, 45 - 60 минут, но не более двух часов, желательно в середине рабочей смены, но не позднее чем через четыре часа после начала работы.
6. Нужно учитывать, что перерыв для отдыха и питания положен всем категориям работников, в том числе работающим на условиях неполного рабочего времени, поскольку ст. 108 ТК РФ не содержит никаких исключений для таких случаев.
В связи с этим, по мнению авторов, не подлежит применению как противоречащий ТК РФ п. 9 Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51, предусматривающий, что "перерыв для отдыха и питания предоставляется женщинам, работающим неполное рабочее время, если продолжительность рабочего дня (смены) превышает 4 часа. Время начала и окончания указанного перерыва устанавливается администрацией по согласованию с ФЗМК профсоюза и с учетом пожеланий работницы. Перерыв не включается в рабочее время".
7. Весьма актуальным является вопрос о соотношении времени перерыва для отдыха и питания и рабочего времени, а именно - рабочего дня. Учитывая, что пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ позволяет уволить работника за прогул, т.е. отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены), возникает вопрос - прерывает ли предоставление обеденного перерыва, не включаемого в рабочее время, течение самого рабочего времени.
В судебной практике этот вопрос решается далеко не однозначно.
Так, Ленинградский областной суд полагает, что в случае установления обеденного перерыва через четыре часа и ранее после начала работы, работника нельзя уволить за прогул при его отсутствии до окончания обеденного перерыва, поскольку обеденный перерыв прерывает течение рабочего дня и его исчисление начинается заново с момента окончания обеда.
В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, т.е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Следует отметить, что работодатель, определяющий правилами внутреннего трудового распорядка предоставление перерыва сразу после 3,5 часов работы, не имеет возможности применить меру дисциплинарной ответственности в виде увольнения работника за появление на работе после окончания перерыва. Это обусловлено тем, что время перерыва для отдыха и питания не включается в рабочее время.
Работник вправе использовать его по своему усмотрению, поэтому поведение работника, который отсутствовал на работе в это время, нельзя признать противоправным. Следовательно, появление работника после установленного таким образом перерыва для отдыха и питания не дает основания работодателю прекратить трудовой договор по основаниям, предусмотренным пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.
В соответствии со ст. 108 ТК РФ в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.
Время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и работодателем.
Так, из правил внутреннего трудового распорядка ЗАО "О" следует, что время начала работы в офисе - в 09:30, время окончания работы - в 17:30, длительность перерыва на обед в офисе организации составляет 30 минут в промежутке между 13:00 и 15:00. Из акта об отсутствии работника на рабочем месте от 08.08.2012 следует, что Л. отсутствовала на рабочем месте с 09:30 до 13:50. Из указанного периода времени следует вычесть время перерыва на обед - 30 минут.
В соответствии со ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.
Как следует из п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.
Исходя из того что начало рабочего дня для истицы установлено в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка с 09:30, то ее отсутствие на работе до начала обеденного перерыва (времени, которым она вправе распоряжаться по своему усмотрению) составило менее четырех часов. Таким образом, отсутствие истицы на работе сверх времени, установленного пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в качестве основания для прекращения с работником трудовых отношений за отсутствие на работе более четырех часов, не нашло своего подтверждения.
См.: Определение Ленинградского областного суда от 16.01.2013 N 33-188/2013.
Другие суды субъектов придерживаются иной позиции.
Истица уволена за прогул (отсутствие более четырех часов подряд в течение рабочего дня).
В ходе судебного разбирательства нашло подтверждение, что В. отсутствовала на рабочем месте более четырех часов подряд в течение рабочего дня.
Истицей в обоснование своих требований была представлена судебная повестка, выданная Куйбышевским районным судом по гражданскому делу о вызове ее в суд, согласно которой она находилась в суде с 12:00 до 12:20, по указанному делу являлась истицей, что установлено судом из копии протокола судебного заседания Куйбышевского районного суда г. Санкт-Петербурга по этому гражданскому делу.
Однако В. не представила доказательств, что предъявляла своему непосредственному руководителю или иному полномочному лицу судебную повестку в подтверждение уважительности причин предстоящего отсутствия на рабочем месте.
Доводы истицы о том, что она поставила в известность работодателя о причине своего отсутствия на рабочем месте, опровергнуты свидетельскими показаниями.
Отсутствие В. на рабочем месте имело место с 10:10 до 15:24, что подтверждено актом, не опровергнуто истицей.
Ссылки В. на временной отрезок перерыва на обед правильно признаны судом несостоятельными.
Исходя из системного толкования положений ст. ст. 91 и 108 ТК РФ, обеденный перерыв не прерывает продолжительности рабочего времени, поскольку Кодекс не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда.
Вместе с тем время перерыва для отдыха и питания не включается в рабочее время.
В соответствии со ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.
Однако перерыв на обед предусмотрен правилами внутреннего трудового распорядка - 45 минут в период с 12:00 до 14:00, истица отсутствовала в указанный период свыше времени, предоставленного для перерыва на обед. При этом за вычетом времени, предоставленного для перерыва на обед, истица отсутствовала свыше четырех часов.
Кроме того, доказательств уважительности причин отсутствия на работе с 10:10 до явки в Куйбышевский районный суд Санкт-Петербурга и после окончания судебного заседания до появления на работе в 15:24 истицей не представлено. Она по своему усмотрению, без уведомления работодателя и без представления документов, подтверждающих уважительность причин отсутствия на работе, не явилась на работу, отсутствовала на работе до 15:24.
Таким образом, истицей совершен грубый дисциплинарный проступок, который правомерно квалифицирован работодателем как прогул, за который законом предусмотрено увольнение.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.08.2013 N 2-2291/13.
Истец Х. был принят на работу в ОАО "С" на должность мастера строительных и монтажных работ участка на основании трудового договора. Условиями договора установлена нормальная продолжительность рабочего времени с перерывом для отдыха и приема пищи в течение рабочего дня с 12:00 до 13:00. В материалах дела надлежащим образом представлены данные об ознакомлении работника с приказом о приеме на работу, правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией.
Приказом работодателя Х. был уволен с работы за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей - прогул по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
В соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка работникам ОАО "С" установлена 40-часовая рабочая неделя с двумя выходными днями - суббота и воскресенье - и режимом работы с 08:00 до 17:00, перерыв на обед с 12:00 до 13:00. Любое иное отсутствие работника на рабочем месте допускается с предварительного согласия с работодателем путем подачи заявления, а исполнение обязанностей вне места работы в обязательном порядке фиксируется в журнале у секретаря или руководителей структурных подразделений с указанием времени отсутствия, т.е. фиксируется убытие и прибытие.
Фактическое отсутствие работника на рабочем месте, а также невыполнение работником трудовых обязанностей в последующий период подтверждаются приобщенными к материалам дела докладными записками, сведениями данных сервера о суммировании рабочего времени, табелем учета рабочего времени, показаниями свидетелей - работников предприятия.
При данных обстоятельствах судебная коллегия не усматривает в действиях работодателя нарушений трудового законодательства в части порядка увольнения работника за совершение дисциплинарного проступка. Представляются несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что судом фактически неверно произведен подсчет времени отсутствия работника на рабочем месте, поскольку Х. по фиксированным данным отсутствовал с 08:43 до 12:00 и с 13:00 до 17:00. По мнению истца, эти обстоятельства исключают возможность его увольнения по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Судебная коллегия отмечает, что при восьмичасовом рабочем дне с 08:00 до 17:00, с перерывом на обед с 12:00 до 13:00, дообеденное и послеобеденное время составляет четыре часа, что фактически исключает возможность отсутствия на рабочем месте более четырех часов подряд, и по такому режиму работают многие предприятия, однако перерыв для отдыха и питания не относится законодателем к рабочему времени и не оплачивается, что указывает на возможность суммирования рабочего времени в течение рабочей смены и не прерывает его течения, тем более в рассматриваемом случае, поскольку работодателем доказан факт отсутствия работника на рабочем месте с 08:43 до 17:00, а работником не представлено доказательств выполнения трудовых обязанностей в обеденное время.
См.: Апелляционное определение Кировского областного суда от 03.05.2012 N 33-12122.
Представляется, что позиция системного толкования ст. ст. 91 и 108 ТК РФ, высказанная Санкт-Петербургским городским судом, является наиболее обоснованной. Все требования и правила, предъявляемые ТК РФ к рабочему времени, а именно - рабочему дню и рабочей смене, рассматривают рабочий день как непрерывное явление, предоставление перерывов в течение которого не разбивает его на части. Также и ст. 94 ТК РФ, оперирующая понятием сокращенной рабочей смены, не представляет ее как сумму периодов использования рабочего времени в течение дня, а характеризует как единое целое, что вовсе не означает, что в течение этого времени работникам не должны предоставляться перерывы, предусмотренные ст. 108 ТК РФ.
Прерывает течение рабочего времени ежедневный (междусменный) отдых, для правовой регламентации которого, увы, не нашлось отдельной статьи в ТК РФ, хотя он упоминается в ст. 107 ТК РФ как отдельный вид времени отдыха.
Статья 109. Специальные перерывы для обогревания и отдыха
Комментарий к статье 1091. Комментируемая статья не раскрывает понятия специальных перерывов для обогревания и отдыха. В то же время определение таких перерывов можно найти в специализированной литературе. Так, П.В. Ухтинский предлагает следующее понятие, которое авторы считают релевантным: "Перерывы в течение рабочего дня (смены) - это закрепленные на централизованном или локальном уровне и включаемые или не включаемые в рабочее время краткосрочные перерывы в течение рабочего дня (смены) для определенных категорий работников или отраслей производства, служащие для выполнения поставленных целей в указанные периоды и сроки" <1>.
--------------------------------
<1> Ухтинский П.В. Перерывы в течение рабочего дня (смены) // СПС "КонсультантПлюс".
Согласно комментируемой статье на отдельных видах работ работникам в течение рабочего времени должны быть предоставлены специальные перерывы, которые обусловлены технологией и организацией производства и труда, так называемые технологические перерывы. Виды таких работ, продолжительность и порядок предоставления перерывов должны быть установлены правилами внутреннего трудового распорядка.
Согласно ст. 109 ТК РФ на отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда. Виды этих работ, продолжительность и порядок предоставления таких перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка. По мнению Роструда, специальные перерывы следует включать в рабочее время (письмо Роструда от 11.04.2012 N ПГ/2181-6-1 "О применении трудового законодательства в случае сдачи работником крови и ее компонентов в период ежегодного оплачиваемого отпуска, а также при предоставлении работникам в течение рабочего времени специальных перерывов").
Как отмечает В.И. Миронов, "по соглашению между работодателем и представителями работников в рабочее время могут быть включены любые перерывы. Такое включение улучшает положение работников. В свою очередь, ст. 9 ТК РФ позволяет заключать договоры о труде, предусматривающие предоставление работникам дополнительных по сравнению с законодательством льгот за счет средств работодателя. Рабочее время подлежит оплате. Поэтому включение неоплачиваемых перерывов в состав рабочего времени улучшает положение работников по сравнению с действующим законодательством. Употребление правового понятия рабочего времени предполагает доказывание юридически значимых обстоятельств, входящих в данное правовое понятие. Можно выделить несколько юридически значимых обстоятельств, подлежащих проверке при употреблении правового понятия рабочего времени. Во-первых, необходимо проверить установление периодов работы всем работникам организации или конкретному работнику, выполняющему трудовую функцию в индивидуальном режиме. Установление периодов работы производится в правилах внутреннего трудового распорядка организации для всех ее работников либо в трудовом договоре конкретного работника, работающего по индивидуальному расписанию. Отсутствие положений о времени выполнения трудовых обязанностей в правилах внутреннего трудового распорядка или трудовом договоре позволяет работнику самостоятельно определять периоды, в течение которых он выполняет работу в интересах работодателя. Поэтому подтверждение данного обстоятельства может происходить не только документами, имеющимися у работодателя, но и представленными работником. При этом не исключено использование свидетельских показаний" <1>.
--------------------------------
<1> Миронов В.И. Трудовое право России: Учебник. М., 2005. С. 474 - 476.
Кроме того, в юридической литературе можно встретить предложение об установлении работникам различного рода перерывов применительно к комментируемой статье. Например, перерывов для курения: "Статья 109 ТК РФ, посвященная специальным перерывам для отдыха, не предусматривает перерывов для курения. Поэтому локальное регулирование табакокурения целесообразно устанавливать с помощью правил внутреннего трудового распорядка, в которых следует обозначить конкретное время и продолжительность перекуров, а также указать на возможность курения во время таких перерывов в специально отведенных помещениях или местах. Примером подобного рода является Приказ "О перекурах" машиностроительной компании "Кранэкс" (г. Иваново), предусматривающий единое время для кратковременного отдыха, включаемое в рабочее время: два 10-минутных перерыва в течение каждой рабочей смены" <1>.
--------------------------------
<1> Хныкин Г.В. Правовые вопросы, связанные с курением на работе // Трудовое право в России и за рубежом. 2013. N 1. С. 26 - 30.
2. Необходимо отличать перерывы для обогрева, технологические и организационные перерывы от перерыва для отдыха и питания, предоставляемого в порядке ст. 108 ТК РФ и не включаемого в рабочее время.
Судом первой инстанции было установлено, что истица работала в театральной кассе, расположенной в гипермаркете, и для работников отдела по работе с театральными кассами в данном месте п. 5.3 Правил внутреннего трудового распорядка перерыв для отдыха и питания установлен в один час, который распределен следующим образом: с 15:00 до 15:30 - перерыв для питания; с 12:00 до 12:15 и с 19:00 до 19:15 два технологических перерыва для отдыха сотрудников. В нерабочие и праздничные дни режим работы театральных касс устанавливается с 10:00 до 15:30 (п. 5.4 Правил).
Истица в исковом заявлении указала, что фактически работала по 12 часов в день, однако оплата труда производилась из расчета 11 часов.
Согласно акту проверки Государственной инспекции труда в г. Санкт-Петербурге от 10.02.2011, проведенной на основании заявления Ю., в ходе проверки случаев выполнения истицей трудовых обязанностей, не предусмотренных трудовым договором и сверх установленного рабочего времени, не выявлено.
Отказывая в удовлетворении требований Ю. о взыскании заработной платы за 12-часовой рабочий день, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что рабочий день истицы составлял 11 часов, поскольку один час, выделенный на перерыв, не включается в рабочее время.
При разрешении спора судом выяснено, что данный перерыв установлен на предприятии в соответствии с положениями ст. 108, а не ст. 109 ТК РФ, в связи с чем данное время оплате не подлежит.
При этом ни суду первой, ни суду кассационной инстанций не представлено достоверных доказательств того, что рабочий день истицы составлял 12 часов.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.01.2012 N 33-419/2012.
3. Следует учитывать, что предоставление перерывов в работе является обязанностью работодателя, однако неиспользование работником такого перерыва не является нарушением трудового законодательства. В свою очередь, непредоставление подобного перерыва, являясь нарушением трудового законодательства работодателем, может повлечь привлечение работодателя к административной и материальной ответственности.
Из материалов дела усматривается, что с 1 февраля 2006 г. Ц. работала у ответчика на должности дворника по уборке территории детского сада; при этом в нарушение условий заключенного с нею трудового договора, положений ст. ст. 109 и 221 ТК РФ истица не обеспечивалась работодателем средствами индивидуальной защиты с регистрацией в личной карточке установленного образца, ей не было выделено помещение для отдыха и обогрева, что подтверждается актами Государственной инспекции труда в г. Санкт-Петербурге от 07.06.2010 и от 30.07.2010, протоколом оценки обеспечения работников средствами индивидуальной защиты на рабочем месте, составленным при проведении аттестации рабочего места истицы по условиям труда; график работы Ц. до 11 августа 2010 г. не предусматривал технологических перерывов для отдыха дворника; указанные обстоятельства представителем ответчика в заседании судебной коллегии не отрицались и доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.
При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 237 ТК РФ о компенсации морального вреда, суд пришел к правильному выводу о том, что с ответчика в пользу истицы в связи с нарушением работодателем ее трудовых прав подлежит взысканию компенсация морального вреда.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.11.2010 N 33-15639/2010.
Какого-либо особого правового режима для случаев непредставления перерывов не предусмотрено, учитывать работу, осуществленную во время, когда должен быть предоставлен перерыв, как сверхурочную неправомерно.
Несостоятельным является довод Г. о том, что ее работа без предоставления технических перерывов является сверхурочной и должна быть оплачена в двойном размере.
Согласно ст. 109 ТК РФ на отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда. Виды этих работ, продолжительность и порядок предоставления таких перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка.
Работодатель согласно ст. 212 ТК РФ обязан обеспечить режим труда и отдыха работников в соответствии с законодательством РФ и законодательством субъектов РФ.
В силу ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда.
Согласно Типовой инструкции по охране труда при работе на персональном компьютере ТОИ Р-45-084-01, утвержденной Приказом Минсвязи России от 02.07.2001 N 162, работник обязан соблюдать режим труда и отдыха в зависимости от продолжительности, вида и категории трудовой деятельности.
Виды трудовой деятельности разделяются на три группы: группа А - работа по считыванию информации с экрана компьютера с предварительным запросом; группа Б - работа по вводу информации: группа В - творческая работа в режиме диалога с компьютером. При выполнении в течение рабочей смены работ, относящихся к различным видам трудовой деятельности, за основную работу с компьютером следует принимать такую, которая занимает не менее 50% времени в течение рабочей смены или рабочего дня.
Для видов трудовой деятельности устанавливаются три категории тяжести и напряженности работы с компьютером, которые определяются: для группы А - по суммарному числу считываемых знаков за рабочую смену (не более 60 тыс. знаков за смену); для группы Б - по суммарному числу считываемых или вводимых знаков за рабочую смену (не более 40 тыс. знаков за смену); для группы В - по суммарному времени непосредственной работы с компьютером за рабочую смену (не более шести часов за смену).
При восьмичасовой рабочей смене и работе на компьютере регламентированные перерывы следует устанавливать: для I категории работ через два часа от начала рабочей смены и через два часа после обеденного перерыва продолжительностью 15 минут каждый; для II категории работ через два часа от начала рабочей смены и через 1,5 - 2 часа после обеденного перерыва продолжительностью 15 минут каждый или продолжительностью 10 минут через каждый час работы; для III категории работ - через 1,5 - 2 часа от начала рабочей смены и через 1,5 - 2 часа после обеденного перерыва продолжительностью 20 минут каждый или продолжительностью 15 минут через каждый час работы.
Компенсация за неиспользованные регламентированные перерывы законодательством не предусмотрена.
Отказывая в удовлетворении требований Г. о взыскании компенсации за неиспользованные технологические перерывы, суд указал, что, действительно, со стороны ответчика имелось нарушение прав истицы, связанное с нарушением режима труда и отдыха (непредставление регламентированных перерывов). Однако согласно положению о суммированном учете рабочего времени и режиме сменной работы ОАО "В" истица работала в режиме суммированного времени (за квартал). Квартальную норму выработки часов с учетом отработанных в каждую смену Г. не перерабатывала, в связи с чем суд обоснованно сделал вывод о том, что работа истицы не может быть признана сверхурочной.
См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 27.06.2013 N 33-3661.
4. Для отдельных категорий работников предоставление специальных перерывов предусмотрено отдельными нормативными правовыми актами.
Например, согласно п. 19 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей на междугородных перевозках после первых трех часов непрерывного управления автомобилем водителю предоставляется специальный перерыв для отдыха от управления автомобилем в пути продолжительностью не менее 15 минут, в дальнейшем перерывы такой продолжительности предусматриваются не более чем через каждые два часа. В том случае, когда время предоставления специального перерыва совпадает со временем предоставления перерыва для отдыха и питания, специальный перерыв не предоставляется.
Согласно п. 9 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации, утвержденного Приказом Минтранса России от 30.01.2004 N 10, при работе в ночную смену диспетчеру службы движения, осуществляющему непосредственное управление движением воздушных судов (включая старшего), должен быть предоставлен дополнительный перерыв продолжительностью один час с правом сна в специально оборудованном помещении. Указанные перерывы в рабочее время не включаются. Время предоставления перерывов и их конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка организации.
Согласно п. 13 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.06.2005 N 63, работникам локомотивных бригад, работающих на линии, предоставляются специальные перерывы для отдыха. При продолжительности работы (смены) более семи часов суммарная продолжительность специальных перерывов для отдыха должна быть не менее 25 минут. Количество специальных перерывов для отдыха, их продолжительность и место предоставления устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка. Время, оставшееся после осмотра подвижного состава в пунктах технического обслуживания подвижного состава на линии или в электродепо, учитывается как специальный перерыв, а при продолжительности его более 30 минут может вводиться как перерыв для отдыха и питания.
В соответствии с Предложениями по организации работы с ПЭВМ, утвержденными Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 03.06.2003 N 118 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03", в зависимости от категории трудовой деятельности и уровня нагрузки за рабочую смену при работе с ПЭВМ устанавливается суммарное время регламентированных перерывов. Например, для группы "А" (по суммарному числу считываемых знаков за рабочую смену, но не более 60 тыс. знаков за смену) суммарное время регламентированных перерывов составляет 90 минут при восьмичасовой смене и 140 минут при 12-часовой смене.
Работающим женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, предоставляются помимо перерыва для отдыха и питания дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые три часа продолжительностью не менее 30 минут каждый (ст. 258 ТК РФ). Право на предоставление таких перерывов имеют также отцы, воспитывающие детей без матери, а также опекуны (попечители) несовершеннолетних (ст. 264 ТК РФ).
Работникам предприятий, занятым техническим обслуживанием, приемом и выпуском рейсовых воздушных судов в холодное время года, предоставляются перерывы для обогрева в соответствии со ст. 109 ТК РФ и соответствующими статьями союзных республик. Администрации предприятия следует организовать предоставление перерывов таким образом, чтобы не нарушать регулярность полетов (п. 24 Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях, утвержденных Приказом МГА СССР от 13.03.1986 N 50).
5. Специальные перерывы для обогрева и отдыха, которые включаются в рабочее время, предоставляются:
- работникам, которые работают в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях;
- грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах;
- другим работникам в необходимых случаях.
На работодателя возложена обязанность обеспечить оборудование помещений для обогревания и отдыха работников. Предложения на этот счет можно найти в Методических рекомендациях "МР 2.2.7.2129-06. 2.2.7. Физиология труда и эргономика. Режимы труда и отдыха работающих в холодное время на открытой территории или в неотапливаемых помещениях", утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ 19.09.2006. В частности, в них указано:
- в целях нормализации теплового состояния температура воздуха в местах обогрева должна поддерживаться на уровне 21 - 25 град. C. Помещение следует оборудовать устройствами для обогрева кистей и стоп, температура которых должна быть в диапазоне 35 - 40 град. C (п. 5.8);
- в целях более быстрой нормализации теплового состояния организма и меньшей скорости охлаждения в последующий период пребывания на холоде в помещении для обогрева следует снимать верхнюю утепленную одежду, в связи с чем оно должно быть соответствующим образом оборудовано (п. 5.9);
- во избежание переохлаждения работникам не следует во время перерывов в работе находиться на холоде в течение более 10 минут при температуре воздуха до -10 град. C и не более 5 минут при температуре воздуха ниже -10 град. C (п. 5.10);
- перерывы на обогрев могут сочетаться с перерывами на восстановление функционального состояния работника после выполнения физической работы. В обеденный перерыв работник должен быть обеспечен горячим питанием. Начинать работу на холоде следует не ранее чем через 10 минут после приема горячей пищи (чая и др.) (п. 5.11);
- продолжительность однократного перерыва на обогрев в отапливаемом помещении не должна быть менее 10 минут (п. 7.3).
Кроме того, требования к оборудованию таких помещений можно найти в отдельных нормативных правовых актах.
Например, п. 16.2.10 Правил безопасности при строительстве подземных сооружений, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора России от 02.11.2001 N 49, устанавливает, что при работе в условиях замороженных грунтов спецодежду следует укомплектовывать нательным шерстяным бельем, теплыми носками, свитером, хлопчатобумажным комбинезоном, ватными брюками, телогрейкой, кирзовыми сапогами, шапочкой под каску. При работе в таких условиях с ручным виброинструментом перерывы для обогрева рук следует устраивать через каждые 40 минут продолжительностью до 15 минут. В пункте обогрева дополнительно следует смонтировать обогреватели для рук с температурой на поверхности 40 град. C (+/-2 град. C) или электрополотенца.
Отдельные положения по рассматриваемому вопросу можно найти в отраслевых соглашениях. Например, согласно п. 5.6.1 Федерального отраслевого соглашения по строительству и промышленности строительных материалов Российской Федерации на 2011 - 2013 годы, утвержденного Общероссийским межотраслевым объединением работодателей "Российский Союз строителей", Профессиональным союзом работников строительства и промышленности строительных материалов РФ 20.12.2010, работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в неотапливаемых помещениях при температуре -20 град. C без ветра, температуре -15 град. C с ветром, предоставляются специальные перерывы для обогрева и отдыха, которые включаются в рабочее время. В таких условиях работодатель обязан обеспечить работников оборудованным помещением для обогревания и отдыха и организовать для них горячее питание. Число и продолжительность перерывов определяются в коллективном договоре или локальном нормативном акте, принятом по согласованию с профсоюзной организацией.
Пункт 5.6.2 названного Соглашения устанавливает, что при температуре воздуха -30 град. C и ниже с ветром, -35 град. C без ветра работа на открытом воздухе прекращается. Работа в закрытых неотапливаемых помещениях приравнивается к работе на открытом воздухе. Работодатель совместно с представителем первичной профсоюзной организации обязан составить акт о приостановке производства.
6. Обратите внимание, что работник вправе приостановить работу в связи с невыполнением работодателем обязанностей по организации мест для обогрева и приема пищи в холодное время года, а также необеспечение санитарно-бытовыми комнатами, и в данном случае работник не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Должностные обязанности истицы предусматривают обход трасс газопровода по заданию работодателя, отраженному в маршруте, проверку загазованности подвалов и колодцев, очистку их от снега и льда, т.е. постоянную работу на открытом воздухе. ОАО "В", обеспечивая истицу теплой одеждой, не организовал для нее и иных работников предприятия, выполняющих работу в аналогичной должности, мест для обогрева и приема пищи в холодное время года, а также не обеспечил работников этой профессии санитарно-бытовыми комнатами.
Учитывая изложенное, судебная коллегия суда апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что, выполняя должностные обязанности, 9 февраля 2012 г. при обходе трассы газопровода в условиях низкой температуры воздуха, И. по причине ненадлежащего выполнения работодателем обязанности организации ее труда, была вынуждена в 10 часов временно приостановить выполнение трудовых обязанностей по уважительной причине, что указывает на необоснованность ее привлечения к дисциплинарной ответственности.
См.: Апелляционное определение Вологодского областного суда от 16.11.2012 N 33-4662/2012.
В то же время, в случае если должностные обязанности работника допускают возможность выполнения их не только в особых условиях труда (холодном помещении, на открытом воздухе и т.п.), то оставление работы в связи с отсутствием помещения для обогрева является неправомерным.
Из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств (пояснений сторон, показаний свидетелей, письменных доказательств - трудового договора, должностных инструкций, метеорологических характеристик, наряда-допуска, акта отбора пробы воздуха) следует, что отсутствие Ш. на рабочем месте в связи с необходимостью перерыва для обогрева уважительной причиной не является, поскольку установка расположена не только на открытом воздухе, но и внутри помещения цеха, что также подтверждается представленными ответчиком фотографиями, и не свидетельствует о выполнении работы Ш. только на открытом воздухе.
Наличие, по утверждению истицы, в 13:00 осадков на участке, где проводились работы по ремонту установки, не может повлечь право работника отсутствовать на рабочем месте в рабочее время, поскольку из локальных правовых актов (должностной инструкции), правил внутреннего трудового распорядка, а также трудового договора не усматривается, что выполняемая Ш. работа относится к видам работ, выполняемых исключительно на открытом воздухе, в холодное время года.
Также, учитывая установленное правилами внутреннего трудового распорядка рабочее время, в том числе перерыв на обед (с 11:30 до 12:30), и принимая во внимание показания допрошенных свидетелей, метеорологические данные в период с 11:00 до 18:00, согласно которым осадки не наблюдались, отсутствие истицы на определенном рабочем месте нельзя признать обусловленным объективными причинами (неблагоприятные погодные условия, разрешение непосредственного руководителя).
См.: Определение Пермского краевого суда от 23.05.2012 N 33-4059-2012.
Статья 110. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха
Комментарий к статье 1101. Комментируемая статья предусматривает, что продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов. Это правило соблюдается как при пятидневной, так и при шестидневной рабочей неделе, поскольку согласно ст. 95 ТК РФ накануне выходных дней продолжительность работы при шестидневной рабочей неделе не может превышать пяти часов.
Таким образом, трудовое законодательство РФ определяет минимальную продолжительность непрерывного отдыха, не ограничивая ее максимальные пределы. Иными словами, меньше 42 часов еженедельный непрерывный отдых быть не может, а вот больше - вполне. Достаточно установить соответствующее правило в локальном нормативном акте работодателя.
Отдельные положения в отношении продолжительности непрерывного отдыха можно найти в Конвенциях МОТ, ратифицированных Указом Президиума Верховного Совета СССР от 05.08.1967 N 1770-VII "О ратификации Конвенций Международной организации труда". В частности, в соответствии со ст. 6 Конвенции МОТ от 26.06.1957 N 106 "О еженедельном отдыхе в торговле и учреждениях" за исключением случаев, предусмотренных в названной Конвенции, все лица, к которым она применяется, имеют право на непрерывный еженедельный отдых продолжительностью не менее суток в течение каждого семидневного периода. По мере возможности еженедельный отдых предоставляется одновременно всем заинтересованным лицам, работающим в одном и том же заведении. По мере возможности еженедельный отдых совпадает с днем, признанным днем отдыха согласно традициям или обычаям страны или района.
Согласно ст. 2 Конвенции МОТ от 25.10.1921 N 14 "О еженедельном отдыхе на промышленных предприятиях" весь персонал, занятый на промышленном предприятии, государственном или частном, или в любом его филиале, должен иметь, за исключением случаев, предусмотренных указанной Конвенцией, в течение каждых семи дней период отдыха, состоящий не менее чем из 24 непрерывно следующих друг за другом часов. По возможности этот период отдыха должен предоставляться одновременно всему персоналу каждого предприятия. Он должен быть, по возможности, установлен таким образом, чтобы совпадать с днями, уже установленными традициями или обычаями страны или района.
Таким образом, как мы видим, ТК РФ устанавливает более льготные положения для работников, предусматривая, что продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов. В связи с этим, по мнению авторов, при определении продолжительности такого отдыха подлежат применению именно положения ТК РФ.
2. В ряде случаев продолжительность непрерывного отдыха устанавливается отдельными нормативными правовыми актами.
В соответствии с п. 11 Постановления СНК СССР "О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю", действующим в части, не противоречащей ТК РФ, продолжительность ежедневного отдыха (между сменами и т.п.) работников, во всяком случае, должна быть, вместе со временем обеденного перерыва, не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену).
При этом в соответствии с п. 9 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников связи, имеющих особый характер работы, утвержденного Приказом Минсвязи России от 08.09.2003 N 112, для работников, работающих посменно, а также для работников, у которых рабочий день разделен на части, продолжительность еженедельного непрерывного отдыха может быть более 42 часов и может быть сокращена до 24 часов. Но за учетный период (месяц, квартал) продолжительность еженедельного непрерывного отдыха должна быть не менее 42 часов.
В период навигации при длительной стоянке судов в пунктах погрузки и выгрузки, в пунктах приписки работникам плавсостава по их письменному заявлению могут предоставляться суммированные дни отдыха в любой день недели. При этом продолжительность непрерывного отдыха работников плавсостава не может быть менее 24 часов. В остальных случаях суммированные дни отдыха предоставляются по согласованию с работниками. Очередность предоставления суммированных дней отдыха в период навигации устанавливается капитаном (командиром, шкипером) судна с учетом мнения выборного профсоюзного органа или иного представительного органа работников. Очередность предоставления суммированных дней отдыха в межнавигационный период устанавливается работодателем (п. п. 22, 23 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников плавающего состава судов внутреннего водного транспорта, утвержденного Приказом Минтранса России от 16.05.2003 N 133).
Еженедельный непрерывный отдых должен непосредственно предшествовать или непосредственно следовать за ежедневным (междусменным) отдыхом, и его продолжительность должна составлять не менее 42 часов. При суммированном учете рабочего времени выходные дни (еженедельный непрерывный отдых) устанавливаются в различные дни недели согласно графикам работы (сменности), при этом число выходных дней в текущем месяце должно быть не менее числа полных недель этого месяца. На междугородных перевозках при суммированном учете рабочего времени продолжительность еженедельного отдыха может быть сокращена, но не менее чем до 29 часов. В среднем за учетный период продолжительность еженедельного непрерывного отдыха должна быть не менее 42 часов (п. п. 26 - 28 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей).
Обратите внимание: фактически приведенные выше формулировки в отношении водителей автомобилей предусматривают, что для них невозможно установление шестидневной рабочей недели.
Поясним на примере: по факту с последнего часа работы до первого часа работы после выходного дня должно проходить не менее 54 часов (12 часов междусменного отдыха + 42 часа еженедельного непрерывного отдыха).
Работникам локомотивных и кондукторских бригад выходные дни (еженедельный непрерывный отдых) предоставляются в различные дни недели равномерно в течение месяца путем добавления 24 часов к расчетному времени отдыха, положенному после очередной поездки в рабочей неделе. В соответствии со ст. 110 ТК РФ продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не должна составлять менее 42 часов. Продолжительность ежедневного непрерывного отдыха не может сокращаться, если по расчету она получается больше установленной. Дни еженедельного непрерывного отдыха указываются в графиках сменности (нарядах). Дни еженедельного отдыха работникам локомотивных и кондукторских бригад предоставляются только в основном пункте работы и объявляются в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка (п. 39 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта).
3. Работа на условиях внешнего совместительства, даже в случае превышения работником общей допустимой продолжительности рабочего времени за неделю и несоблюдения нормы о еженедельном непрерывном отдыхе, не является нарушением ТК РФ со стороны работодателя, поскольку количество внешних совместительств оставлено на усмотрение работника. Норма о еженедельном непрерывном отдыхе действительна только в рамках конкретного трудового правоотношения.
Как усматривается из материалов дела и не опровергается подателем жалобы, 1 июня 2009 г. А. была принята на работу в ООО "Т" главным бухгалтером на основании трудового договора. При этом в трудовом договоре указано, что данное место работы является совместительством, выплачивается должностной оклад в размере 0,5 ставки (9200 руб.) согласно штатному расписанию. Установленный рабочий график, предусмотренный условиями трудового договора, отсутствует. Количество отработанного времени отражено в представленных табелях учета рабочего времени. При этом начисление заработной платы производится ежемесячно в размере 0,5 оклада в сумме 9200 руб. с июня 2009 года.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что начисление заработной платы производилось пропорционально отработанному времени, т.е. за четыре часа в день.
При названных обстоятельствах апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны заявителя нарушений трудового законодательства при начислении А. заработной платы.
То обстоятельство, что А., работая на нескольких работодателей, превысила в некоторых случаях суточную норму допустимого рабочего времени, не свидетельствует о нарушении заявителем порядка начисления заработной платы названному работнику.
Выполнение одним лицом трудовых функций по совместительству у нескольких работодателей не свидетельствует о том, что автоматически будут превышены предусмотренные ст. 284 ТК РФ ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству и нарушено требование о минимальной продолжительности еженедельного непрерывного отдыха (ст. 110 ТК РФ).
Апелляционный суд находит, что заявитель, будучи самостоятельным хозяйствующим субъектом, не имеет возможности контролировать соблюдение суммарной продолжительности рабочего времени его сотрудника, работающего по совместительству.
Между тем нарушений требований трудового законодательства о продолжительности рабочего времени работника по совместительству непосредственно со стороны заявителя ответчиком не выявлено.
См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 N А70-12449/2010.
Статья 111. Выходные дни
Комментарий к статье 1111. Комментируемая статья регламентирует порядок предоставления работникам выходных дней.
Понятия "выходной день" и "еженедельный непрерывный отдых" ТК РФ использует как синонимы, несмотря на некоторое сущностное отличие этих понятий друг от друга (см. комментарий к ст. 110 ТК РФ). Так, выходным днем следует назвать сутки, с 00:00 до 24:00, в течение которых работа работником не производится. В то время как еженедельный непрерывный отдых - это период времени, отсчитываемый с момента окончания последнего рабочего дня в рабочей неделе до момента начала первого рабочего дня на следующей рабочей неделе.
Таким образом, выходным днем при шестидневной рабочей неделе является по общему правилу воскресенье, а вот еженедельный непрерывный отдых - это период с 14:00 субботы (при рабочем дне с 08:00 до 14:00 по субботам) до 08:00 понедельника, что составляет как раз минимальную продолжительность еженедельного непрерывного отдыха, установленную ст. 110 ТК РФ, - 42 часа.
При пятидневной рабочей неделе продолжительность еженедельного непрерывного отдыха, соответственно, больше.
На основании изложенного еженедельный непрерывный отдых можно охарактеризовать как сумму продолжительности междусменного отдыха, приходящегося на период между рабочими неделями, и выходного дня.
2. Выходным днем является предоставляемый еженедельно на регулярной основе день освобождения работника от работы. Целью предоставления выходных дней является обеспечение права работника на полноценный отдых, восстановление сил после рабочей недели.
При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня, при шестидневной, соответственно, один.
Общим выходным днем является воскресенье, второй выходной день при пятидневной неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Учитывая, что выходные дни предоставляются, как правило, подряд, вторым выходным днем обычно бывает суббота.
Однако даже при пятидневной или шестидневной рабочей неделе у отдельных работодателей может быть потребность установить выходной день не в общеустановленные выходные. Так, музеи по общему правилу работают в субботу и воскресенье, а выходными для них являются вторник или другие дни недели. Ранее КЗоТ РСФСР (ст. 62) относил вопрос установления выходных дней на предприятиях, в учреждениях, организациях, где работа не может прерываться в общий выходной день в связи с необходимостью обслуживания населения (магазины, предприятия бытового обслуживания, театры, музеи и др.), к компетенции местных Советов народных депутатов. В настоящее время этот вопрос отдан на согласование представителям работодателя и работников при заключении коллективного договора или обсуждении условий правил внутреннего трудового распорядка.
Авторы разделяют точку зрения В.И. Миронова о том, что для предоставления выходных в другие дни недели должны быть доказаны следующие юридически значимые обстоятельства.
Во-первых, наличие конкретных производственно-технических и организационных условий, не позволяющих обеспечить предоставление выходных дней в субботу и воскресенье. К числу таких условий, в частности, относится необходимость обслуживания населения на протяжении всей календарной недели.
Во-вторых, должно быть доказано включение этого условия в правила внутреннего трудового распорядка организации, принятые в установленном законодательством порядке.
В-третьих, должно быть доказано ознакомление работника в письменной форме с данным условием правил внутреннего трудового распорядка.
При установлении выходных дней в различные дни недели также следует соблюдать правила о необходимости предоставлять выходные в течение двух дней подряд при пятидневной рабочей неделе, о сокращении работы накануне выходного дня до пяти часов при шестидневной рабочей неделе, а также о предоставлении еженедельного непрерывного отдыха продолжительностью не менее 42 часов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Миронов В.И. Указ. соч. С. 533 - 535.
3. У работодателей, приостановка работы в выходные дни у которых невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка. В отличие от охарактеризованного выше порядка предоставления выходных дней при стабильной (пяти- или шестидневной) рабочей неделе, в организациях, в которых производственный процесс осуществляется непрерывно всю неделю, работники получают выходные группами по скользящему графику или в соответствии с графиками сменности. При суммированном учете рабочего времени периодически в течение календарной недели продолжительность еженедельного непрерывного отдыха может быть меньше установленной ст. 110 ТК РФ, но по итогу учетного периода общее время непрерывного отдыха должно соответствовать закрепленным нормативам.
Частью 2 ст. 111 ТК РФ установлено, что общим выходным днем в Российской Федерации признается воскресенье. Согласно ч. 3 данной статьи у работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка.
В данном случае судом на основании материалов дела установлено, что в соответствии с графиком работы истица одни сутки работала и трое суток отдыхала. Таким образом, ей предоставлялись выходные в другие дни, в связи с чем оснований для перерасчета заработной платы в выходные дни не имелось, а потому решение в указанной части подлежит изменению.
См.: Кассационное определение Волгоградского областного суда от 30.09.2011 N 33-12821/11.
4. По общему правилу нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения (ст. 8 ТК РФ). То есть работодатель имеет право улучшать положение работников по сравнению с действующим трудовым законодательством, а вот ухудшать - не имеет права. В связи с этим возникает вопрос: установление дополнительных дней отдыха - это улучшение положения работников или нет? На первый взгляд, ответ на такой вопрос положительный - ведь работники получают дополнительное время на отдых (конечно, при условии что такое время будет оплачено). Если работодатель такое время оплачивать не планирует, то об улучшении положения работников речи не идет - фактически они не получат причитающуюся им заработную плату. И установление дополнительных дней отдыха может стать поводом для обращения в суд с иском о незаконном лишении возможности трудиться. Приведенный ниже пример, по мнению авторов, не является показательным, но мы рекомендуем учитывать его работодателям, которые планируют предоставить своим работникам дополнительные дни отдыха.
Нельзя согласиться с решением суда в части отказа истице в иске об оплате выходных дней в период с 1 по 12 мая 2002 г. Суд, отказывая в иске, исходил из того, что работодатель вправе устанавливать выходные дни по своему усмотрению, а поскольку в эти дни истица не работала, то оплата труда не должна производиться.
Суд не учел положение ст. 111 ТК РФ, согласно которому выходным днем является воскресенье при шестидневной рабочей неделе, а при пятидневной - воскресенье и другой день недели в соответствии с коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.
Согласно ст. 112 ТК РФ дни 1 и 2, а также 9 мая являлись нерабочими днями в связи с праздниками Весны и Труда и Дня Победы. При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день. Действующим трудовым законодательством не предусматривается право работодателя устанавливать дополнительные нерабочие дни, помимо выходных и праздничных дней, перечисленных в ст. ст. 111 и 112 ТК РФ.
При таких обстоятельствах своим приказом об объявлении нерабочими днями всех дней с 1 по 12 мая 2002 г. ответчик незаконно лишил истицу возможности трудиться в те дни, которые не являлись ни выходными, ни праздничными нерабочими днями применительно к ст. ст. 111 и 112 ТК РФ. С учетом того что истица фактически в эти дни не работала, хотя могла и должна была трудиться, вывод суда о том, что заработная плата ей не должна была начисляться, является необоснованным.
См.: Обзор кассационной и надзорной практики по гражданским делам за 2002 год, подготовлен Пермским областным судом.
5. Интересным представляется вопрос о предоставлении выходных дней работникам, направленным в служебные командировки.
Ни ТК РФ, ни Положение об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749, регулирующих режим труда и отдыха командированного работника, не детализируют данный аспект.
Ранее этот вопрос разрешался с помощью Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 N 62 "О служебных командировках в пределах СССР".
Согласно ст. 423 ТК РФ до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с Кодексом законы и иные правовые акты РФ, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат Кодексу. Поскольку вопрос режима рабочего времени работника, направленного в командировку, не определен ТК РФ, постольку представляется возможным применить в данной ситуации нормы вышеуказанной Инструкции.
Так, согласно ее п. 8 на работников, находящихся в командировке, распространяется режим рабочего времени и времени отдыха тех объединений, предприятий, учреждений, организаций, в которые они командированы. Взамен дней отдыха, не использованных во время командировки, другие дни отдыха по возвращении из командировки не предоставляются.
Если работник специально командирован для работы в выходные или праздничные дни, компенсация за работу в эти дни производится в соответствии с действующим законодательством. В случаях, когда по распоряжению администрации работник выезжает в командировку в выходной день, ему по возвращении из командировки предоставляется другой день отдыха в установленном порядке.
Верховный Суд РФ разъяснил порядок применения данной нормы в рамках ТК РФ.
Трудовая функция в период командировки осуществляется работником за пределами организации, с которой он состоит в трудовых отношениях, что исключает применение режима труда и отдыха, установленного в этой организации.
В то же время, если работник командирован для выполнения возложенных на него трудовым договором обязанностей в другую организацию, то в соответствии с положениями ст. 189 ТК РФ он обязан подчиняться правилам поведения, определенным в той организации, где им выполняются трудовые обязанности.
Абзац 1 п. 8 Инструкции "О служебных командировках в пределах СССР" содержит именно такие положения, что указанным статьям ТК РФ не противоречит.
Статья 73 ТК РФ, на которую сделана ссылка в кассационной жалобе, регулирует порядок изменения существенных условий трудового договора. Обжалуемая норма к этой статье никакого отношения не имеет, так как не предусматривает изменения условий трудового договора при направлении работника в служебную командировку.
В соответствии со вторым предложением абз. 1 и абз. 3 п. 8 Инструкции взамен дней отдыха, не использованных во время командировки, другие дни отдыха по возвращении из командировки не предоставляются. В случаях когда по распоряжению администрации работник выезжает в командировку в выходной день, ему по возвращении из командировки предоставляется другой день отдыха в установленном порядке.
Данные нормы согласуются с вышеизложенным положением о том, что в период служебной командировки на работника распространяется режим труда и отдыха той организации, в которую он командирован. Поэтому в случае привлечения его руководителем данной организации к работе в выходные дни именно на этой организации лежит обязанность компенсировать работу в такие дни по правилам ст. 153 ТК РФ.
При привлечении работника, находящегося в служебной командировке, к работе в выходные и нерабочие праздничные дни по письменному распоряжению работодателя, на последнем лежит обязанность компенсировать эту работу по общим правилам, что вытекает из абз. 2 п. 8 указанной Инструкции.
Исходя из содержания абз. 3 п. 8 Инструкции работнику, направленному в служебную командировку в выходной день, работодатель обязан предоставить другой день отдыха в том порядке, который установлен ст. 153 ТК РФ.
Запрета на замену дня отдыха денежной компенсацией, а также на компенсацию работнику выходного дня, приходящегося на время следования из командировки, обжалуемые положения Инструкции не содержат.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 27.08.2002 N КАС02-441.
День выезда в командировку и время в пути, приходящееся на выходной день, в любом случае компенсируется предоставлением другого дня отдыха.
В соответствии со ст. 111 ТК РФ воскресенье - это общероссийский выходной день. У дня отъезда и приезда особый правовой статус. Особенность заключается в следующем. В случаях, когда по распоряжению администрации работник выезжает в командировку в выходной день, ему по возвращении из командировки предоставляется другой день отдыха.
Анализ ст. ст. 166 - 168 ТК РФ, Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, Инструкции "О служебных командировках в пределах СССР" позволяет сделать вывод, что вопрос о явке на работу в день прибытия в (из) командировки решается по договоренности с администрацией. Кроме того, в командировке работник вправе использовать общероссийские выходные и праздничные дни, предусмотренные ст. ст. 111, 112 ТК РФ. В данной Инструкции дано разъяснение о том, что взамен дней отдыха, не использованных во время командировки, другие дни отдыха по возвращении из командировки не предоставляются.
На работников, находящихся в командировке, распространяется режим рабочего времени и времени отдыха тех объединений, предприятий, учреждений, организаций, в которые они командированы. Взамен дней отдыха, не использованных во время командировки, другие дни отдыха по возвращении из командировки не предоставляются. Если работник специально командирован для работы в выходные или праздничные дни, компенсация за работу в эти дни производится в соответствии с действующим законодательством, т.е. в порядке ст. 153 ТК РФ.
При этом о том, что работа будет происходить в выходной день в командировке, должно быть указано в приказе о командировке. Данные нормы согласуются с вышеизложенным положением о том, что в период служебной командировки на работника распространяется режим труда и отдыха той организации, в которую он командирован. Поэтому в случае привлечения его руководителем данной организации к работе в выходные дни именно на этой организации лежит обязанность компенсировать работу в такие дни по правилам ст. 153 ТК РФ.
При привлечении работника, находящегося в служебной командировке, к работе в выходные и нерабочие праздничные дни по письменному распоряжению работодателя на последнем лежит обязанность компенсировать эту работу по общим правилам, что вытекает из абз. 2 п. 8 вышеуказанной Инструкции.
Как видно из командировочного удостоверения Б., он убыл из г. Саратова 24 июня 2011 г., прибыл в г. Москву 25 июня 2011 г. (суббота), следовательно, Волжский районный суд правильно указал, что данный день подлежал оплате, исходя из среднего заработка, однако оплачен работодателем не был.
Что касается оплаты за 26 июня 2011 г. (воскресенье), то в удовлетворении данных требований отказано правомерно. На работников, находящихся в командировке, распространяется режим рабочего времени и времени отдыха тех объединений, предприятий, учреждений, организаций, в которые они командированы. Взамен дней отдыха, не использованных во время командировки, другие дни отдыха по возвращении из командировки не предоставляются. Следовательно, у истца имелось право на отдых в указанный выходной день и в ходе рассмотрения дела не представлено доказательств, что в этот день, как и в предыдущий - 25 июня 2011 г. - непосредственно происходили обучение или работа. Каких-либо доказательств того, что имелся график обучения, учебное заведение осуществляло обучение, в том числе и в выходные дни согласно режиму его работы, в судебные инстанции не представлено.
Как видно из командировочного удостоверения, А. убыл из г. Саратова 21 июля 2011 г., прибыл в г. Москву 22 июля 2011 г., убыл из г. Москвы 22 июля 2011 г., прибыл в г. Саратов 23 июля 2011 г. (выходной), поэтому данный день подлежал оплате исходя из расчета среднего заработка, а не в порядке ст. 153 ТК РФ. Однако, как следует из расчетных листков, оплачен не был. В данный спорный день истец не осуществлял какой-либо работы, обучения по заданию работодателя.
См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 10.05.2012 N 33-2467/2012.
6. Классифицировать дни освобождения работника от работы, предусмотренные ТК РФ, можно по двум критериям: по оплате этих дней и по целевому назначению.
Так, ТК РФ выделяет дни освобождения от работы с сохранением среднего заработка, с сохранением 50% среднего заработка и без сохранения среднего заработка.
По целевому критерию можно выделить дни освобождения от работы компенсационные и целевые. Так, к целевым следует отнести выходные дни для ухода за детьми-инвалидами, дни отдыха, предоставляемые отдельным категориям обучающихся. К компенсационным относятся дополнительные дни отдыха работникам, занятым в особых условиях труда (женщины в сельской местности, родители детей-инвалидов, родители детей до трех лет, работающие в районах Крайнего Севера и т.п.), работникам, нуждающимся в дополнительном отдыхе в связи с состоянием здоровья (дополнительный день отдыха донорам).
Оценив назначение спорных выплат, суды пришли к правильному выводу о том, что выплаты за дополнительные выходные дни, предоставленные для ухода за детьми-инвалидами, носят характер государственной поддержки, поскольку направлены на компенсацию потерь заработка гражданам, имеющим детей-инвалидов и обязанным осуществлять за ними должный уход, имеют целью компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, при этом указанная гарантия не относится по своей природе ни к вознаграждению за выполнение трудовых или иных обязанностей, ни к материальной выгоде.
См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.02.2013 N А19-11993/2012.
К отдельным случаям предоставления работникам дополнительных дней отдыха относятся следующие.
Дополнительные дни отдыха полагаются донору крови и ее компонентов:
- в день сдачи крови и ее компонентов, а также в день связанного с этим медицинского обследования работник освобождается от работы (ч. 1 ст. 186 ТК РФ);
- после каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов (ч. 4 ст. 186 ТК РФ).
Одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению. Оплата каждого дополнительного выходного дня производится в размере среднего заработка и в порядке, который устанавливается федеральными законами (ч. 1 ст. 262 ТК РФ).
Женщинам, работающим в сельской местности, может предоставляться по их письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы (ч. 2 ст. 262 ТК РФ).
Одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет, по его письменному заявлению ежемесячно предоставляется дополнительный выходной день без сохранения заработной платы (ст. 319 ТК РФ).
Работникам, осваивающим имеющие государственную аккредитацию программы бакалавриата, программы специалитета или программы магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения на период до 10 учебных месяцев перед началом прохождения государственной итоговой аттестации, устанавливается по их желанию рабочая неделя, сокращенная на семь часов. За время освобождения от работы указанным работникам выплачивается 50% среднего заработка по основному месту работы, но не ниже МРОТ. По соглашению сторон трудового договора сокращение рабочего времени производится путем предоставления работнику одного свободного от работы дня в неделю либо сокращения продолжительности рабочего дня в течение недели (ч. ч. 4, 5 ст. 173 ТК РФ).
Работники, осваивающие программы подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре), программы ординатуры и программы ассистентуры-стажировки по заочной форме обучения, имеют право на один свободный от работы день в неделю с оплатой его в размере 50% получаемой заработной платы. Работодатель вправе предоставлять работникам по их желанию на последнем году обучения дополнительно не более двух свободных от работы дней в неделю без сохранения заработной платы (ч. 1 ст. 173.1 ТК РФ).
Работникам, осваивающим имеющие государственную аккредитацию образовательные программы среднего профессионального образования по очно-заочной и заочной формам обучения, в течение 10 учебных месяцев перед началом прохождения государственной итоговой аттестации устанавливается по их желанию рабочая неделя, сокращенная на семь часов. За время освобождения от работы указанным работникам выплачивается 50% среднего заработка по основному месту работы, но не ниже МРОТ. По соглашению сторон трудового договора, заключаемого в письменной форме, сокращение рабочего времени производится путем предоставления работнику одного свободного от работы дня в неделю либо сокращения продолжительности рабочего дня (смены) в течение недели (ч. ч. 4, 5 ст. 174 ТК РФ).
В ряде случаев для получения перечисленных дополнительных дней отдыха работнику достаточно представить только заявление, а в отдельных случаях работник должен представить работодателю соответствующие документы. Например, для предоставления дополнительных оплачиваемых выходных дней для ухода за детьми-инвалидами работник должен представить (Постановление Минтруда России, ФСС России от 04.04.2000 N 26/34 "Об утверждении разъяснения "О порядке предоставления и оплаты дополнительных выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами"):
- заявление о предоставлении дополнительных дней отдыха;
- справку органов социальной защиты населения об инвалидности ребенка с указанием, что ребенок не содержится в специализированном детском учреждении (принадлежащем любому ведомству) на полном государственном обеспечении (детские дома-интернаты на условиях пяти-шестидневного пребывания в неделю к специализированным детским учреждениям с полным государственным обеспечением не относятся);
- справку с места работы другого родителя о том, что на момент обращения дополнительные оплачиваемые выходные дни в этом же календарном месяце им не использованы или использованы частично.
Обратите внимание: в случае документального подтверждения расторжения брака между родителями ребенка-инвалида, а также смерти, лишения родительских прав одного из родителей и в других случаях отсутствия родительского ухода (лишение свободы, служебные командировки свыше одного календарного месяца одного из родителей и т.п.) работающему родителю, воспитывающему ребенка-инвалида, четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня предоставляются без предъявления справки с места работы другого родителя. В таком же порядке четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня предоставляются одиноким матерям.
В случае если один из родителей ребенка состоит в трудовых отношениях с работодателем, а другой в таких отношениях не состоит или самостоятельно обеспечивает себя работой (например: индивидуальный предприниматель, частный нотариус, частный охранник, адвокат, глава или член крестьянских фермерских хозяйств, родовых, семейных общин коренных малочисленных народов Севера, занимающихся традиционными отраслями хозяйствования, и т.д.), четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими 18 лет предоставляются родителю, состоящему в трудовых отношениях с работодателем, при предъявлении им документа (копии), подтверждающего, что другой родитель в трудовых отношениях с работодателем не состоит либо является лицом, самостоятельно обеспечивающим себя работой.
7. При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день, за исключением выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 112 ТК РФ (речь идет о новогодних каникулах и Рождестве Христовом). Правительство РФ переносит два выходных дня из числа выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 112 ТК РФ, на другие дни в очередном календарном году в порядке, установленном ч. 5 указанной статьи (см. комментарий к ст. 112 ТК РФ).
8. Привлечение работников к работе в выходные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.
Привлечение работников к работе в выходные дни регулируется положениями ст. 113 ТК РФ (см. комментарий к ст. 113 ТК РФ).
Статья 112. Нерабочие праздничные дни
Комментарий к статье 1121. Комментируемая статья устанавливает исчерпывающий перечень общегосударственных нерабочих праздничных дней. В действующей редакции ТК РФ их всего 14, таким образом, помимо выходных дней, отпуска минимальной продолжительности 28 календарных дней, работники также дополнительно имеют 14 праздничных дней для отдыха и развлечений.
Учитывая, что в указанный перечень включен праздник 7 января - Рождество Христово, являющийся праздником для православных христиан, в целях обеспечения свободы совести и возможности празднования религиозных праздников представителями других религий, ст. 4 Федерального закона от 26.09.1997 N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" установлено, что по просьбам религиозных организаций соответствующие органы государственной власти в Российской Федерации вправе объявлять религиозные праздники нерабочими (праздничными) днями на соответствующих территориях.
В настоящее время на общегосударственном уровне таких праздников нет, но власти субъектов РФ приняли собственные нормативные акты, объявляющие некоторые религиозные праздники нерабочими праздничными днями. Так, в субъектах РФ, значительная часть населения которых исповедует ислам, нерабочим праздничным днем объявлены Ураза-Байрам и Курбан-Байрам (в Башкортостане, Дагестане, Кабардино-Балкарии и др.), в Калмыкии, где широко распространен буддизм, - День рождения Будды Шакьямуни. В Смоленской области, кроме Рождества Христова, также празднуют Радоницу (День поминовения усопших), приходящуюся на девятый день после Пасхи, причем, учитывая, что Пасха не привязана к конкретной дате, в Законе Саратовской области от 22.03.2012 N 26-ЗСО законодательно рассчитаны даты указанного праздника вплоть до 2049 года включительно.
Кроме того, вопросы установления нерабочих праздничных дней не отнесены к исключительной компетенции Российской Федерации, что позволяет ее субъектам устанавливать на их территории нерабочие праздничные дни дополнительно к перечню, установленному федеральным законодателем в ст. 112 ТК РФ (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 07.05.2007 N Ф09-2377/07-С5). Поэтому уполномоченными органами субъектов РФ установлены и иные, не религиозные, нерабочие праздничные дни на территории соответствующих субъектов, такие как дни Конституции в Татарстане, Республике Дагестан, дни Республики в Республике Саха (Якутия), Татарстане, Кабардино-Балкарской республике и др.
Ссылки на наличие такого права у субъектов РФ можно найти в специализированной литературе. Так, И.О. Снигирева указывает, что "вывод о наличии у субъектов РФ прав на введение иных нерабочих праздничных дней с учетом национальных и конфессиональных обычаев населения может быть основан и на следующих соображениях. Статья 6 ТК РФ к ведению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений относит принятие обязательных для применения на всей территории Российской Федерации федеральных законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих основы правового регулирования трудовых отношений. В круг таких основ, безусловно, входят нормы Кодекса, предусматривающие предоставление работникам выходных и нерабочих праздничных дней. В ст. 112 прямо указано, что перечисленные в ней дни являются нерабочими праздничными днями в Российской Федерации, т.е. на всей ее территории. Это общеобязательные нерабочие праздничные дни, и в этом качестве они могут быть изменены или дополнены только федеральным законом. Часть 3 ст. 6 Кодекса в соответствии со ст. 76 Конституции РФ предусматривает, что органы государственной власти субъектов РФ принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к ведению федеральных органов государственной власти. Статья 112 Кодекса не ограничивает право субъектов РФ дополнять круг предусмотренных в ней нерабочих праздничных дней. Очевидно, что принцип "не запрещено - значит, разрешено" применим в данном случае" <1>.
--------------------------------
<1> Снигирева И.О. Трудовой кодекс Российской Федерации и наука трудового права // Трудовое право в России и за рубежом. 2012. N 2. С. 2 - 9.
Несмотря на обширный перечень, приведенный в ч. 1 ст. 112 ТК РФ, праздников как таковых в России значительно больше, но они не являются нерабочими днями, в России также отмечают многочисленные праздники и памятные даты в соответствии с действующими нормативными правовыми актами. Так, профессиональные праздники устанавливаются указами Президента РФ в знак признания заслуг работников отраслей народного хозяйства и различных сфер деятельности, памятные дни - в честь значительных событий и знаменательных дат в мировой истории или истории России (Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 N 225 "Об утверждении Порядка рассмотрения предложений федеральных органов исполнительной власти об установлении профессиональных праздников и памятных дней"), дни славы русского оружия - дни воинской славы (победные дни) России определены Федеральным законом от 13.03.1995 N 32-ФЗ "О днях воинской славы и памятных датах России".
2. Порядок предоставления нерабочих праздничных дней работникам, не занятым на непрерывном производстве, ТК РФ не регламентирован. По общему правилу в нерабочий праздничный день работники, не обязанные выходить на работу в праздники, просто не являются на свое рабочее место. Работодатель не обязан дополнительно информировать работников об их праве не выходить на работу в конкретный нерабочий праздничный день.
22 марта 2012 г. был принят Закон Саратовской области N 26-3СО "Об объявлении нерабочим праздничным днем Радоницы - Дня особого поминовения усопших", согласно которому 24 апреля 2012 г. на территории Саратовской области было объявлено нерабочим праздничным днем.
В силу ст. 5 ТК РФ для сотрудников филиалов ООО "К", работающих на территории Саратовской области, 24 апреля 2012 г. являлся нерабочим праздничным днем.
Согласно Закону Саратовской области от 26.06.2006 N 64-ЗСО "О порядке обнародования и вступления в силу правовых актов органов государственной власти Саратовской области" все принимаемые в Саратовской области законы подлежат доведению до всеобщего сведения (обнародования) в соответствующих региональных СМИ и действуют в отношении граждан, юридических лиц, а также государственных и муниципальных организаций.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что на ООО "К", находящееся в г. Новосибирске, не возложена обязанность по доведению до сотрудников саратовских филиалов сведений об объявлении нерабочим праздничным днем 24 апреля 2012 г.
Ни нормы трудового законодательства, ни нормы Закона Саратовской области от 22.03.2012 N 26-ЗСО, ни локальные акты работодателя не содержат положений, в соответствии с которыми работодатель обязан доводить до сведения работников нормы регионального законодательства.
Согласно ст. 113 ТК РФ привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.
В соответствии с п. 5.1 трудового договора, заключенного между сторонами, время начала и окончания рабочего дня, а также перерыва для отдыха и питания, работа в выходные праздничные дни, а также работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, работа по совместительству определяются в соответствии с действующим трудовым законодательством, правилами внутреннего трудового распорядка и распоряжениями генерального директора компании.
Приказов работодателя о привлечении работников саратовского филиала, в том числе истца, к работе в нерабочий праздничный день не имелось, следовательно, выход на работу М., если таковой имел место, был по собственной инициативе работника. Потребности в работе сотрудников филиалов ООО "К" в г. Саратове в нерабочий праздничный день 24 апреля 2012 г. у работодателя не возникало, как и не было прямых указаний и оформленных соответствующих кадровых документов по работе в указанный день.
Материалами дела подтверждается, что М. за апрель была начислена и выплачена в полном объеме заработная плата.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что установленные законодательством РФ правила выплаты заработной платы в отношении истца соблюдены ответчиком в полном объеме.
См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 20.09.2012 N 33-5451/2012.
Приказом директора Улан-Удэнского локомотиворемонтного завода - филиала ОАО "Ж" от 21.03.2012 В. объявлен выговор за невыход на работу 22 февраля 2012 г. Признавая данный приказ незаконным, районный суд исходил из положений Конституции РФ, определившей трудовое законодательство в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.
В соответствии со ст. 2 Закона Республики Бурятия от 23.12.2008 "О праздничных днях в Республике Бурятия" Указом президента Республики Бурятия "О празднике Белого Месяца "Сагаалган" в 2012 году" 22 февраля 2012 г. объявлен нерабочим праздничным днем на территории Республики Бурятия. Указанное законоположение в соответствии со ст. 5 ТК РФ распространяется на всех работодателей, в том числе на Улан-Удэнский локомотиворемонтный завод.
В связи с этим доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что 22 февраля 2012 г. являлся рабочим днем для работников завода, поскольку Улан-Удэнский завод, будучи филиалом ОАО "Ж" (г. Москва), не вправе самостоятельно устанавливать фонд рабочего времени, в том числе выходные дни, подлежат отклонению как не основанные на законе.
В соответствии с правилами ст. 113 ТК РФ В. в указанный день работодателем к исполнению своих трудовых обязанностей в установленном законом порядке не привлекался, в связи с чем его отсутствие на работе 22 февраля 2012 г. судом обоснованно не было расценено как дисциплинарный проступок.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 26.09.2012 N 33-2701.
3. Части 2 и 5 ст. 112 ТК РФ предусматривают случаи переноса выходного дня, совпадающего с нерабочим праздничным днем. Подобный перенос возможен в двух случаях:
- автоматический перенос выходного дня, совпадающего с нерабочим праздничным днем, на следующий за ним рабочий день;
- перенос федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ выходных дней в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней.
В различных странах этот вопрос решается по-разному. Как указывает Д.В. Черняева, "интересным вопросом является перенос еженедельных выходных дней, примыкающих к нерабочему праздничному периоду. В этом отношении россиянам, можно сказать, повезло, поскольку в большинстве стран мира такой практики либо не существует, либо она применяется избирательно в отношении лишь одного из еженедельных выходных дней, совпавших с ежегодным нерабочим праздничным днем. Однако в мире существуют и такие государства, где этот вопрос решен еще более благоприятным для работников образом. Так, в Японии рабочий день, попадающий между двумя нерабочими праздничными днями, автоматически также становится нерабочим.
Диаметрально противоположное решение данной задачи предлагают Филиппины. Согласно принятому в 2007 году Закону о рационализации празднования государственных праздников N 9492 переносу подлежат не выходные дни, а сами праздники - вместе со всей праздничной атрибутикой и соответствующими мероприятиями. Шесть из одиннадцати филиппинских стандартных государственных праздников и один из трех общенародных специальных праздничных дней должны быть перенесены на понедельник, если выпадают на среду той же недели, т.е. будут праздноваться раньше своего фактического "календарного" наступления. Праздники, выпадающие на воскресенье, переносятся на понедельник следующей недели и таким образом празднуются после своего официального наступления" <1>.
--------------------------------
<1> Черняева Д.В. Нерабочие праздничные дни в России и за рубежом // Трудовое право. 2010. N 2. С. 55 - 61.
4. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает порядок использования выходного дня в случае совпадения его с нерабочим праздничным днем. С тем чтобы предоставить каждому работнику возможность использовать помимо выходных дней указанные в ч. 1 ст. 112 ТК РФ нерабочие праздничные дни, ч. 2 данной нормы закрепляет правило о переносе выходного дня, совпадающего с нерабочим праздничным днем, на следующий после праздничного рабочий день. Такое правовое регулирование осуществлено в целях обеспечения работникам реальной возможности воспользоваться дополнительным днем отдыха, предусмотренным законом (Определение Конституционного Суда РФ от 19.10.2010 N 1302-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мельникова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав статьей 112 Трудового кодекса Российской Федерации").
Это правило действует автоматически и не требует издания дополнительных нормативных актов - в любом случае совпадения выходного и нерабочего праздничного дня выходной переносится на следующий за праздничным рабочий день.
Вышеуказанная норма применяется также и в случаях, когда у работодателя установлена пятидневная или шестидневная рабочая неделя, но выходные дни работникам предоставляются не в общепризнанные субботу и воскресенье, а в другие дни, либо в случае предоставления выходного дня по скользящему графику. Таким образом, возможны ситуации, когда у работника на шестидневной рабочей неделе выходной приходится, например, на пятницу, являющуюся к тому же официальным нерабочим праздничным днем. В таком случае выходной работнику с пятницы должен быть перенесен на следующий день - субботу, а к работе он должен приступить в воскресенье.
Минздравсоцразвития России в Приказе от 13.08.2009 N 588н "Об утверждении Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю" излагает следующую позицию: перенос выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, предусмотренный ч. 2 ст. 112 ТК РФ, осуществляется работодателями, применяющими различные режимы труда и отдыха, при которых работа в праздничные дни не производится. Такой порядок переноса выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, в равной степени относится к режимам работы как с постоянными фиксированными по дням недели выходными днями, так и со скользящими днями отдыха.
У работодателей, приостановка работы у которых в нерабочие праздничные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям (например, непрерывно действующее производство, ежедневное обслуживание населения и др.), перенос выходных дней, предусмотренный ч. 2 ст. 112 ТК РФ, не осуществляется.
Кассационная коллегия Верховного Суда РФ рассмотрела гражданское дело по заявлению Е. о признании недействующим абз. 2 п. 1 разъяснения Минтруда России от 29.12.1992 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с переносом выходных дней, совпадающих с праздничными днями" <1> по кассационной жалобе Е. на решение Верховного Суда РФ от 08.12.2006, которым в удовлетворении заявленного требования отказано.
Как следует из заявления Е., он, выполняя работу, приостановка которой невозможна по производственно-техническим условиям и в нерабочие праздничные дни (шлифовальщик механосборочного производства "А", в отношении которого установлен график работы, предусматривающий работу в праздничные дни), считает, что и на него должна распространяться приведенная выше ч. 2 ст. 112 ТК РФ, которой противоречит оспоренное положение разъяснения.
--------------------------------
<1> Утратило силу.
Верховный Суд РФ, признав такое утверждение ошибочным, обоснованно сослался на то, что ч. 2 ст. 112 ТК РФ установлен механизм автоматического переноса выходных дней при совпадении их с нерабочими праздничными днями, т.е. в отношении тех категорий работников, которые не должны выполнять работу в нерабочие праздничные дни по характеру производственно-технических и других условий.
Согласно же ч. 4 ст. 112 ТК РФ работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работы, вызываемые необходимостью обслуживания населения, а также неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы допускаются в нерабочие праздничные дни.
Следовательно, в указанных выше случаях на данные работы (перечисленные в ч. 4 ст. 112 ТК РФ, одну из которых выполняет и заявитель на предприятии, где установлен сменный режим работы и график сменности, предусматривающие работу и в нерабочие праздничные дни) положение ч. 2 ст. 112 ТК РФ не распространяется.
Механизм же автоматического переноса выходных дней при совпадении их с праздничными днями на режимы работы на производствах, на которых приостановка работ невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), на работах, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также на неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работах неприменим.
В отличие от предусмотренных ч. 3 ст. 111 ТК РФ общих выходных дней (воскресенье - при пятидневной рабочей неделе, а также воскресенье и второй выходной день, устанавливаемый коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организаций) на работах, где установлен график сменности (условия, в которых работает заявитель, что следует из его заявления), выходные дни для работников устанавливаются также в соответствии с утверждаемыми графиками сменности.
В соответствии со ст. 103 ТК РФ графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие. При составлении графиков сменности работодатель учитывает мнение представительного органа работников. Графики сменности, как правило, являются приложением к коллективному договору.
Кроме того, как пояснил на заседании Кассационной коллегии Верховного Суда РФ представитель Минздравсоцразвития России С.Е. Жук, оспоренное заявителем положение нормативного правового акта не предполагает нарушение прав работников на производствах со сменным режимом труда (в том числе и прав заявителя) на продолжительность работы в течение определенного периода времени, а также на предоставление определенного времени отдыха и дней отдыха вместо выходных дней согласно графику, совпадающих с праздничными нерабочими днями.
В случае же, если составленные работодателем графики сменности не предусматривают замену таких совпадающих дней (праздничных нерабочих дней и дней отдыха по графику), заявитель вправе оспорить в судебном порядке такие действия работодателя, как неправильное применение абз. 2 п. 1 разъяснения Минтруда России от 29.12.1992 N 5.
Таким образом, оспоренная норма акта сама по себе не нарушает трудовых прав заявителя.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 27.04.2006 N КАС06-123.
Согласно Постановлению Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 N 465/П-21 "Об утверждении разъяснения N 13/п-21 "О компенсации за работу в праздничные дни" в непрерывно действующих предприятиях (цехах, участках, агрегатах), а также при суммированном учете рабочего времени работа в праздничные дни включается в месячную норму рабочего времени.
5. Случаи переноса выходных дней установлены в ч. ч. 2 и 5 ст. 112 ТК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 112 ТК РФ Правительство РФ переносит два выходных дня из числа выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, указанными в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 112, на другие дни в очередном календарном году в порядке, установленном ч. 5 данной статьи, а именно - путем издания нормативного правового акта, подлежащего официальному опубликованию не позднее, чем за месяц до наступления соответствующего календарного года. Таким образом, в любом случае два выходных дня из приходящихся на период новогодних каникул, переносятся Правительством РФ на другие дни.
В остальных случаях перенос обусловливается календарем. Так, в случае если праздничный день приходится на вторник или четверг, то, как правило, Правительство РФ переносит субботу, предшествующую вторнику, или воскресенье, следующее за четвергом, на рабочий день, находящийся между праздником и выходным.
Так, в 2014 году планируется перенос выходных следующим образом. "В целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней Правительство РФ постановляет:
Перенести в 2014 году следующие выходные дни:
с субботы 4 января на пятницу 2 мая;
с воскресенья 5 января на пятницу 13 июня;
с понедельника 24 февраля на понедельник 3 ноября" (Постановление Правительства РФ от 28.05.2013 N 444 "О переносе выходных дней в 2014 году").
Следует отметить, что комментируемая статья относит перенос выходных дней к компетенции Правительства РФ или законодательных органов, работодатель переносить выходные дни не вправе.
В целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней выходные дни могут переноситься на другие дни федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20.07.2011 N 581 "О переносе выходных дней в 2012 году" в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней выходной день с воскресенья 11 марта был перенесен на пятницу 9 марта.
В соответствии со ст. 113 ТК РФ привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.
Следовательно, при переносе общего выходного дня с воскресенья 11 марта на пятницу 9 марта работодатель обязан был издать приказ либо распоряжение о привлечении работников к работе в выходной день.
Таким образом, фактическое привлечение к работе в выходной день работников может производиться только в соответствии с положениями ст. 113 ТК РФ.
В ходе судебного разбирательства не добыто, а ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работодателем издавался приказ о привлечении учителей к работе в выходной день 9 марта, объявленный таковым постановлением Правительства РФ, о том, что истец дал согласие на работу в выходной день. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционной жалобы истца о том, что 9 марта 2012 г. он вправе был не выходить на работу, так как установленная ст. 113 ТК РФ процедура привлечения работника к работе в выходной день не была соблюдена. Таким образом, отсутствие истца на рабочем месте в выходной день необоснованно признано судом дисциплинарным проступком и Б. подлежит восстановлению в ранее занимаемой должности.
См.: Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 01.10.2012 N 33-7641/2012.
6. В целях недопущения снижения уровня оплаты работников в месяцы, в которых предусмотрены нерабочие праздничные дни, ТК РФ регламентирует порядок оплаты труда работников с различными системами оплаты труда в месяцы, в которых имеются нерабочие праздничные дни. Так, согласно ч. 4 ст. 112 ТК РФ наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (должностной оклад). Таким образом, оплата одного рабочего дня работника, получающего оклад, в январе будет значительно выше, чем в июле, например, поскольку оклад одинакового размера делится на различное число рабочих дней в месяце.
При этом дни работы в нерабочие праздничные дни должны быть оплачены работнику отдельно.
Истица Ф. обратилась с иском в суд, указав, что работодатель не произвел ей оплату праздничных дней за январь 2010 года. Удовлетворяя исковые требования в части взыскания в пользу истицы заработной платы за работу в праздничные дни в январе 2010 года, суд первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства в совокупности, пришел к правильному выводу, что, выплатив истице заработную плату за январь 2010 года при наличии в календарном месяце нерабочих праздничных дней, которые Ф. не были оплачены, ответчик тем самым снизил ей размер заработной платы, чем нарушил установленные ст. 112 ТК РФ гарантии, согласно которой наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим должностной оклад.
См.: Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 11.04.2012 N 33-2692.
В целях недопущения ухудшения финансового положения работников, получающих заработную плату по иным, нежели оклад, системам, ч. 3 ст. 112 ТК РФ предусматривает, что таким работникам за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Установление размера и порядка выплаты указанного вознаграждения определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере.
Таким образом, при приеме на работу работников, которым устанавливается сдельная, почасовая или иная система оплаты труда, кроме должностного оклада, работодатель должен в обязательном порядке предусмотреть систему компенсации вознаграждения за нерабочие праздничные дни таким работникам в коллективном договоре, соглашении, локальном нормативном акте, а при отсутствии таких документов - непосредственно в трудовом договоре с работником. При включении указанного условия в трудовой договор не следует забывать о недопустимости дискриминации работников в части оплаты труда и устанавливать одинаковую доплату работникам, выполняющим одинаковую работу.
Каких-либо критериев определения размера подобного вознаграждения, кроме усмотрения работодателя с учетом мнения представительного органа работников, ТК РФ не устанавливает, соответственно, решение этого вопроса является прерогативой работодателя.
Применительно к рассматриваемому случаю авторы разделяют точку зрения М.А. Жильцова, указывающего, что "при включении в ТК РФ некорректно сформулированных отсылочных норм нередко появляются дефекты трудового права, в частности пробелы в правовом регулировании трудовых отношений. Они возникают в результате закрепления в ТК РФ отсылочных норм, предполагающих заключение коллективных договоров, соглашений либо принятие работодателем локальных нормативных актов. Примерами таких норм выступают ч. 3 ст. 112, ч. 1 ст. 82, ч. 2 ст. 168 ТК РФ.
Думается, законодатель при создании норм, отсылающих правоприменителя к коллективным договорам, соглашениям, локальным нормативным актам, должен устанавливать минимальные гарантии для работников, которые будут действовать при отсутствии данных актов. В противном случае могут возникнуть пробелы в праве, влекущие нарушение трудовых прав работников.
Таким образом, можно сформулировать следующее правило применения отсылочных норм в трудовом праве: в том случае, если законодатель позволяет сторонам самим регулировать складывающиеся между ними отношения либо предоставляет такую возможность работодателю, необходимо использовать не отсылочные, а диспозитивные нормы" <1>.
--------------------------------
<1> Жильцов М.А. Проблемы формулирования отсылочных и бланкетных норм в трудовом праве // Российский юридический журнал. 2012. N 5. С. 170 - 175.
Материалами дела установлено, что согласно коллективному договору ОАО, дополнительному соглашению о внесении изменений в коллективный договор, приказу работникам, за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), которые не привлекались к работе в праздничные дни, за каждый праздничный день в соответствующем месяце выплачивается дополнительное вознаграждение в размере 100 руб. Начисления и выплата дополнительного вознаграждения производятся одновременно с заработной платой ежеквартально.
Как следует из расчета вознаграждения за нерабочие праздничные дни за период с 1 января по 31 марта 2012 г., в частности за январь 2012 года, работникам-сдельщикам 15 июня 2012 г. было оплачено вознаграждение в размере 600 руб.
Таким образом, размер и порядок выплаты указанного вознаграждения были определены ОАО дополнительным соглашением о внесении изменений в коллективный договор в размере 100 руб., вознаграждение было выплачено работникам-сдельщикам по истечении первого квартала 2012 года, как то установлено локальными нормативными актами работодателя.
Из анализа приведенных правовых норм следует, что определение размера и порядка выплаты вознаграждения работникам-сдельщикам за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, является прерогативой работодателя с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Следовательно, требование истца об обязании ОАО принять систему оплаты для сдельщиков, основанную на среднем значении заработка такого работника за один день, не основано на законе.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал профсоюзу в удовлетворении заявленных требований.
См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 20.09.2012 N 33-5464/2012.
Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни
Комментарий к статье 1131. В целях обеспечения работникам права на отдых ТК РФ запрещает привлекать работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни за исключением случаев, предусмотренных комментируемой статьей.
2. Все случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни можно классифицировать по условиям и процедуре привлечения следующим образом:
- работы, привлечение к которым возможно только с письменного согласия работника в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя;
- работы, привлечение к которым возможно без письменного согласия работника в экстремальных случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 113 ТК РФ. Из содержания этой нормы следует, что подобные случаи должны быть чрезвычайными, требующими немедленного реагирования, такими как предотвращение катастроф, аварий и иных аналогичных обстоятельств;
- работы, являющиеся результатом производственной необходимости, привлечение к которым возможно с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации работников;
- работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ. Каких-либо особых условий привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в таких организациях не предусмотрено. Презюмируется, что, заключая трудовой договор с организацией подобного профиля, работник соглашается на привлечение к работе в нерабочие праздничные дни по обычному графику работы. Обратите внимание, что подобный упрощенный порядок не распространяется на привлечение к работе в выходные дни. Даже в непрерывно действующих организациях привлечение к работе в выходные дни допустимо только в порядке, установленном ТК РФ.
3. С точки зрения субъектов привлечения к работам в выходные и нерабочие праздничные дни всех работников можно подразделить на следующие категории:
- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется в общем порядке;
- работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, могут быть в пределах этого срока привлечены с их письменного согласия к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 290 ТК РФ). Таким образом, эту категорию работников можно привлекать к рассматриваемым работам только с их письменного согласия;
- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни возможно в любом случае только с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. К ним, в частности, относятся инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, отцы и опекуны (попечители), воспитывающие детей до трех лет без матери;
- работники, которых запрещено привлекать к работам в выходные и нерабочие праздничные дни (работники, не достигшие возраста 18 лет (отдельные особенности установлены для спортсменов и творческих работников), беременные женщины).
4. Привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Перечень указанных профессий установлен Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252.
5. Процедура привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни состоит в следующем:
- определение вида работ, для привлечения к которым необходима работа в выходной или нерабочий праздничный день;
- определение порядка привлечения работников к таким работам;
- получение письменного согласия работников в случаях, предусмотренных ТК РФ;
- при привлечении к работе в выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей до трех лет и инвалидов, истребование, помимо согласия на привлечение к работам, еще и медицинского заключения о состоянии здоровья, а также письменное предупреждение о праве отказаться от привлечения к таким работам;
- уведомление выборного органа первичной профсоюзной организации в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 113 ТК РФ.
Привлечение работников к работе в выходные и праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее не предвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом (ч. 2 ст. 113 ТК РФ). Невыход работника на рабочее место в выходной день при отсутствии необходимости выполнения таких работ и письменного согласия работника на работу в выходной день не является дисциплинарным проступком.
Решением Богучанского районного суда от 19.06.2012 Б. отказано в удовлетворении иска к МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.
Отказывая Б. в иске, суд первой инстанции исходил из того, что истец 9 марта 2012 г. не приступил к исполнению обязанностей по трудовому договору без уважительных причин, т.е. совершил прогул, в связи с чем был обоснованно уволен работодателем по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул, с соблюдением порядка увольнения.
Отменяя данное решение и принимая решение о восстановлении Б. на работе в должности учителя русского языка и литературы МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа, судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда в Апелляционном определении от 01.10.2012 указала на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверное толкование судом первой инстанции норм материального права.
Как следует из материалов дела, 9 марта 2012 г. Б. не вышел на работу, приказом от 06.04.2012 он был уволен по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул. Между тем приказ о привлечении учителей к работе в выходной день 9 марта 2012 г., объявленный таковым постановлением Правительства РФ, не издавался, письменного согласия на работу в выходной день истец не давал. Оснований для привлечения Б. к работе в выходной день без его согласия, предусмотренных ст. 113 ТК РФ, не имелось.
См.: Обзор Красноярского краевого суда от 26.02.2013 "Обзор апелляционной и кассационной практики судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда за IV квартал 2012 года".
Поскольку без согласия работника его могут привлечь к работе в выходной или нерабочий праздничный день только в случае чрезвычайных обстоятельств, работодателю следует иметь веские доказательства наличия подобных обстоятельств.
Истец С. обратился в суд с исковым заявлением, в котором, с учетом уточнений, заявленных в судебных заседаниях от 13 и 22 декабря 2010 г. его представителем, просил отменить приказ директора агентства по обеспечению мероприятий гражданской защиты от 18.06.2010 о привлечении истца к дисциплинарной ответственности, а также внести изменения в приказ от 22.12.2010, исключив из него формулировку о том, что приказ от 18.06.2010 сыграл свою воспитательную роль.
Также из показаний сторон и исследованных судом доказательств судом первой инстанции было установлено, что истцу 29 мая 2010 г. был установлен выходной день, однако 25 мая директор агентства своим приказом внесла изменения в график дежурств спасателей, и в связи с предоставлением дополнительного выходного дня спасателю Г.С. был вызван на работу.
Вместе с тем суд установил, что указанные действия директора агентства противоречат требованиям ст. 113 ТК РФ, поскольку письменного согласия для выхода на работу в выходной день истец не давал, случаев, установленных указанной статьей, дающих право работодателю привлекать работника к работе в выходной день, 29 мая 2010 г. не было.
Утверждениям представителя ответчика, что С. был вызван 29 мая 2010 г. на работу в связи с возникшими чрезвычайными ситуациями, судом была дана соответствующая оценка, сделан правильный вывод о их несостоятельности, поскольку приказ о привлечении истца к работе в его выходной день, 29 мая 2010 г., был издан директором агентства еще 25 мая 2010 г., и, как следует из формулировок этого приказа, а также приказа о наложении на С. дисциплинарного взыскания в виде выговора, он был привлечен к работе 29 мая 2010 г. в связи с тем, что другому спасателю был предоставлен выходной день и из-за чего в смене осталось три спасателя. О каких-либо чрезвычайных ситуациях, а также случаях, указанных в ТК РФ, позволяющих работодателю привлекать работника к работе в выходной день, в этих приказах указано не было.
Таким образом, суд нашел, что взыскание на С. директором агентства было наложено в нарушение требований трудового законодательства РФ, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что требование истца о возложении обязанности на директора агентства об отмене приказа указанного должностного лица от 18.06.2010 о наложении на него дисциплинарного взыскания в виде выговора является законным и обоснованным.
См.: Определение Московского городского суда от 16.03.2011 N 33-7095.
При несоблюдении работодателем процедуры привлечения работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни последний, соответственно, не обязан в свой выходной день выполнять трудовые обязанности.
Истица О. обратилась в суд с иском о снятии наложенного на нее дисциплинарного взыскания в виде выговора за неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, находя наложенное взыскание незаконным, так как была наказана за неисполнение ею трудовых обязанностей в ее выходной день, хотя не была привлечена к работе в этот день в установленном законом порядке.
Судом установлено, что истица работала в должности заведующей рентгенодиагностическим отделением стационара больницы.
Приказом от 15.08.2006 ей был объявлен выговор за неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, а именно - непринятие мер по оперативному решению проблемы (несвоевременная организация 30 июля 2006 г. с задержкой более чем на два часа обследования пациента). 30 июля 2006 г. у нее был выходной день. Таким образом, О. поставлено в вину ненадлежащее исполнение ею обязанностей в ее выходной день.
Согласно ст. 113 ТК РФ допускается без согласия работника привлечение его к работе в выходные дни для выполнения работ в случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, однако согласно ч. 8 данной статьи, независимо от основания привлечения работника к работе в выходные дни, оно всегда должно быть оформлено письменным распоряжением работодателя, поэтому выводы суда апелляционной инстанции о том, что законодатель не требует в данных случаях вынесение распоряжения о привлечении к работе, противоречат закону.
Вместе с тем ответчик не представил суду надлежащего распоряжения о привлечении истицы к работе в выходной день. Данные обстоятельства подлежали судебному исследованию и оценке как имеющие правовое значение для дела.
Таким образом, неисполнение О. своих обязанностей в выходной день могло быть отнесено к неправомерному поведению только при законном привлечении ее к работе в выходной день.
В то же время ответчик ссылался на то, что согласно принятому в больнице порядку руководитель отделения в силу своих должностных обязанностей должен был обеспечить явку работников (рентгенолога, лаборанта) на работу в экстренных случаях, что истицей не было сделано, и данные доводы не были проверены и оценены с учетом вмененного в вину истице нарушения.
См.: Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за первый квартал 2007 года (Постановление суда надзорной инстанции N 44г-24).
Привлечение к работам в нерабочие праздничные дни, установленные региональным законодательством, регламентируется аналогично привлечению к работе в общефедеральные праздники.
Суд пришел к верному выводу, что у работодателя отсутствовали основания для привлечения истца к дисциплинарной ответственности за невыход на работу 22 февраля 2012 г., поскольку указанный день являлся нерабочим праздничным днем на территории Республики Бурятия согласно законодательству Республики; привлечение работодателем работников к труду в указанный день в соответствии со ст. 113 ТК РФ было возможно только с их письменного согласия.
Ответчик не оспаривал того факта, что 22 февраля 2012 г. являлся нерабочим праздничным днем на территории Республики Бурятия на основании ст. 2 Закона Республики Бурятия от 23.12.2008 N 675-1У "О праздничных днях в Республике Бурятия", Указа президента Республики Бурятия от 01.02.2012 N 11 "О празднике Белого месяца "Сагаалган" в 2012 году". В соответствии с ч. 2 ст. 13 ТК РФ законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах территории соответствующего субъекта РФ.
Согласно требованиям ст. 22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Работникам предоставлено право на отдых, обеспечиваемое предоставлением нерабочих праздничных дней (ст. 24 Всеобщей декларации прав человека, ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, ст. 21 ТК РФ).
Незаслуживающими внимания являются доводы жалобы об имеющихся, по мнению ответчика, недостатках Закона Республики Бурятия от 23.12.2008 N 675-1У "О праздничных днях в Республике Бурятия" в связи с отсутствием норм по возмещению работодателям их затрат и потерь в связи с установлением дополнительного нерабочего праздничного дня. Данные вопросы не могут разрешаться по настоящему делу исходя из предмета его рассмотрения, а также на основании отсутствия норм законодательства о возможности неисполнения вступивших в законную силу нормативных правовых актов.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 01.10.2012 N 33-2703.
Следует учитывать, что соблюдение процедуры привлечения работников к работе в выходной или нерабочий праздничный день необязательно только для непрерывно действующих производств, отнесение к которым производится по объективным критериям организации производственного цикла. Таким образом, нельзя применять правила о непрерывно действующих производствах произвольно по усмотрению работодателя.
Полагая, что истец отсутствовал 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. на работе без уважительных причин, работодатель не учел того, что указанные дни в соответствии со ст. 112 ТК РФ, а также п. 6.5 трудового договора являлись для истца нерабочими праздничными днями, и привлечение его на работу в эти дни было возможно в силу ч. ч. 2, 5 ст. 113 ТК РФ только с его письменного согласия.
Такого письменного согласия от истца получено не было.
Поскольку привлечение истца к работе в нерабочие праздничные дни не было связано со случаями, указанными в ч. 3 ст. 113 ТК РФ, при которых привлечение работников в нерабочие праздничные дни допускается без их согласия, оснований полагать, что истец совершил прогулы, у ответчика не имелось.
Кроме того, ссылка ответчика на непрерывность производства, основанная на разъяснениях Минтруда России от 29.12.1992 N 5, которое давало ему право в соответствии с ч. 6 ст. 113 ТК РФ привлекать истца на работу 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. без его согласия, по мнению судебной коллегии, несостоятельна, поскольку из названного разъяснения, которое в связи с изданием Приказа Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н утратило силу, не следует того, что шахта является непрерывным производством.
Других доказательств, свидетельствующих о непрерывности производства на шахте, ответчиком не представлено.
При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований полагать, что увольнение истицы произведено законно.
См.: Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 05.06.2012 N 33-1610-2012.
Привлечение к работе в выходной и нерабочий праздничный день осуществляется по инициативе работодателя. Самостоятельно выйти на работу работник, конечно, может, но не вправе требовать от работодателя предоставления компенсаций, аналогичных случаям привлечения работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни по инициативе работодателя.
Истица И. обратилась в суд с иском к ООО "В" о взыскании оплаты за работу в выходные и праздничные дни, ссылаясь на то, что с 1 сентября 2010 г. по 25 января 2011 г. она вынуждена была работать без выходных и ежедневно оставаться после работы, так как не успевала сделать тарифы на холодное водоснабжение и канализацию на 2011 год.
В соответствии со ст. 113 ТК РФ работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.
Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.
Судом установлено, что письменных распоряжений о выходе на работу в выходные и нерабочие праздничные дни работодателем не издавалось. Из показаний истицы установлено, что она выходила на работу в выходные и праздничные дни, так как не успевала подготовить тарифы на холодное водоснабжение и канализацию на 2011 год, подготовка тарифов входила в ее должностные обязанности. Кроме того, истица в суде первой инстанции пояснила, что необходимость ее работы в выходные дни была вызвана тем, что требования к расчету тарифов на жилищно-коммунальные услуги стали строже, в связи с этим данная работа стала занимать больше времени.
Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля директор ООО "В" суду пояснил, что распоряжения о выходе на работу в выходные и праздничные дни им не издавались, истица работала в выходные и праздничные дни по личной инициативе, так как не успевала сдать в установленный срок тарифы на водоснабжение и канализацию.
С учетом представленных доказательств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требования являются необоснованными.
См.: Кассационное определение Суда Еврейской автономной области от 13.07.2011 N 33-305/2011.
6. Порядок оплаты труда работников, привлекаемых к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, регулируется ст. 153 ТК РФ. Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:
- сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам;
- работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки;
- работникам, получающим оклад (должностной оклад), - в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.
Конкретные размеры оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.
По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.
Согласно Постановлению Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС "Об утверждении разъяснения N 13/п-21 "О компенсации за работу в праздничные дни" оплата в указанном размере производится всем работникам за часы, фактически проработанные в праздничный день. Когда на праздничный день приходится часть рабочей смены, то в двойном размере оплачиваются часы, фактически проработанные в праздничный день (от 00:00 до 24:00).
Интересным представляется вопрос о том, каким образом оплачивается работа в нерабочие праздничные и выходные дни в том случае, когда она также является и сверхурочной.
7. С согласия работника денежная компенсация за работу в праздничные дни, если она не включалась в норму рабочего времени, заменяется предоставлением ему другого дня отдыха.
В этом случае оплата за работу в праздничный день производится в одинарном размере.
8. При подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.
Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 N 465/П-21 утверждено разъяснение "О компенсации за работу в праздничные дни".
В соответствии с п. 4 разъяснения при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.
Как пояснила в суде представитель Минздравсоцразвития России С.С. Решетникова, требования заявителя не основаны на нормах ТК РФ, который под временем отдыха понимает время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106).
В ст. 107 ТК РФ названы виды времени отдыха, они различаются в зависимости от времени и цели его предоставления, а именно - перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска.
Как при сверхурочной работе, так и при работе в выходные и нерабочие праздничные дни работник будет осуществлять свою трудовую деятельность в абсолютно тождественных условиях труда, а именно - во время отдыха.
Под временем отдыха понимается время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. При этом ТК РФ не содержит критериев, определяющих приоритет качественной оценки того или иного вида времени отдыха. Кодекс также не выделяет какой-либо вид времени отдыха, который стоит "дороже" относительно другого времени отдыха в случае выплаты компенсации работнику за выполнение трудовой функции во время такого отдыха.
Поскольку правовая природа сверхурочной работы и работы в выходные и нерабочие праздничные дни едина, оплата в повышенном размере одновременно как на основании ст. 152 ТК РФ, так и ст. 153 ТК РФ будет являться необоснованной и чрезмерной.
Оплата труда - это система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами (ст. 129 ТК РФ).
Система стимулирования труда за работу в нерабочие праздничные дни устанавливается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации, при этом условия оплаты труда не могут быть ухудшены по сравнению с установленными ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.
Согласно ст. 153 ТК РФ работа в выходной и нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере.
Под сверхурочной работой понимается работа, производимая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ст. 99 ТК РФ).
В организациях или при выполнении отдельных видов работ, где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие) не превышала нормального числа рабочих часов (ст. 104 ТК РФ).
Для работников с суммированным учетом рабочего времени работа в праздничные дни входит в месячную норму рабочего времени, и они должны выполнить эту норму, включающую и работу в нерабочие праздничные дни.
Оплата в двойном размере начисляется всем работникам за часы, фактически проработанные в праздничные дни.
Следовательно, содержащееся в оспариваемом нормативном акте разъяснение о том, что при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере, соответствует действующему законодательству.
См.: решение Верховного Суда РФ от 30.11.2005 N ГКПИ05-1341.
Глава 19. ОТПУСКА
Статья 114. Ежегодные оплачиваемые отпуска
Комментарий к статье 1141. Трудовой кодекс РФ не содержит определения понятия отпуска вообще и ежегодного оплачиваемого отпуска в частности.
Ежегодный оплачиваемый отпуск можно определить как длительный период освобождения работника от исполнения трудовых обязанностей с сохранением за ним места работы и среднего заработка, предоставляемый ежегодно с целью обеспечения использования работником права на отдых.
Целью ежегодного отпуска является предоставление трудящемуся возможности восстановить свои физические и душевные силы, израсходованные в течение года (Рекомендация МОТ от 24.06.1936 N 47 "О ежегодных оплачиваемых отпусках").
2. Основой российского трудового законодательства, регулирующего вопросы предоставления отпусков, является ряд международных правовых актов МОТ, таких как Конвенция от 24.06.1936 N 52 "Относительно ежегодных оплачиваемых отпусков"; Конвенция N 132; Рекомендация "О ежегодных оплачиваемых отпусках". Основные положения указанных Конвенций направлены на установление минимальной продолжительности ежегодных отпусков, определение порядка их исчисления, предоставления и оплаты.
Основные положения Конвенции N 132 отражены в Конституции РФ и ТК РФ.
Так, согласно ст. 3 Конвенции N 132 каждое лицо, к которому она применяется, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности.
Для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы (ст. 5 Конвенции N 132) - ст. 121 ТК РФ определяет порядок исчисления стажа для отпуска и периоды, входящие в указанный стаж.
Государственные и национальные праздники и нерабочие дни, независимо от того, приходятся они на период ежегодного отпуска или нет, не засчитываются как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного п. 3 ст. 3 Конвенции N 132 (ст. 6 Конвенции N 132). Аналогичное положение воспроизведено в ст. 120 ТК РФ.
Статьей 124 ТК РФ установлено требование о продлении ежегодного оплачиваемого отпуска работнику в случае его временной нетрудоспособности, что согласуется с положениями п. 2 ст. 6 Конвенции N 132.
Большой ажиотаж после вступления в силу Конвенции N 132 на территории Российской Федерации вызвали положения ст. 9, согласно которой непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в п. 2 ст. 8 Конвенции, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. С легкой руки СМИ многие работники и работодатели решили, что данная норма влечет утрату права работника на отпуск в случае неиспользования его в течение установленного срока, как говорится в обиходе, отпуск сгорает.
Какого-либо обобщения судебной практики или разъяснений от Верховного Суда РФ до настоящего момента по этому вопросу не последовало.
Суды по-разному подходят к решению этого вопроса.
Так, Верховный суд Республики Башкортостан полагает, что право на отпуск работник утрачивает по истечении 18 месяцев с момента окончания рабочего года, в котором он должен был быть предоставлен.
Исковые требования истцов подлежат удовлетворению в части с взысканием компенсации за неиспользованный отпуск за отработанный период.
За остальные периоды компенсация за неиспользованный отпуск не может быть взыскана в связи с пропуском сроков обращения в суд и согласно ст. 124 ТК РФ и ст. 9 Конвенции N 132.
На дату обращения в суд истцов прошло более 18 месяцев после периодов, за которые не был предоставлен отпуск и не была выплачена денежная компенсация.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 26.03.2013 N 33-3923/2013.
В силу норм п. 1 ст. 9 Конвенции N 132 непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, состоящая из двух непрерывных рабочих недель, предоставляется и используется не позже чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска - не позже чем в течение 18 месяцев считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Из этого следует, что работник должен отдыхать как минимум две недели подряд, а остальные отпускные дни использовать в течение 18 месяцев после окончания года, за который они начислены.
Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о неправомерности взыскания компенсации в счет неиспользованного дополнительного отпуска за три года, предшествующих увольнению, с учетом ходатайства ответчика о применении срока исковой давности к заявленным требованиям. Судебная коллегия, исходя из недоказанности уважительности причин пропуска срока для обращения в суд за защитой нарушенных трудовых прав, установленного ст. 392 ТК РФ, с учетом п. 1 ст. 9 Конвенции N 132 находит возможным, отменяя судебное постановление в части взыскания с ОАО "Б" в пользу Р. компенсации за неиспользованные дополнительные отпуска, принять новое решение о взыскании компенсации за неиспользованные дополнительные отпуска, рассчитанной исходя из периода продолжительностью 18 месяцев.
См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 12.02.2013 N 33-1020/2013.
Аналогичной позиции придерживается Верховный суд Республики Коми.
Федеральным законом от 01.07.2010 N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)" была ратифицирована Конвенция N 132, которой предусмотрено, что использовать отпуск нужно в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск (п. 1 ст. 9). Непрерывная двухнедельная часть отпуска должна быть использована в течение одного года, а остаток отпуска - в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. В то же время с согласия работника неиспользованная часть отпуска сверх установленной минимальной продолжительности может быть отложена на период, превышающий 18 месяцев (п. 2 ст. 9).
Согласно ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.
Таким образом, срок исковой давности по требованиям работника о предоставлении неиспользованного дополнительного отпуска, если его часть не была отложена в соответствии с п. 2 ст. 9 Конвенции N 132, исчисляется равным 21 месяцу после окончания того года, за который предоставляется отпуск (18 + 3).
См.: Определение Верховного суда Республики Коми от 14.05.2012 N 33-1867АП/2012.
Верховный суд Республики Саха (Якутия) апеллирует к положению о неприменении закона, изменяющего правила предоставления отпусков, к правоотношениям, возникшим до его введения.
Истцы И., Н., М. и Р. обратились в суд с иском к ООО "В" о взыскании денежной компенсации за неиспользованный отпуск, мотивируя тем, что при увольнении работодатель не выплатил им причитающуюся компенсацию за неиспользованные отпуска. Просят взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск в пользу И. за 515 дней неиспользованного отпуска, в пользу Н. за 383 дня неиспользованного отпуска, в пользу М. за 165 дней неиспользованного отпуска, в пользу Р. за 323 дня неиспользованного отпуска, а также расходы по оплате услуг представителя. Представитель ответчика иск не признал, суду пояснил, что истцы при увольнении получили окончательные расчеты, компенсацию за неиспользованный отпуск. В силу п. 2 ст. 9 Конвенции N 132 любая часть ежегодного отпуска сверх установленной минимальной продолжительности может быть отложена с согласия работника на период, превышающий тот, который указан в п. 1 названной статьи, но не выходящей за определенные отдельно установленные пределы. Исходя из смысла указанных положений Конвенции, отпуск работнику и компенсация за него не могут быть предоставлены за период, больший чем 18 месяцев, т.е. за полтора года. Представитель ответчика представил суду расчет, а также заявил о пропуске истцами срока исковой давности.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит решение суда подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.
Истцы уволены по собственному желанию по ст. 80 ТК РФ: Р. с 26 марта 2011 г., М. с 5 апреля 2011 г., И. со 2 апреля 2011 г., Н. с 15 апреля 2011 г.
В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Доводы ответчика о том, что суд необоснованно не применил положения Конвенции N 132, по которым отпуск работнику и компенсация за него не могут быть предоставлены за период, больший чем 18 месяцев, не состоятельны. Из дела следует, что за период работы истцы использовали отпуска только частично. Права на оплачиваемый отпуск у истцов возникли до ратификации данной Конвенции.
Согласно ст. 37 Конституции РФ и нормам гл. 19 ТК РФ каждый работник имеет право на оплачиваемый отпуск.
Доводы ответчика о пропуске срока исковой давности несостоятельны, поскольку по смыслу ст. 127 ТК РФ право на денежную компенсацию неиспользованных отпусков у работника возникает при его увольнении. Таким образом, это право возникло у И. 2 апреля 2011 г., Н. 15 апреля 2011 г., М. 5 апреля 2011 г., Р. 26 марта 2011 г.
См.: Определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 30.01.2012 N 33-306/12г.
Представляется, что подобное толкование нормы в данном случае неверно. Статья 9 Конвенции N 132 не содержит указания на какие-либо неблагоприятные последствия непредоставления отпуска (части отпуска) в указанный период кроме запрета на такое непредоставление. Санкции за нарушение указанного положения разрабатывает государство - участник Конвенции. Соответственно, российское законодательство не предусматривало такого последствия, как утрата права на неиспользованный отпуск по истечении срока его предоставления ранее, не ввело его и после вступления Конвенции N 132 в силу для России. Более того, ст. 127 ТК РФ установлено, что при увольнении работника ему выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска. Таким образом, подобных отпусков может быть не один и не два, а, как показывается практика, подчас набирается по семь-восемь, а то и более. Ранее ст. 124 ТК РФ также содержала запрет на непредоставление отпуска в течение двух лет подряд, аналогичный приведенной в Конвенции N 132, только несколько меньшей, так как Конвенция N 132 устанавливает срок в 18 месяцев по истечении рабочего года (и относится к неиспользованной части отпуска, а не всему отпуску), т.е. срок равен двум с половиной годам. И суды не применяли никаких правил об истечении сроков обращения в суд по неиспользованным отпускам.
Разрешая заявленные требования в части взыскания компенсации за неиспользованный отпуск за период с 1 сентября 2005 г. по 30 июня 2009 г., суд пришел к выводу о том, что компенсация за отпуск за период с 1 сентября 2005 г. по 31 декабря 2008 г. взысканию с ответчика в пользу истицы не подлежит в связи с пропуском установленного ст. 392 ТК РФ трехмесячного срока на обращение в суд с указанными требованиями, о применении которого заявлено ответчиком.
При этом суд указал в решении, что истицей ходатайство о восстановлении срока не заявлено, более того, она считает срок непропущенным, поскольку график отпусков не составлялся, ежегодный отпуск ей никогда не предоставлялся и не переносился на следующий год, заявлений о предоставлении компенсации за неиспользованный отпуск она не писала.
Суд исходил из того, что в силу положений ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается работнику непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, истица не смогла пояснить, почему она не пользовалась предусмотренным ТК РФ правом на отпуск, выполняя при этом функции бухгалтера ТСЖ "Д", тогда как ей никто не препятствовал в предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, как и ее обращению в судебные органы за восстановлением своего нарушенного права.
Судебная коллегия считает, что при рассмотрении спора в указанной части судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к неправильному применению норм материального и процессуального права.
В силу положений ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Согласно ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ.
На основании ст. 140 ТК РФ при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника.
Истица согласно записи в трудовой книжке уволена по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ 30 июня 2009 г.
В суд с указанными требованиями обратилась 29 сентября 2009 г.
При указанных обстоятельствах вывод суда о пропуске предусмотренного ст. 392 ТК РФ трехмесячного срока обращения в суд, учитывая, что законодатель не устанавливает ограничений при выплате компенсации за неиспользованные отпуска при увольнении (ч. 1 ст. 127 ТК РФ), нельзя признать законным и обоснованным.
См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 30.03.2010 N 33-3858.
Более того, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 05.02.2004 N 29-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Новиковой Инны Ивановны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации", особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ, является исключением из общего правила о предоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в указанных статьях ТК РФ, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан.
Учитывая, что порядок предоставления отпусков работникам находится в ведении работодателя и непредоставление отпуска работнику - это в любом случае нарушение, допущенное работодателем, соответственно, наказывать за подобное нарушение работника, лишая его права на использование отпуска или компенсацию его при увольнении, представляется не только несправедливым, но и неправомерным, нарушающим закрепленное Конституцией РФ право на отдых.
Иное толкование в данном случае приведет к понуждению работников регулярно обращаться в суд с требованием обязать работодателя предоставить отпуск за истекшие периоды даже в том случае, когда работник в целом не имеет намерения использовать отпуск, ведь в противном случае он утратит, согласно правовой позиции Верховного суда Республики Башкортостан, право на обращение в суд с требованием о предоставлении ему отпуска либо компенсации за неиспользованный отпуск. Подобное понуждение представляется излишним, поскольку при наличии желания использовать отпуск работник вправе обратиться в суд или соответствующий компетентный орган, но нет необходимости, по мнению авторов, заставлять работника пользоваться этим правом. Иных способов самозащиты работником своих прав (кроме обращения в компетентные органы) в данном случае законодательство РФ не предусматривает, поскольку самовольный уход в отпуск, согласно позиции Верховного Суда РФ, является основанием для расторжения трудового договора с работником по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
3. Субъектами права на отпуск являются работники. Причем право на отпуск предоставлено всем работникам, в том числе сезонным, временным, совместителям и пр. Ранее вопрос предоставления отпусков работникам, занятым на сезонных и временных работах, регулировался неоднозначно. До 1991 года отпуск таким работникам не предоставлялся, позднее этот вопрос в КЗоТ РСФСР не рассматривался. В настоящее время такие работники имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. ст. 291, 295 ТК РФ).
Обратите внимание: указанным категориям работников отпуск рассчитывается в рабочих, а не календарных днях, как остальным.
Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом (ч. 1 ст. 286 ТК РФ).
Право на отпуск установленной продолжительности - не менее 28 календарных дней - имеют и работники, занятые на работе неполное рабочее время.
4. На период ежегодного оплачиваемого отпуска за работником сохраняется средний заработок за каждый день отпуска. Расчет среднего заработка производится в соответствии с ч. ч. 4 - 5 ст. 139 ТК РФ, устанавливающими, что средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных ТК РФ, а также для начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.
Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 ТК РФ, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В настоящее время этот вопрос регламентирует Постановление Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".
Оплата отпуска производится полностью не позднее, чем за три дня до его начала (ч. 9 ст. 136 ТК РФ).
В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Согласно ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.
Из приведенных норм следует, что оплачиваемый ежегодный отпуск предоставляется за рабочий год, который работник должен отработать. ТК РФ не только не предусматривает возможность предоставления ежегодного основного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному работником времени, но и не допускает частичной оплаты отпуска.
См.: Апелляционное определение Белгородского областного суда от 09.10.2012 N 33-3231.
5. В понятие ежегодного оплачиваемого отпуска включаются два вида ежегодных отпусков: основной и дополнительный.
Основной ежегодный оплачиваемый отпуск классифицируется по своей продолжительности на общий (28 календарных дней) и удлиненный, предоставляемый отдельным категориям работников. Так, работникам в возрасте до 18 лет основной оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ), а педагогическим работникам продолжительностью, устанавливаемой Правительством РФ (ст. 334 ТК РФ) и т.п. (см. комментарий к ст. 115 ТК РФ).
Ежегодный дополнительный отпуск предоставляется отдельным категориям работников в связи с условиями труда, особым характером работы, местом работы и т.п.
Продолжительность ежегодного основного и дополнительного оплачиваемого отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается.
При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.
6. Гарантиями реализации работниками права на отпуск являются:
- закрепление права на отпуск в ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, ТК РФ;
- запрет непредоставления отпуска в течение определенного периода;
- предоставление равных прав работникам на получение и продолжительность отпуска, вне зависимости от стажа работы, должности и других условий, за исключением случаев, установленных ТК РФ;
- ограничение права работодателя на отзыв работника из отпуска, разделение отпуска на части;
- запрет увольнять работников в период нахождения в отпуске по инициативе работодателя.
Статья 115. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска
Комментарий к статье 1151. Комментируемая статья устанавливает минимальную продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска - 28 календарных дней. Уменьшить данную продолжительность отпуска нельзя, даже по соглашению между работником и работодателем, и тем более - по инициативе работодателя. Данное положение не будет подлежать применению (ст. 9 ТК РФ).
При этом работодатели вправе устанавливать для работников отпуска большей продолжительности, чем это предусмотрено ТК РФ.
В частности, прокурор Сахалинской области обратился в суд с заявлением о признании противоречащими федеральному законодательству и недействующими п. 3 ст. 3 Закона Сахалинской области от 03.07.2006 N 70-30 "О денежном содержании и отпусках лиц, замещающих государственные должности Сахалинской области" в части установления лицам, замещающим должности первого вице-губернатора и вице-губернатора Сахалинской области, ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 35 календарных дней, приложения к закону в части установления окладов денежного содержания заместителю председателя и секретарю избирательной комиссии Сахалинской области.
Отказывая прокурору в признании недействующим п. 3 ст. 3 оспариваемого Закона Сахалинской области, суд сделал вывод о том, что оспариваемая норма принята в пределах компетенции законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ и не противоречит федеральному законодательству.
Верховный Суд РФ указал, что ст. 115 ТК РФ предусмотрено предоставление работникам ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней. Проанализировав содержание приведенных правовых положений, суд правомерно отметил, что нормами ТК РФ установлен лишь минимальный уровень трудовых прав и гарантий работников, обеспечиваемый государством. Следовательно, в силу ч. 2 ст. 6 ТК РФ органы государственной власти субъектов РФ были вправе принять закон, содержащий нормы трудового права и устанавливающий более высокий уровень трудовых прав и гарантий, поскольку увеличение в связи с этим бюджетных расходов обеспечивается за счет собственных бюджетных средств субъекта РФ.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 29.11.2006 N 64-Г06-20.
Кроме того, Верховный Суд РФ посчитал, что продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска может быть установлена и в рабочих днях.
Так, прокурор обратился в суд, в том числе с просьбой признать недействующей ст. 26 Закона Тульской области от 29.12.1994 N 7-ЗТО "О статусе депутата Тульской областной Думы", согласно которой депутату областной Думы, работающему на профессиональной постоянной основе, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 36 рабочих дней с выплатой пособия на лечение в размере двойного ежемесячного денежного вознаграждения. Он утверждает, что данная норма противоречит ст. ст. 115 и 120 ТК РФ, устанавливающим, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 дней и исчисляется только в календарных днях.
Верховный Суд РФ указал, что ст. 165 ТК РФ предусмотрены случаи предоставления гарантий и компенсаций работникам, в числе которых установлен случай предоставления гарантий работникам при исполнении государственных или общественных обязанностей, перечень которых не является исчерпывающим, может быть расширен, в том числе федеральными законами. Статьей 172 ТК РФ предусмотрены гарантии работникам, избранным на выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, указано, что гарантии таким лицам устанавливаются законами, регулирующими статус и порядок их деятельности.
Суд сделал вывод о том, что продолжительность отпуска депутатов областной Думы и порядок его исчисления относятся к гарантиям работников, освобожденных от работы вследствие избрания их на выборные должности в государственных органах, при этом установление более высокого уровня трудовых прав и гарантий работникам по сравнению с установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ допустимо с учетом правил ч. 2 ст. 6 ТК РФ.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 14.01.2004 N 38-Г03-12.
2. Для отдельных категорий работников предусмотрен особый порядок определения продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска:
- работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. 291 ТК РФ);
- работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы (ст. 295 ТК РФ).
Отдельные категории работников имеют право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск).
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск работникам в возрасте до 18 лет предоставляется продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ).
Инвалидам предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации"). Гражданам пожилого возраста и инвалидам, работающим на условиях трудового договора, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней (ст. 13 Федерального закона от 02.08.1995 N 122-ФЗ "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов").
Педагогическим работникам предоставляется ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого устанавливается Правительством РФ (ст. 334 ТК РФ). Продолжительность такого отпуска определена в Постановлении Правительства РФ от 01.10.2002 N 724 "О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам". Например, заведующим дошкольных образовательных учреждений положен ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск продолжительностью 42 календарных дня, а директорам (и их заместителям) образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования - 56 календарных дней.
Работы с химическим оружием относятся к работам с вредными условиями труда и в соответствии со степенью их опасности распределяются по двум группам (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием"). Гражданам, занятым на работах, относящихся к первой группе работ с химическим оружием, установлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 56 календарных дней, а на работах, относящихся ко второй группе работ с химическим оружием, - 49 календарных дней (ст. 5 названного Закона).
Научным работникам, имеющим ученую степень: докторам наук - 48 рабочих дней, кандидатам наук - 36 рабочих дней (Постановление Правительства РФ от 12.08.1994 N 949 "О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень"). Право устанавливать ежегодный оплачиваемый отпуск указанной продолжительности есть у научных учреждений (организаций), финансируемых из федерального бюджета. Указанные отпуска предоставляются научным работникам, занимающим штатные должности, ученые степени по которым предусмотрены тарифно-квалификационными требованиями, согласованными и утвержденными в установленном порядке.
Гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 35 календарных дней и гражданским служащим, замещающим должности гражданской службы иных групп, предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней (ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации").
Сотруднику органов внутренних дел ежегодно предоставляется основной отпуск продолжительностью 30 календарных дней, а сотруднику, проходящему службу в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях или других местностях с неблагоприятными климатическими или экологическими условиями, в том числе отдаленных, - 45 календарных дней (ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").
Лицам, входящим в состав Российской антарктической экспедиции, включая членов экипажей морских судов и воздушных судов, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 44 календарных дня (ч. 12 ст. 5 Федерального закона от 05.06.2012 N 50-ФЗ "О регулировании деятельности российских граждан и российских юридических лиц в Антарктике").
Работникам организаций здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека, устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск 36 рабочих дней (с учетом ежегодного дополнительного отпуска за работу в опасных для здоровья условиях труда) (п. 4 Постановления Правительства РФ от 03.04.1996 N 391 "О порядке предоставления льгот работникам, подвергающимся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении своих служебных обязанностей").
Прокурорам, научным и педагогическим работникам предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней без учета времени следования к месту отдыха и обратно с оплатой стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации. Прокурорам, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по нормам, устанавливаемым Правительством РФ, но не менее 45 календарных дней (п. 1 ст. 41.4 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.1996 N 242 "О продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставляемого прокурорам, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями" прокурорам, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью:
- в районах Крайнего Севера - 54 календарных дня;
- в приравненных к районам Крайнего Севера местностях - 46 календарных дней;
- в иных местностях, где установлены районные коэффициенты (коэффициенты) к заработной плате, - 45 календарных дней.
Сотруднику таможенного органа очередной ежегодный отпуск предоставляется продолжительностью 30 календарных дней без учета времени следования к месту проведения отпуска и обратно (п. 1 ст. 36 Федерального закона от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации").
Судьям предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска продолжительностью 30 рабочих дней (п. 2 ст. 19 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации").
Спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований ежегодно предоставляется очередной отпуск продолжительностью (п. 5 ст. 28 Федерального закона от 22.08.1995 N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей"):
- спасателям, имеющим непрерывный стаж работы в профессиональных аварийно-спасательных службах, профессиональных аварийно-спасательных формированиях на должностях спасателей до 10 лет, - 30 суток;
- спасателям, имеющим непрерывный стаж работы в профессиональных аварийно-спасательных службах, профессиональных аварийно-спасательных формированиях на должностях спасателей более 10 лет, - 35 суток;
- спасателям, имеющим непрерывный стаж работы в профессиональных аварийно-спасательных службах, профессиональных аварийно-спасательных формированиях на должностях спасателей более 15 лет, - 40 суток.
Муниципальному служащему ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 30 календарных дней. Для муниципальных служащих, замещающих должности муниципальной службы отдельных групп должностей муниципальной службы, законами субъектов РФ может устанавливаться ежегодный основной оплачиваемый отпуск большей продолжительности (ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации").
3. Отсутствие определенного законом понятия "местность с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями" не дает оснований считать, что оно не имеет законодательно установленных рамок и не влияет на право работников на увеличенную продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска.
В силу п. 1 ст. 41.4 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", Постановления Правительства РФ "О продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставляемого прокурорам, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями" прокурорам и следователям предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней без учета времени следования к месту отдыха и обратно с оплатой стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации. Прокурорам и следователям, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями (не относящимся к районам Крайнего Севера и приравненным к таким районам местностям), ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью не менее 45 календарных дней. Таким образом, действующим законодательством предусмотрено предоставление прокурорам и следователям, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, ежегодных оплачиваемых отпусков продолжительностью 45 календарных дней.
Суды указали, что отсутствие определенного законом понятия "местность с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями" согласно положениям ст. 5 ТК РФ не дает оснований считать, что оно не имеет законодательно установленных рамок. Данное понятие имеет широкое правовое содержание, которое не ограничено только районами Крайнего Севера и приравненными к таким районам местностями.
Статьей 423 ТК РФ установлено, что впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с данным Кодексом законы и иные правовые акты РФ, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат Кодексу. Изданные до введения в действие данного Кодекса нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые в соответствии с данным кодексом могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих федеральных законов.
Постановлением Совета Министров СССР от 23.09.1988 N 1114 "О введении районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих, для которых они не установлены, в северных районах Кировской области, в северных и восточных районах Казахской ССР" введены в действие с 1 ноября 1988 г. районные коэффициенты к заработной плате рабочих и служащих, для которых эти коэффициенты были не установлены или установлены в меньшем размере, на предприятиях, в организациях и учреждениях, расположенных, в частности, в Афанасьевском, Белохолуницком, Богородском, Верхнекамском, Даровском, Зуевском, Кирово-Чепецком, Куменском, Лузском, Мурашинском, Омутнинском, Нагорском, Опаринском, Подосиновском, Слободском, Унинском, Фаленском, Халтуринском, Юрьянском районах Кировской области и в г. Кирове. Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 17.10.1988 N 546/25-5 "О размерах и порядке применения районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих, для которых они не установлены, в северных районах Кировской области, в северных и восточных районах Казахской ССР" утвержден районный коэффициент 1,15 к заработной плате рабочих и служащих на предприятиях, в организациях и учреждениях, расположенных в названных северных районах Кировской области и в г. Кирове.
Данные правовые акты приняты во исполнение ст. 82 КЗоТ РСФСР, которая предусматривала повышенную оплату труда на работах в местностях с тяжелыми климатическими условиями. Иного правового основания для введения повышенной оплаты труда работников, кроме как занятость на работе в местностях с особыми климатическими условиями, из действующего на тот период законодательства не усматривается.
С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что установление названными Постановлениями повышенного коэффициента 1,15 к заработной плате указывает на отнесение таких районов к категории местностей с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями. Действующий ТК РФ (ст. ст. 129, 146 и 148) содержит аналогичные положения, согласно которым оплата труда работников, занятых на работах в местностях с особыми климатическими условиями, оплачивается в повышенном размере.
Поскольку специальная норма Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" (ст. 41.4), указанные Постановления не противоречат положениям ТК РФ, в силу ст. 423 ТК РФ они подлежат применению к спорным правоотношениям. Следовательно, суды правильно посчитали, что продолжительность отпуска работников прокуратуры, работающих в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями, не относящихся к районам Крайнего Севера и приравненным к таким районам местностям, в данном случае в спорных районах Кировской области и г. Кирова, составляет 45 календарных дней.
См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.03.2011 N А28-9660/2010.
4. Нужно учитывать, что для получения удлиненного отпуска необходимо наличие обстоятельств, с которыми законодательство РФ связывает его предоставление (например, занятие определенной должности).
Так, суд отметил, что в соответствии с п. 5 приложения к Постановлению Правительства РФ "О продолжительности ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска, предоставляемого педагогическим работникам", руководители структурных подразделений образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования имеют право на предоставление ежегодного основного удлиненного оплачиваемого отпуска продолжительностью 56 календарных дней.
Согласно п. 1 примечания к указанному приложению ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск продолжительностью, указанной в п. п. 1 - 5 приложения, предоставляется заместителям руководителей образовательных учреждений и руководителям структурных подразделений образовательных учреждений в случае, если их деятельность связана с руководством образовательным (воспитательным) процессом или методической (научно-методической)работой.
Между истицей и ответчиком 1 декабря 1995 г. был заключен трудовой договор, по условиям которого Д. на основании приказа от 01.12.1995 принята руководителем группы водителей автобуса. Приказом от 01.02.1996 она назначена мастером по 11 разряду Единой тарифной сетки, приказом от 31.02.1996 назначена заведующей хозрасчетным отделением, приказом от 10.01.2001 переведена на должность заместителя директора по профориентационной работе по 13 разряду Единой тарифной сетки. В соответствии с личным заявлением истицы и приказом ответчика от 08.09.2008 Д. переведена на должность руководителя структурного подразделения (отдела маркетинга) с 1 сентября 2008 г.
Отказывая истице в удовлетворении предъявленных требований о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, суд исходил из того, что в ходе судебного разбирательства не добыто, а истицей не представлено доказательств, подтверждающих выполнение функций по руководству образовательным (воспитательным) процессом и методической (научно-методической) работой.
Доводы апелляционной жалобы Д. о том, что при исполнении трудовых обязанностей она руководствовалась инструкцией от 01.01.2011, судебная коллегия считает не состоятельными, так как указанная инструкция предусматривает должностные обязанности руководителя учебно-консультационного отдела, истица была переведена на должность руководителя отдела маркетинга. Изменений в штатное расписание с момента назначения ее на должность руководителя отдела маркетинга ответчиком не вносилось, переименования должности Д. также не производилось. Должностной инструкции с момента назначения Д. на должность руководителя структурного подразделения работодателем не разрабатывалось и не утверждалось. Кроме того, из материалов дела усматривается, что должностная инструкция руководителя учебно-консультационного отдела имеется только у истицы.
Иных доказательств, свидетельствующих о фактическим исполнении обязанностей по руководству образовательным (воспитательным) процессом или методической работой суду не представлено. Отсутствие доказательств, подтверждающих особых характер труда, дающий право на удлиненный отпуск, являются основанием для отказа в удовлетворении предъявленных требований, что обоснованно было сделано судом при указанных обстоятельствах.
См.: Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17.04.2013 N 33-3603/2013.
5. Работнику, который в соответствии с законодательством РФ имеет право на удлиненный отпуск, такой отпуск должен быть предоставлен вне зависимости от того, что его предоставление не предусмотрено региональным законодательством и локальными актами работодателя.
В соответствии с п. 5 ст. 28 Федерального закона "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований ежегодно предоставляется очередной отпуск увеличенной продолжительности.
Суд пришел к выводу о том, что Ч. как лицо, имеющее статус спасателя, имеет право на предусмотренные федеральным законом социальные льготы и гарантии, в частности на предоставление очередного оплачиваемого отпуска продолжительностью 40 дней при непрерывном стаже работы более 15 лет, и удовлетворил иск, признав за ним соответствующее право, возложив на ответчика обязанность по выплате денежной компенсации за неиспользованную часть отпуска.
Отсутствие нормативного регулирования на уровне Пермского края, как и локального нормативного акта, не освобождает работодателя от обязанности в полной мере соблюдать требования федерального закона, имеющего прямое действие, поскольку трудовые права и гарантии, закрепленные федеральным законом, не могут быть снижены.
См.: Определение Пермского краевого суда от 20.08.2012 N 33-7329.
Суд подчеркнул, что право лиц, занимающих должности спасателей, на получение дополнительных социальных гарантий, предоставленных им Федеральным законом "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей", не обусловлено наличием или отсутствием финансирования данных гарантий. Следовательно, отказ в предоставлении П. отпуска в размере, установленном ст. 28 указанного Закона, является нарушением трудовых прав работника.
См.: Определение Пермского краевого суда от 09.07.2012 N 33-5821/2012.
Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска
Комментарий к статье 1161. Комментируемая статья устанавливает, что в ряде случаев, прямо предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, работники имеют право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска. В частности, такой отпуск положен следующим категориям работников:
- работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов (см. комментарий к ст. 117 ТК РФ);
- работникам, труд которых связан с особенностями выполнения работы (см. комментарий к ст. 118 ТК РФ);
- работникам с ненормированным рабочим днем (см. комментарий к ст. 119 ТК РФ);
- лицам, работающим в районах Крайнего Севера, а также лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера (ст. 321 ТК РФ);
- судьям, которым предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск с учетом стажа их работы в области юриспруденции (п. 2 ст. 19 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"):
- от 5 до 10 лет - 5 рабочих дней;
- от 10 до 15 лет - 10 рабочих дней;
- свыше 15 лет - 15 рабочих дней;
- муниципальному служащему за выслугу лет (продолжительностью не более 15 календарных дней) предоставляются ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска. Кроме того, такие отпуска предоставляются также в случаях, предусмотренных федеральными законами и законами субъекта РФ (ч. 4 ст. 21 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации");
- прокурорам, научным или педагогическим работникам ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за стаж службы предоставляется (п. 1 ст. 41.4 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"):
- после 10 лет - 5 календарных дней;
- после 15 лет - 10 календарных дней;
- после 20 лет - 15 календарных дней;
- сотрудникам Следственного комитета РФ предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за стаж службы продолжительностью (ч. 3 ст. 25 Федерального закона от 28.12.2010 N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации"):
- при выслуге 10 лет - 5 календарных дней;
- при выслуге 15 лет - 10 календарных дней;
- при выслуге 20 лет - 15 календарных дней;
- гражданским служащим из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (ч. 5 ст. 46 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации");
- гражданским служащим Роспотребнадзора продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за выслугу лет исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (п. 5.9 Служебного распорядка Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Приказом Роспотребнадзора от 26.09.2005 N 729);
- спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций в течение года - продолжительностью не более 15 суток из расчета один день отпуска за 24 часа работ (п. 6 ст. 28 Федерального закона "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей");
- работникам ГФС России, замещающим должности, не являющиеся должностями федеральной государственной гражданской службы, иных служащих и рабочих подразделений центрального аппарата ГФС России, территориальных органов ГФС России и подведомственных организаций ГФС России принадлежит право на дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет (п. 1 Приказа ГФС России от 29.12.2005 N 438 "О дополнительном оплачиваемом отпуске за выслугу лет, предоставляемом некоторым категориям сотрудников федеральной фельдъегерской связи"):
- от 5 до 10 лет - 3 календарных дня;
- от 10 до 15 лет - 5 календарных дней;
- от 15 до 20 лет - 7 календарных дней;
- свыше 20 лет - 10 календарных дней;
- работникам территориальных органов, организаций и подразделений системы ФМС России полагаются ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за выслугу лет (п. 1 Приказа ФМС России от 07.04.2008 N 87 "О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках за выслугу лет работникам территориальных органов, организаций и подразделений системы ФМС России"):
- от 5 до 10 лет - 3 календарных дня;
- от 10 до 15 лет - 5 календарных дней;
- от 15 до 20 лет - 10 календарных дней;
- свыше 20 лет - 15 календарных дней;
- сотрудникам таможенного органа предоставляются дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска продолжительностью (п. 1 ст. 39 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации"):
- при выслуге 10 лет - 5 календарных дней;
- при выслуге 15 лет - 10 календарных дней;
- при выслуге 20 лет и более - 15 календарных дней;
- гражданам, получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр) - продолжительностью 14 календарных дней (п. 15 ст. 2 Федерального закона от 10.01.2002 N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне");
- работникам представительств РФ за границей при наличии в стране пребывания одного из следующих условий (Постановление Правительства РФ от 21.04.2010 N 258 "О минимальной продолжительности ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков и об условиях их предоставления работникам представительств Российской Федерации за границей"):
- тяжелые климатические условия;
- неблагоприятная экологическая и (или) эпидемиологическая обстановка;
- военные действия, вооруженные конфликты;
- нестабильная общественно-политическая обстановка, включая террористическую деятельность;
- высокий уровень преступности.
Перечень стран с особыми (в том числе климатическими) условиями, дающими право работникам представительств РФ за границей на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, утвержден данным Постановлением. Например, к числу таких стран отнесены: Алжир, Боливия, Вьетнам, Зимбабве и еще ряд стран.
Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работникам, работающим в таких странах, составляет три календарных дня. Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работникам, работающим в конкретных странах, предусмотренных Перечнем, определяется МИДом России по согласованию с Минтрудом России, СВР России и Минобороны России.
Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работникам, работающим в странах, предусмотренных перечнем стран с особыми (в том числе климатическими) условиями, дающими право работникам представительств РФ за границей на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, установлена Приказом МИДа России от 08.08.2011 N 14299 "О продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работникам, работающим в странах, предусмотренных перечнем стран с особыми (в том числе климатическими) условиями, дающими право работникам представительств Российской Федерации за границей на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2010 г. N 258"). Например, работающим в Афганистане, Ираке или Йемене положен отпуск продолжительностью 15 календарных дней, а работающим в Алжире, Бангладеше или Венесуэле - 12 календарных дней.
Право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск также имеют:
- гражданские служащие Роснедр за выслугу лет, продолжительность их отпуска исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (п. 3 Приказа Роснедр от 07.02.2008 N 110 "О продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков гражданских служащих Федерального агентства по недропользованию");
- работники органов внутренних дел, организаций, подразделений, учреждений системы МВД России и гражданский персонал внутренних войск МВД России за стаж непрерывной работы в системе МВД России (п. 1 Приказа МВД России от 28.12.2007 N 1236 "О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках работников органов внутренних дел, организаций, подразделений, учреждений системы МВД России и гражданского персонала внутренних войск МВД России"):
- от 5 до 10 лет - 3 календарных дня;
- от 10 до 15 лет - 5 календарных дней;
- от 15 до 20 лет - 10 календарных дней;
- свыше 20 лет - 15 календарных дней;
- гражданские служащие, замещающие государственные должности федеральной государственной гражданской службы в аппарате Роспечати. Им установлены ежегодные основные оплачиваемые отпуска следующей продолжительности (п. 1 Приказа Роспечати от 26.02.2007 N 44 "О продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков гражданским служащим аппарата Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям"):
- начальникам управлений, заместителям начальников управлений, помощнику руководителя, советнику руководителя, относящимся к главной группе должностей гражданской службы, - 35 календарных дней;
- начальникам самостоятельных отделов, начальникам отделов в составе управлений, заместителям начальников отделов в составе управлений, советникам, ведущим консультантам, консультантам, ведущим специалистам 3 разряда, главным специалистам-экспертам и ведущим специалистам-экспертам, специалистам-экспертам, старшим специалистам 1, 2 и 3 разрядов, специалистам 1 и 2 разрядов, относящимся к иным группам должностей гражданской службы (ведущей, старшей и младшей), - 30 календарных дней;
- работники ФСИН России, ее территориальных органов, учреждений, исполняющих наказания, следственных изоляторов, а также предприятий и учреждений, специально созданных для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы за выслугу лет в уголовно-исполнительной системе (п. 1 Приказа ФСИН России от 26.12.2005 N 928 "О дополнительных отпусках рабочих и служащих учреждений и органов уголовно-исполнительной системы"):
- от 5 до 10 лет - 3 календарных дня;
- от 10 до 15 лет - 5 календарных дней;
- от 15 до 20 лет - 10 календарных дней;
- свыше 20 лет - 15 календарных дней;
- гражданские служащие Россвязьнадзора за выслугу лет, исчисляемый из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (п. 37 Служебного распорядка Федеральной службы по надзору в сфере связи, утвержденного Приказом Россвязьнадзора от 23.12.2005 N 56);
- гражданские служащие центрального аппарата и территориальных органов Росжелдора, замещающие высшие и главные должности гражданской службы - ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 35 календарных дней, гражданские служащие, замещающие должности гражданской службы иных групп, - 30 календарных дней. Гражданские служащие центрального аппарата и территориальных органов Росжелдора - ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет, продолжительность которого исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (п. п. 2, 3 Приказа Росжелдора от 12.10.2005 N 72 "О продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков гражданских служащих центрального аппарата и территориальных органов Федерального агентства железнодорожного транспорта");
- работники федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы за стаж работы (Приказ МЧС России от 03.06.2011 N 285 "О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках работников федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы"):
- от 5 до 10 лет - 3 календарных дня;
- от 10 до 15 лет - 5 календарных дней;
- от 15 до 20 лет - 10 календарных дней;
- свыше 20 лет - 15 календарных дней;
- врачи общей практики (семейные врачи) и медицинские сестры врачей общей практики (семейных врачей) - ежегодный дополнительный оплачиваемый трехдневный отпуск за непрерывную работу в этих должностях свыше трех лет (п. 1 Постановления Правительства РФ от 30.12.1998 N 1588 "Об установлении врачам общей практики (семейным врачам) и медицинским сестрам врачей общей практики (семейных врачей) ежегодного дополнительного оплачиваемого трехдневного отпуска за непрерывную работу в этих должностях").
2. У работодателей есть право самим устанавливать дополнительные отпуска для работников. В таком случае порядок и условия предоставления дополнительных отпусков нужно определить в коллективном договоре или локальном нормативном акте компании.
Пленум Верховного Суда РФ подчеркивает: разрешая споры, возникшие в связи с предоставлением работникам ежегодных дополнительных отпусков, необходимо учитывать, что право на такие отпуска имеют работники, перечисленные в ч. 1 ст. 116 ТК РФ, а также другие категории работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, коллективными договорами или локальными нормативными актами (ст. 116 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что в силу ст. ст. 5 и 8 ТК РФ положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте, продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться судом (п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Суд указал, что основание и порядок предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска может быть установлен в локальных актах работодателя. Как усматривается из ст. 6 решения Думы г. Покачи от 18.03.2011 N 18, работникам гарантируется предоставление дополнительных оплачиваемых отпусков в связи с рождением ребенка, собственной свадьбой, свадьбой детей, смертью близких родственников. Поскольку возможность самостоятельного установления работодателем дополнительных оплачиваемых отпусков предусмотрена в федеральном законе (ТК РФ) и данной возможностью учреждение воспользовалось, постольку периоды нахождения работников в дополнительных оплачиваемых отпусках подлежат включению в стаж работы, предоставляющий право на льготную пенсию по старости.
См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2013 N А75-6614/2012.
Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
В соответствии с п. 3.8 коллективного договора ООО "Ю" на 2008 - 2009 гг. работникам, осуществляющим дежурство на дому в нерабочие, праздничные и выходные дни, не привлеченным к производству работ, предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск из расчета 0,5 дня отпуска за одни сутки дежурства.
См.: Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 23.05.2012 N 33-4793.
3. Необходимо иметь в виду, что в некоторых случаях федеральное законодательство устанавливает лишь верхний предел продолжительности дополнительных отпусков.
Частью 4 ст. 21 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" предусмотрено, что муниципальному служащему предоставляются ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за выслугу лет (продолжительностью не более 15 календарных дней), а также в случаях, предусмотренных федеральными законами и законами субъекта РФ.
Верховный Суд РФ указал, что из содержания приведенных норм следует, что, гарантируя муниципальному служащему предоставление ежегодного дополнительного отпуска за выслугу лет продолжительностью не более 15 календарных дней, тем самым устанавливая лишь верхний предел продолжительности такого отпуска, федеральный законодатель предоставил субъекту возможность установления его продолжительности в указанных рамках, которые им не могут быть превышены. В связи с этим установление Законом Сахалинской области продолжительности отпуска муниципальным служащим за выслугу лет в пределах, которые не могут превышать 10 календарных дней, о противоречии указанной нормы требованиям ч. 4 ст. 21 Федерального закона не свидетельствует.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 12.12.2007 N 64-Г07-23.
4. Порядок установления дополнительных отпусков в случае, если финансирование организации осуществляется за счет средств соответствующего бюджета, имеет свои особенности. В частности, работодатели не столь свободны в установлении дополнительных отпусков в таких случаях.
В соответствии с п. 2.4.3 заключенного договора истица имела право на время отдыха в выходные дни - субботу и воскресенье, оплачиваемый ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней и дополнительный оплачиваемый отпуск, предоставляемый в соответствии с Постановлением Великоустюгской Думы от 08.04.2003 N 37 "О положении о порядке предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков работникам культуры Великоустюгского муниципального района с ненормированным рабочим днем". Указанные отпуска общей продолжительностью 42 календарных дня предоставлялись Г. ежегодно, что сторонами не оспаривалось.
Суд указал, что дополнительные отпуска для работников могут быть установлены коллективными договорами или локальными нормативными актами лишь с учетом производственных и финансовых возможностей работодателей.
Работодатель "В" является муниципальным бюджетным учреждением культуры, финансируемым за счет средств муниципального образования, расходование которых на обеспечение неустановленных действующим законодательством дополнительных гарантий руководителю названного учреждения не предусмотрено.
Нормативные акты Вологодской области не устанавливают иного вида дополнительных оплачиваемых отпусков для работников муниципальных государственных учреждений культуры, кроме предусмотренных федеральным законодательством, в связи с чем дополнительный отпуск, установленный для Г. как руководителя учреждения "В", трудовым договором мог быть предоставлен ей только на период действия указанного в нем Постановления Великоустюгской Думы от 08.04.2003 N 37, которое решением Великоустюгской Думы от 29.05.2009 за N 52 признано утратившим силу.
Ссылку суда на п. 7.9 Правил внутреннего трудового распорядка также нельзя признать правильной, поскольку источники финансирования такого отпуска в данном документе не определены. Из объяснений представителя ответчика следует, что собственных средств на оплату таких отпусков работодатель не имел.
См.: Апелляционное определение Вологодского областного суда от 16.11.2012 N 33-4616/2012.
В силу ч. 2 ст. 116 ТК РФ дополнительные отпуска для работников могут быть установлены коллективными договорами или локальными нормативными актами лишь с учетом производственных и финансовых возможностей работодателей.
Областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "У" финансируется за счет бюджетных средств Иркутской области, расходование которых на обеспечение неустановленных действующим законодательством дополнительных гарантий работникам названных учреждений не предусмотрено.
Нормативные акты Иркутской области не устанавливают иного вида дополнительных оплачиваемых отпусков для работников областных государственных учреждений здравоохранения, кроме предусмотренных федеральным законодательством, в связи с чем дополнительный отпуск, установленный для работников ОГУЗ "У" ранее действовавшим коллективным договором, мог быть предоставлен только за счет собственных средств (прибыли) работодателя. Между тем источники финансирования такого отпуска в коллективном договоре не определены, из объяснений представителя ответчика Б. следует, что собственных средств на оплату труда работников работодатель не имел.
При таких обстоятельствах, не опровергнутых истцом, вывод суда о применении к отношению сторон положения коллективного договора в части спорного отпуска нельзя признать правильным, поскольку дополнительный отпуск был установлен заключившими коллективный договор сторонами незаконно, при заведомом отсутствии у работодателя средств на его оплату, что прямо противоречило положениям ст. 116 ТК РФ. Противоречащие закону положения коллективного договора правовых последствий для сторон не порождали.
См.: Апелляционное определение Иркутского областного суда от 26.09.2012 N 33-7785/2012.
Истица М. обратилась в суд с иском к ГОУ НПО "П", в котором просила взыскать с ответчика в свою пользу компенсацию за дополнительный длительный отпуск продолжительностью до одного года за непрерывную работу в течение 10 лет в качестве педагогического работника образовательного учреждения.
Суд отметил, что поскольку ст. 335 ТК РФ возможность оплаты длительного отпуска и другие вопросы, не предусмотренные Положением о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года, утвержденным Минобразования России от 07.12.2000 N 3570, определяются уставом образовательного учреждения, то следует вывод, что длительный отпуск установлен ТК РФ как неоплачиваемый (без сохранения заработной платы), если только уставом образовательного учреждения не предусмотрена его оплата за счет внебюджетных средств. Ни уставом ГОУ НПО "П", ни учредителем данного образовательного учреждения не предусмотрена возможность оплаты длительного отпуска педагогического работника, следовательно, исковые требования удовлетворению не подлежат.
См.: Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 24.04.2012 N 33-3980.
5. По общему правилу отпуск работникам оплачивается работодателями за счет собственных средств, однако в некоторых случаях законодательством установлены исключения из этого правила. Так, работодатель за счет собственных средств не обязан оплачивать дополнительный отпуск, причитающийся работникам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС.
Постановлением Правительства РФ от 03.03.2007 N 136 "О порядке предоставления мер социальной поддержки гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС и ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также выплаты пособия на погребение граждан, погибших (умерших) в связи с чернобыльской катастрофой" утверждены Правила оплаты дополнительного оплачиваемого отпуска и выплаты единовременной компенсации на оздоровление, предоставляемой одновременно с дополнительным оплачиваемым отпуском гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС. Из п. 1 Правил следует, что оплате подлежит дополнительный отпуск, полученный гражданином, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, поэтому одним из условий получения оплаты дополнительного отпуска является его реальное предоставление работнику его работодателем. При этом сам работодатель не обязан производить оплату указанного дополнительного отпуска, поскольку на эти цели орган Федерального казначейства на основании составленных органами социальной защиты населения списков получателей перечисляет средства федерального бюджета (п. 7).
В соответствии с п. 2 указанных Правил работник самостоятельно подает по месту своего жительства в орган социальной защиты населения заявление об оплате дополнительного отпуска. При увольнении работника, пользующегося данной мерой социальной поддержки, в обязанности работодателя входит не только расчет с этим сотрудником по заработной плате (ст. 140 ТК РФ), но и выплата ему денежной компенсации за все неиспользованные отпуска (ч. 1 ст. 127 ТК РФ).
Финансирование расходов, связанных с предоставлением вышеуказанного отпуска, осуществляется за счет средств федерального бюджета с зачислением средств либо на расчетные счета организации, в которой работают граждане, имеющие право получать компенсации, либо на лицевые счета указанных граждан, открытые в учреждениях банка. Одним из условий оплаты дополнительного отпуска является его предоставление и реальное получение работником. При увольнении П. работодатель выплатил денежную компенсацию за неиспользованные основные отпуска, дополнительные отпуска. В установленном законом порядке П. не обращалась с заявлением о предоставлении дополнительного отпуска за проживание (работу) в зоне с социально-экономическим статусом. Работодателем истице начислена и выплачена при увольнении компенсация за такой отпуск.
См.: Апелляционное определение Тульского областного суда от 12.07.2012 N 33-1606.
6. Права отдельных категорий работников на дополнительные оплачиваемые отпуска могут быть также закреплены в некоторых других нормативных правовых актах, признанных на сегодняшний день действующими. Однако для получения такого отпуска у работника должно возникнуть право на него.
В соответствии со ст. 116 ТК РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Работодатели могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. То есть указанная статья закрепляет право работников только на те дополнительные отпуска, которые перечислены в ч. 1 ст. 116 ТК РФ, а также предусмотрены другими федеральными законами. Согласно ст. 423 ТК РФ права отдельных категорий работников на дополнительные оплачиваемые отпуска также могут быть закреплены в некоторых других нормативных правовых актах, признанных на сегодняшний день действующими.
Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда утвержден 25 октября 1974 г. Согласно разд. XXXIII названного документа за условия труда отдельным категориям работников предоставляются дополнительные отпуска. Судебная коллегия считает, что материалы дела не содержат каких-либо доказательств того обстоятельства, что работа истца в должности водителя связана с работой во вредных либо тяжелых условиях, поэтому работодатель не обязан был, при отсутствии локальных нормативных актов, предусматривающих предоставление такого отпуска, предоставлять дополнительный отпуск и, соответственно, выплачивать компенсацию за неиспользованный отпуск.
См.: Апелляционное определение Ростовского областного суда от 18.06.2012 N 33-6818.
7. Предоставление дополнительного отпуска авансом или пропорционально отработанному времени при отсутствии на это согласия работодателя не допускается.
Порядок и условия предоставления дополнительного отпуска работникам ООО "Н", в трудовых отношениях с которым состоит истец, определены коллективным договором. Приложением к коллективному договору предусмотрено, что после трех лет непрерывной работы на предприятии работникам предоставляется дополнительный отпуск.
Право истца на дополнительный отпуск за непрерывный трехлетний стаж работы в лесной промышленности предусмотрено трудовым договором. Вместе с тем право на предоставление дополнительного отпуска у истца не наступило, о чем указано в решении суда. Отпуск был предоставлен ему авансом, затем истец получил авансом компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск. Поэтому право на следующий дополнительный отпуск могло возникнуть у истца не ранее чем через установленный период времени.
Поскольку предоставление дополнительного отпуска авансом или пропорционально отработанному времени при отсутствии на это согласия работодателя не допускается, оснований для удовлетворения иска Х. о предоставлении дополнительного отпуска у суда не имелось.
См.: Апелляционное определение Иркутского областного суда от 11.04.2012 N 33-3153/2012.
8. При решении вопроса о наличии права на дополнительный отпуск необходимо исходить из того, относится ли работник к категории лиц, для которых такой отпуск законодательно установлен.
Вопросы предоставления дополнительных отпусков работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, регулируются Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС, которым утвержден Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда. В его разд. XL "Здравоохранение" в отдельную категорию выделены врачебно-трудовые экспертные комиссии и штатные военно-врачебные комиссии и предусмотрено, что право на дополнительный отпуск имеют врачи общих и специализированных врачебно-трудовых экспертных комиссий, кроме врачебно-трудовых экспертных комиссий для туберкулезных и психических больных и военно-врачебных комиссий. Право на дополнительный отпуск для работников специализированных врачебно-трудовых экспертных комиссий для туберкулезных и психических больных предусмотрено в отдельном подразделе, при этом среди работников, имеющих право на предоставление дополнительного отпуска, названы врачи и средний и младший медицинский персонал, которые имеют право на дополнительный отпуск продолжительностью 12 рабочих дней в случае работы во врачебно-трудовых экспертных комиссиях для