Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве, 2006


Чтобы посмотреть этот PDF файл с форматированием и разметкой, скачайте его и откройте на своем компьютере.
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


1

О ВИДАХ СДЕЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ


Е.А. СУХАНОВ


Суханов Е.А.͕ доктор юридических наук͕ профессор͕ заведующий кафедрой гражданского права
юридического факультета МГУ им. Н.В. Ломоносова.


1. В последние годы в отечественной
цивилистической литературе большое распространение
получили взгляды о необходимости выделения в нашем гражданском праве особой группы
распорядительных сделок и вещных договоров <1>. Признание уступки права распорядительной
сделкой начинает утверждаться и в

правоприменительной практике <2>. Данная терминология
заимствуется из германского правопорядка и нередко объясняется исторической и содержательной
близостью последнего к российскому гражданскому праву.

--------------------------------

<1> См.͕ например͗ Б
ердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения
имущественного правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2͕ 3͖ Василевская Л.Ю.
Учение о вещных сделках по германскому праву. М.͕ 2004͖ Шевцов С. Вещный и обязательственный
эффекты дого
вора // ЭЖ
-
Юрист. 2003͖ Новоселова Л.А.
Сделки уступки права (требования)

в
коммерческой практике. Факторинг. М.͕ 2003. N 20. С.
11. Попутно следует отметить͕ что Б.Б.
Черепахин͕ на которого ссылается
Л.А. Новоселова
͕ разделял на распорядительные и
обязатель
ственные односторонние сделки͕ а не договоры (Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому
праву. М.͕ 2001. С. 332)͕ хотя и в этом делении͕ несомненно͕ можно обнаружить германские
(пандектные) корни.

<2> См.͕ например͕ Постановления Федерального арбитражного суда
Московского округа от 17
ноября 1998 г.
N КГ
-
А40/2791
-
98

и от 20 апреля 2000 г.
N КГ
-
А40/1415
-
00
.


Действительно͕ германское и российское гражданское право принадлежат не только к единой
правовой семье европейского континентального права͕ но и относятся к его общей
-

германской
-

ветви. Как германская
͕ так и российская цивилистика имеют в своей основе существенно
переработанное германскими пандектистами римское частное право. При этом российская
гражданско
-
правовая наука использовала последнее не в традиционной для ряда
западноевропейских правопорядков

форме рецепции͕ а путем произошедшего в X=X в. восприятия
пандектного учения͕ широкого переноса германских цивилистических теорий в учебную и научную
литературу и использования в законотворческой практике определенных достижений германской
кодификации гра
жданского права
-

новейшего для того времени Германского гражданского уложения
1896 г. (Burgerliches Gesetzbuch
-

BGB).

Но историческая и определенная содержательная близость российской и германской
цивилистики вовсе не означает их тождества. На базе целог
о ряда общих для них категорий (сделка͕
обязательство͕ вещное право и т.д.) созданы разные юридические (гражданско
-
правовые)
конструкции и институты͕ отражающие неизбежную национальную специфику соответствующего
правопорядка͕ обусловленную историческими͕ с
оциально
-
экономическими и иными особенностями
его развития. Это положение всегда сохранялось и в российском гражданском законодательстве͕
начиная от подготовки проекта первого отечественного Гражданского кодекса (дореволюционного
проекта Гражданского уложе
ния Российской Империи) и заканчивая ныне действующим
ГК

РФ͕
которые ни в коей мере не могут быть признаны созданными на базе Германского гражданског
о
уложения. Достаточно отметить͕ что͕ например͕ вещное право BGB и
ГК

РФ как в содержательном͕ так
и в структурном отношении имеют весьма мало общего

3“-3;.

--------------------------------

<3> Этим обстоятельством обычно пренебрегают авторы͕ широко и без каких
-
либо оговорок
использующие германскую цивилистическую доктрину и разработанные ею конструкции для анализа
российских правовых институтов (см.͕ на
пример͗ Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки //
Очерки по торговому праву͗ Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 11.
Ярославль͕ 2004͖ Он же. Разрешение условия // Там же͖ Он же. Правовое положение сторон
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


2

отлагательно обусловле
нной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому
праву͗ Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль͕ 2005).


В этой связи появляется принципиальный вопрос͗ в какой мере для современного российского
гражданск
ого права подходят периодически͕ но всегда активно навязываемые ему зарубежные
конструкции и институты? С широко распространившимися в начале 90
-
х гг. прошлого века попытками
переноса в отечественный правопорядок категорий англо
-
американского права все был
о ясно
изначально͗ речь шла о совершенно непродуманных и неквалифицированных (осуществлявшихся не
юристами͕ а экономистами͕ финансистами и политиками)͕ а потому и заведомо непригодных попытках
прямой рецепции (заимствования) чужеродных правовых конструкций
͕ приспособленных для
функционирования в принципиально иной правовой системе. Очевидной была и их заведомая
обреченность на неудачу͕ ибо для их успешного функционирования необходимо было не просто их
введение в отечественное гражданское право͕ но полная и
кардинальная его перестройка (а точнее͕
ломка)͕ как это͕ в частности͕ имело место с известным институтом траста (доверительной
собственности) <4>.

--------------------------------

<4> Тем не менее и эти попытки͕ иногда объяснявшиеся также якобы существенны
м сближением
англо
-
американского и европейского континентального права͕ нанесли серьезный ущерб
нормальному развитию отечественного гражданского права. Достаточно отметить͕ что регулирование
рынка ценных бумаг (за исключением векселей) у нас сейчас практич
ески полностью осуществляется
по американским образцам͕ которые весьма неуклюже пытаются приспособить к традиционным
российским условиям.

Именно этим объясняются попытки объявить бездокументарные ценные бумаги (т.е. права͕ а не
вещи) сначала "бестелесными
вещами" (см.͗ Мурзин Д.В. Ценные бумаги
-

бестелесные вещи. М.͕
1998͖ ср.͗ Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право.
2000. N 3)͕ а затем "индивидуализировать" их (см.͗ Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных
бу
маг͕ учитываемых записью на счете. М.͕ 2004) с целью оправдать совершенно нелепую с
классических позиций виндикацию таких бумаг͕ т.е. имущественных прав.


Однако с попытками заимствования германских правовых конструкций дело обстоит гораздо
сложнее͕ ибо на

первый взгляд речь идет о весьма близких правопорядках и рецепция здесь может
быть представлена как обычное совершенствование или даже уточнение некоторых традиционных
законодательных институтов и понятий͕ в частности͕ категорий "сделка" и "договор". Поэт
ому
необходимо обращение к трактовке этих категорий в самой германской цивилистике (причем
современной и реальной͕ а не только той͕ которая имеется в некоторых переведенных на русский язык
трудах германских пандектистов позапрошлого века или в немногочисле
нных современных
переводах͕ которые для многих отечественных исследователей служат источником познания
германской цивилистической доктрины).

Необходимо признать͕ что отечественная цивилистика и следующее за ее выводами и
постулатами законодательство действ
ительно иногда не вполне последовательно отражают
современное состояние дел в некоторых отдельных сферах имущественных (гражданско
-
правовых)
отношений. Тому есть различные͕ в том числе и объективные͕ причины. Но вместе с тем не следует
абсолютизировать эту

оценку͕ ибо в целом как гражданское законодательство в своих главных актах
(прежде всего действующий Гражданский
кодекс

РФ)͕ так и отечественная док
трина͕ как
представляется͕ вполне удовлетворительно решают стоящие перед ними задачи.

Пример такого отставания͕ основанного на известной консервации традиционных подходов͕ в
рассматриваемой сфере представляет собой давно ставшее у нас общепризнанным делени
е
гражданско
-
правовых сделок (договоров) на реальные и консенсуальные. Практически не было
уделено никакого внимания тому обстоятельству͕ что с возрождением в отечественном праве
категории недвижимости это деление договоров утратило всеобъемлющее значение͕

сохраняя его
лишь для соответствующих сделок с движимыми вещами. Поскольку сделки с недвижимостью по
прямому указанию закона (
п. 1 ст. 131

ГК) подлежат обязательной государственной регистрации и
именно факт такой регистрации͕ а не передача вещи или заключение договора порождает
соответствующий юридический эффект в виде возникновения͕ изменения или прекращения вещных
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


3

прав на недви
жимость (
абз. 1 п. 2 ст. 223

ГК)͕ для этих сделок теряет смысл их квалификация в качестве
консенсуальных или реальных. Такая кл
ассификация теперь сохраняет значение лишь для сделок с
движимыми вещами или имущественными правами <5>.

--------------------------------

<5> Некоторые договоры о передаче прав также могут подлежать государственной регистрации
(например͕ лицензионные
договоры об использовании охраняемых патентами результатов
интеллектуального творчества) и соответственно тоже должны исключаться из рассматриваемой
классификации.


Далеко не случайно в дореволюционной литературе по гражданскому праву (как͕ кстати͕ и в
гер
манской цивилистической доктрине) делению сделок на консенсуальные и реальные практически
не уделялось внимания͕ ведь в него не укладывались сделки с недвижимыми вещами <6>. Всеобщий
характер в отечественном гражданском праве данная классификация сделок пр
иобрела лишь в
советское время͕ с отпадением категории "недвижимость" (в связи с исчезновением необходимости в
ней после установления исключительного права собственности государства на землю) <7>.

--------------------------------

<6> К.П. Победоносцев прям
о писал͕ что "римское различие между реальными и
консенсуальными договорами почти уже утратило всякое значение в новейших законах... потому͕ что
все нынешние контракты консенсуальные" (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья.
Договоры и обя
зательства. М.͕ 2003. С. 110)͕ а Г.Ф. Шершеневич и В.И. Синайский в своих учебниках
гражданского права вообще не упоминали этого деления (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского
гражданского права. Том первый. М.͕ 2005. С. 197͖ Синайский В.И. Русское гражданское
право. М.͕
2002. С. 161
-

163).

<7> Впрочем͕ и здесь она отнюдь не всегда рассматривалась в качестве главного деления сделок͕
как произошло в современной отечественной доктрине (ср.͗ Генкин Д.М.͕ Братусь С.Н.͕ Лунц Л.А.͕
Новицкий И.Б. Советское гражданское

право. Т. = / Под ред. Д.М. Генкина. М.͕ 1950. С. 216 (автор главы
-

Д.М. Генкин)͕ а иногда и вообще не упоминалась (Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.͕ 1954.
С. 29
-

33)).


Но уже в советский период развития отечественного гражданского права В.П.

Грибанов отметил͕
что договоры͕ подлежащие государственной регистрации и считающиеся заключенными с этого
момента͕ нельзя отнести к числу консенсуальных в силу того͕ что в данной ситуации эта традиционная
квалификация оказывается непригодной <8>. Однако н
а это обстоятельство почти не обращается
внимания даже в современной отечественной доктрине <9>.

--------------------------------

<8> Грибанов В.П. Договор купли
-
продажи по советскому гражданскому праву. М.͕ 1956. С. 13.

<9> Исключение составляют лишь неко
торые работы учеников В.П. Грибанова (см.͗ Гражданское
право͗ Учебник. В 4 т. Т. 3͗ Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3
-
е изд. М.͕ 2005. С. 431
(автор главы
-

В.С. Ем)).


2. Между тем сделки с недвижимостью как с особым объектом гражданских

прав в германском
праве в отличие от российского всегда имели особый правовой режим͕ отражавшийся даже в
особенностях используемой законом терминологии. При этом стоит отметить͕ что используемый в
германской литературе (и заимствуемый современными отечест
венными исследователями) термин
"вещная сделка" ("das dingliche"͕ иногда "sachen
-
rechtliche Rechtsgeschaft") не известен закону͗ в BGB
вместо него для этих целей используются два различных термина
-

"die Einigung" ("соглашение о
передаче движимой вещи"
-

§

929 BGB) и "die Auflassung" ("соглашение о передаче недвижимой вещи"
-

§ 925 BGB). Причем ни в одном из этих случаев BGB не говорит ни о договоре (der Vertrag)͕ ни о сделке
(das Rechtsgeschaft)͕ хотя сами эти термины широко используются в нормах его Общей

части и
обязательственного права.

Данное обстоятельство далеко не случайно
-

с помощью особой терминологии подчеркивается͕
что речь здесь идет о категориях вещного͕ а не обязательственного права <10>. Именно поэтому норма
о вещных сделках и находится в ра
зделе BGB͕ посвященном вещному͕ а не обязательственному праву.
Ведь эти две сферы гражданского (частного) права имеют различный правовой режим͗ в
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


4

обязательственном праве действует принцип свободы договоров͕ в силу которого юридически
действительно большинс
тво не предусмотренных законом сделок и возникающих из них
обязательственных прав и обязанностей͕ тогда как в вещном праве господствующим является принцип
принудительной типизации прав (Typenzwang)͕ требующий их закрытого перечня (numerus clausus)͕ в
силу
чего здесь возможно появление и использование только такого вещного права͕ которое прямо
подпадает под один из предусмотренных законом типов таких прав.

--------------------------------

10-50;瀀 Baur F., Baur J.F., Sturner R. Lehrbuch des Sachenrechts.
16 Aufl
. Munchen, 1992. S. 34.

В этой связи нельзя не отметить͕ что в российской литературе до сих пор подвергается сомнению
даже целесообразность выделения вещного права͕ не говоря уже о понятии͕ признаках и видах
вещных прав (см. особенно͗ Гражданское право͗ Уч
ебник. Т. 1. 6
-
е изд. / Под ред. А.П. Сергеева͕ Ю.К.
Толстого. М.͕ 2002. С. 392͕ 402͖ автор главы
-

Ю.К. Толстой). Подробнее о понятии и юридической
природе вещных прав см.͗ Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник
Московского универ
ситета. Сер. "Право". 2002. N 4.


На вещные сделки распространяется и другой основополагающий принцип вещного права
-

принцип специализации (Spezialitatsgrandsatz)͕ иногда называемый принципом определенности
(Bestimmtheitsgrundsatz)͕ в силу которого объект
ом вещного права (и соответственно
-

вещной сделки)
может быть лишь индивидуально
-
определенная вещь͕ причем одна͕ а не их совокупность
(имущественный комплекс). Последний в силу действия этого принципа может стать объектом только
обязательственных͕ но не в
ещных сделок <11>.

--------------------------------

<11> См.͕ например͗ Kohler :. BGB͕ allgemeiner Teil.
Ein Studienbuch. 25 Aufl. Munchen, 2001. S. 49
-

50; Schreiber K. Sachenrecht.
3 Aufl. Stuttgart; Munchen; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden, 2000. S.
93.


Точно так же по сфере действия от обязательственных и вещных сделок в германском праве
обособляются семейно
-
правовые и наследственные сделки (как известно͕ в европейских
континентальных правопорядках͕ в том числе в германском праве͕ семейное право тра
диционно
признается не самостоятельной правовой отраслью͕ а частью
-

подотраслью
-

гражданского права).
Подобно вещным сделкам͕ они характеризуются принудительной типизацией (поскольку в семейном
и наследственном праве также невозможно заключение сделок и
появление прав и обязанностей͕
прямо не предусмотренных законом)͖ кроме того͕ они обычно носят строго формальный характер (а в
наследственном праве заключаются на случай смерти
-

mortis causa) 12Œ-; .

--------------------------------

12-52;瀀
См
.,
например
: Lare
nz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts.
9 Aufl. Munchen,
2004. S. 409
-

410.

Примечательно͕ что деление сделок на вещные͕ обязательственные͕ семейные и
наследственные известно и русской дореволюционной литературе (см.͕ например͗ Синайский
В.И.
Указ. соч. С. 163).


Для лучшего понимания этого подхода необходимо пояснить͕ что в германском гражданском
праве͕ основанном на пандектных (в этом смысле
-

римских) традициях͕ проводится строгое различие
между заключением договора об отчуждении вещи
(оформляемом обычной͕ обязательственной
сделкой) и его исполнением
-

передачей права собственности на вещь (оформляемой вещным
договором) <13>. Поэтому обязательственный договор рассматривается здесь как двусторонняя и
притом каузальная сделка͕ которая спо
собна породить лишь обязательственные отношения͕ но не
вещно
-
правовой эффект в виде перехода права собственности на вещь к ее приобретателю.

--------------------------------

<13> Стоит напомнить͕ что в римском праве передача владения вещью с целью переноса

права
собственности на нее и составляла понятие "traditio"͕ которое рассматривалось как договор͕ причем
вещный͕ так как "он устанавливает вещное͕ а не обязательственное право" (Хвостов В.М. Система
римского права͗ Учебник. М.͕ 1996. С. 238
-

240). В юстин
иановом праве традиция͕ а соответственно и
особый вещный договор исчезли.


О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


5

Последний достигается только путем заключения сторонами обязательственной сделки особого
дополнительного вещного договора (вещной сделки)͕ который͕ однако͕ специально не оформляется

ими (либо оформляется в том же документе͕ что и обязательственный договор͕ ибо никаких
специальных требований к его оформлению закон не содержит). К нему добавляются действия по
передаче вещи͕ которые необходимы в соответствии с абз. 1 § 854 BGB͕ требующи
м перехода
владения вещью как фактического господства над ней͕ и которые рассматриваются поэтому как чисто
фактические действия (Realakt).

Сам же вещный договор (или͕ точнее͕ соглашение
-

Einigung͕ по терминологии BGB)
рассматривается как особый и притом а
бстрактный договор͕ по существу представляющий собой
исполнение обязательственного договора. Поэтому вещная сделка не может существовать сама по
себе как самостоятельная сделка
-

в качестве ее основы всегда выступает обязательственная сделка͕
тогда как вещ
ная сделка служит исполнению последней͕ в сущности͕ и представляя собой некую
сделку по исполнению
(Erfiillungsgeschaft) 14‘-3;䜀.

--------------------------------

14-54;瀀 Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 31 Aufl.
Munchen, 2003. S. 13.


При
этом надо отметить͕ что в германской литературе давно дискутировался вопрос о том͕ что
представляет собой исполнение обязательства͗ фактические действия должника или особую сделку
(специальный договор об исполнении
-

Erfullungsvertrag) кредитора и должника
. По данному поводу
было выдвинуто несколько различных теорий͕ господствующей среди которых давно стала теория
фактического исполнения͕ согласно которой от сторон обязательства при его исполнении не требуется
никаких дополнительных действий͕ заявлений и т.
п. <15>. С этой точки зрения сама по себе передача
вещи как исполнение обязательства не может рассматриваться в качестве правопрекращающей или
иной сделки (юридического факта)͕ будучи сугубо фактическим͕ а не юридическим действием.

------------------------
--------

15-55;瀀
См
.,
например
: Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 13 Aufl. Munchen,
2002. S. 121; Musielak H.
-
J. Grundkurs BGB. 4 Aufl.
Munchen, 1994. S. 89.


Указанный подход не только исключает рассмотрение вещной сделки и вытекаю
щих из нее
правоотношений с позиций обязательственного права͕ но и ведет к тому͕ что для окончательного
перехода права собственности (или для появления иного вещного права) на движимую вещь
необходимыми становятся три обстоятельства͗ 1) обязательственный д
оговор͕ например͕ сделка
купли
-
продажи͖ 2) вещный договор (соглашение сторон о передаче и принятии вещи)͖ 3) фактическая
передача вещи͕ представляющая собой не сделку͕ а реальный акт исполнения обязательства
(обязательственного договора) <16>͕ который квал
ифицируется так же͕ как передача
непосредственного владения вещью <17>. Поскольку последнее из перечисленных обстоятельств при
этом не считается юридическим фактом͕ переход права собственности (traditio) и связывается только
с наличием между сторонами особ
ого вещного договора.

--------------------------------

-
Baden, 2002. S. 1173
-

1175; Schreiber K. A. a. O., S. 94.

17-57;瀀 Wolf M. Sachenrecht. 22 Aufl. Munchen, 2006.
S. 259.


При этом

вещная сделка является абстрактной͕ оторванной от обязательственной сделки͕
поскольку признание недействительной обязательственной сделки само по себе никак не влияет на
действительность вещной сделки͕ а стало быть͕ и на право собственности приобретателя
вещи. Если
же приобретатель вещи затем продаст ее третьему лицу͕ для последнего тем более не имеют никакого
значения обязательственные отношения первоначального приобретателя вещи с ее отчуждателем͕ в
том числе признание породившей их сделки недействительн
ой. В итоге приобретатель остается
собственником полученной вещи͕ несмотря на недействительность основного (обязательственного)
договора по ее отчуждению͕ что серьезно усиливает стабильность имущественного (гражданского)
оборота. В этом и заключается основ
ной практический смысл данного подхода͕ неизменно
подчеркиваемый в германской литературе.

Необходимо вместе с тем иметь в виду͕ что обоснованный еще Ф.К. Савиньи абстрактный
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


6

характер традиции как особого соглашения сторон был не сразу признан цивилистическ
ой доктриной.
Лишь в конце X=X в. "господствующее мнение высказывается в пользу того͕ что и недействительность
сделки͕ лежащей в основании традиции͕ сама по себе не препятствует переходу права собственности͕
если только стороны имели animus transferendi и
acquirendi dominii" (намерение перенести право
собственности и намерение сделаться собственником)͕ что "более отвечает интересам оборота и
вполне может быть согласовано с источниками͕ а посему ему следует отдать предпочтение" <18>.

------------------------
--------

<18> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.͕ 2003. С. 243. Ср. также͗ Кривцов А.С.
Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.͕ 2003.
С. 259 и сл.


Более того͕ в современной германской литературе

время от времени высказываются сомнения
относительно целесообразности его дальнейшего сохранения͕ по крайней мере для сделок с
движимыми вещами͕ в которых интересы оборота могут быть эффективно защищены и без
использования принципа абстракции или принципа

разрыва (Trennungsgrundsatz) обязательственной
и вещной сделок͕ как это имеет место в других правопорядках͕ основанных на единстве этих сделок
<19>. Данное обстоятельство представляет тем больший интерес͕ что по общему правилу на вещные
сделки в субсидиар
ном порядке распространяется действие многих (хотя и далеко не всех) норм
Общей части BGB о сделках и договорах͕ а это в отдельных случаях приводит к возможности
пренебречь принципом абстракции и оспорить действительность вещной сделки <20>.

--------------
------------------

<19> Критический анализ этих взглядов см.͗ Baur F.͕ Baur H.F.͕ Sturner R. A. a. O.͕ S. 43
-

44͕ которые
прямо указывают͕ что данный принцип наряду с преимуществом͕ заключающимся в ясности и четкости
правового положения͕ содержит и сущест
венный недостаток͕ будучи "чуждым реальной жизни" ("der
Nachteil der Lebensfremdheit") (A. a. O., S. 515).

20-50;瀀
Подробнее

см
.: Baur F., Baur J.F., Sturner R. A. a. O., S. 45
-

48.


При этом считается͕ что обязательственная сделка порождает новые͕ но только

обязательственные права и обязанности͕ а вещная сделка не влечет возникновения каких
-
либо новых
прав и обязанностей͕ а представляет собой акт распоряжения уже имеющимся вещным правом
(правом собственности). Отсюда различие этих видов сделок как обязательс
твенных (точнее͕
обязывающих
-

Verpflichtungsgeschafte) и распорядительных (Verfugungsgeschafte).

Главное различие обязывающей и распорядительной сделок состоит не в том͕ что последняя не
порождает новых прав (при переходе права собственности у приобретате
ля вещи как раз возникает
отсутствовавшее ранее вещное право <21>)͕ а в том͕ что совершить ее может только управомоченное
лицо͕ распоряжающееся имеющимся у него правом (и от действительности его правомочия
-

титула
-

непосредственно зависит действительност
ь распорядительной сделки)͕ тогда как по
обязательственной сделке обязаться может любое͕ в том числе и неуправомоченное͕ лицо͕ еще не
имеющее никакого права на имущество (например͕ при продаже будущего урожая). Поэтому смысл
выделения категории "распорядит
ельная сделка" заключается в особой защите управомоченного
субъекта от необоснованного вмешательства третьего лица в его правовое положение <22>͕ а вовсе
не в том͕ чтобы отразить особенности вызываемых ею последствий (переход или передача
имеющегося права)
͕ как это теперь принято считать у нас.

--------------------------------

<21> Такая сделка непосредственно воздействует на существующее право путем его "передачи͕
обременения͕ изменения или прекращения" (см.͗ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in
Zivil
sachen. Bd. 101. S. 26 // Schulze R. u.a. A. a. O.͕ S. 49). Если же действие не влечет ни возникновения͕
ни изменения͕ ни прекращения гражданских прав и обязанностей͕ оно вообще не может считаться
сделкой͕ в том числе и с позиций российского права (
ст. 153

ГК РФ).

22-52;瀀 Larenz K., Wolf M. A. a. O., S. 412.


Особенность распорядительной сделки составляет͕ во
-
первых͕ ее абстрактный х
арактер͕
который проявляется в том͕ что ее стороны не должны знать или согласовывать ее основание
(внутренняя абстрактность)͕ и в том͕ что ее действительность не зависит от действительности
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


7

обязывающей сделки (внешняя абстрактность). Во
-
вторых͕ для переход
а права всегда необходимо
соглашение (Einigung или Auflassung) отчуждателя и приобретателя͕ определенным образом
выраженное вовне. Если дело касается распоряжения правом на вещь (т.е. вещной сделки)͕ такое
соглашение подчиняется принципу публичности (Publi
zitatsgrundsatz) как общему принципу вещного
права и выражается либо в записи в земельную книгу (для недвижимости)͕ либо в реальной͕
фактической͕ передаче движимой вещи. Поэтому распорядительная сделка охватывает͗ 1) названное
соглашение и 2) действия по н
епосредственной передаче права.

Из этого следует вывод͕ что такая сделка почти всегда является договором͕ причем непременно
абстрактным и͕ как правило͕ вещным <23>. Односторонняя распорядительная сделка допускается
лишь как исключение͕ прямо предусмотренно
е законом͗ таковы публичное обещание награды (§ 657
BGB) и завещательный отказ (§ 2174 BGB)͕ но никак не исполнение обязательства͕ как иногда
указывают в отечественной литературе. Одновременно распорядительная сделка рассматривается и
как сделка по исполне
нию (das Erfullungsgeschaft) обязательственного договора͕ но не как само
исполнение обязательства (поскольку последнее͕ согласно господствующему мнению͕ имеет чисто
фактический характер). Очевидно͕ что такое понимание распорядительной сделки значительно
ра
сходится с распространившейся в нашей литературе трактовкой данной категории.

--------------------------------

23-53;瀀 Habersack M. Sachenrecht. 4 Aufl. Heidelberg, 2005. S. 10
-

12; Wolf M. A. a. O., S. 198; Larenz
K., Wolf M. A. a. O., S. 411.
Из числа обяз
ательственных сделок к распорядительным обычно относят
сделку уступки права (§ 398 BGB) (см.͕ например͗ Musielak :.
-
J. A. a. O., S. 106).


Наконец͕ важно иметь в виду͕ что при сделках с недвижимостью вещный эффект порождает уже
не сам по себе вещный догово
р͕ а запись в земельную книгу (Grundbuch). Поэтому в данном случае
становится необходимым юридический состав͗ 1) обязательственный договор͖ 2) вещный договор͖ 3)
государственная регистрация в указанной книге (абз. 1 § 873 BGB)͕ которая в отличие от фактиче
ской
передачи вещи является решающим (правопорождающим) юридическим фактом.

В связи с этим здесь вещный договор уже не выполняет ту функцию͕ которую он выполняет при
сделках по отчуждению движимых вещей (во всяком случае не выполняет ее один). Поэтому при
отчуждении недвижимости "вещный договор" получает не только новое наименование ("die
Auflassung")͕ но и специальные требования к содержанию͕ а также к порядку и форме его совершения
<24>͕ несоблюдение которых влечет его недействительность (§ 925 BGB)͕ чего

согласно § 929 BGB не
требуется для соглашения о передаче движимых вещей ("die Einigung").

--------------------------------

<24> См.͕ например͗ Schulze R. u.a. A. a. O.͕ S. 1169
-

1170.


В такой ситуации одни германские ученые (Л. Эннекцерус и Г. Нипперде
й) считают соглашение в
форме Auflassung (т.е. вещный договор о передаче права на недвижимость) частью единого
юридического состава͕ другие (Ф. Баур и Р. Штюрнер)
-

самостоятельным юридическим фактом͕
связывающим частноправовое волеизъявление сторон (обяза
тельственную сделку) с публично
-
правовой регистрацией͕ а третьи (К.Г. Шваб и Г. Прюттинг)
-

порождающим не переход права
собственности͕ а возникновение нового͕ особого ограниченного вещного права
-

Anwartschaftsrecht
(ожидаемое право) <25>. Подробный анали
з этих взглядов выходит за рамки настоящей работы.

--------------------------------

<25> Подробнее см.͗ Schwab K.:.͕ Prutting :. A. a. O.͕ S. 168͖ Westermann :.P. BGB
-

Sachenrecht.
10 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 140
-

145.

Относительно категории "ожидаемое

право"͕ распространенной в германской доктрине и
судебной практике͕ но пока не нашедшей прямого отражения в законе͕ в литературе ведется
дискуссия. Наряду с преобладающей позицией признания его особым вещным правом высказан и
более осторожный подход͕ согл
асно которому речь идет о завершающей стадии (или
предварительной ступени) приобретения полного вещного права͕ которая сама по себе имеет
известное гражданско
-
правовое значение͗ таково͕ например͕ право приобретателя недвижимости в
случае заключения и испол
нения договора ее купли
-
продажи до момента его государственной
регистрации (Medicus D. Burgerliches Recht. 19 Aufl. Koln͖ Berlin͖ Bonn͖ Munchen͕ 2002. S. 292
-

293).


О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


8

3. Но даже из изложенного͕ во всяком случае͕ видно͕ что как вещный договор͕ так и несколь
ко
более широкое понятие "распорядительная сделка" в германском праве выполняют свои͕ четко
определенные законом функции͕ которые основаны на ряде традиционных доктринальных
положений͕ чуждых нынешнему российскому правопорядку (деление сделок по сферам дей
ствия͕
принцип абстракции͕ выделение владения как особого правомочия͕ "переносимого" договором и др.).
Юридическая характеристика названных категорий в германском гражданском праве существенно
отличается от их понимания в современных отечественных исследов
аниях <26>.

--------------------------------

<26> Достаточно отметить͕ что положивший начало нынешней дискуссии о вещных договорах
М.И. Брагинский понимает под ними договоры͕ непосредственно порождающие вещное право (право
собственности)͕ без возникновения

обязательственных отношений͕ при отсутствии разрыва во
времени между заключением и исполнением договора
-

по модели реального договора͕ типичным
примером которого он считает договор дарения (см.͗ Брагинский М.И. К вопросу о соотношении
вещных и обязательс
твенных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория.
Практика͗ Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.͕ 1998. С. 117
-

118).


Более того͕ конструкции вещного договора и распорядительной сделки в германском праве
работают не сами по себе͕ в отрыве от других гражданско
-
правовых норм͕ а именно в сложившейся
системе гражданского права͕ причем не только вещного͕ но и обязательственного. Их прямой перенос
(рецепция) в отечественную правовую систему <27> потребовал бы͕ т
аким образом͕ кардинального
пересмотра всей отечественной концепции обязательственного и вещного права͕ в чем вряд ли
имеется насущная необходимость. В ином же случае попытки их использования в российском праве
живо напоминают безуспешную "пересадку" на от
ечественную почву института траста͕ который͕ как
известно͕ также эффективно работает лишь в системе права справедливости (law of equity)͕ причем
еще и в ее соотношении с системой общего права (commom law). С этой точки зрения искусственное
навязывание наше
му гражданскому праву англо
-
американских конструкций͕ по сути͕ ничем не лучше
такого же навязывания конструкций германского права.

--------------------------------

<27> На чем активно настаивают некоторые авторы (см.͕ например͗ Василевская Л.Ю. Вещные
сдел
ки по германскому праву͗ методология гражданско
-
правового регулирования͗ Автореф. дис. ...
докт. юрид. наук. М.͕ 2004. С. 18).


Главное же состоит в том͕ что в германском праве рассмотренные категории направлены на
охрану интересов всех участников имуществ
енного оборота͕ в частности добросовестных
приобретателей движимых вещей͕ тогда как в нашей современной трактовке введение таких сделок
еще более осложнит организацию гражданского оборота͕ ибо значительно расширит возможности
оспаривания не только заключен
ных сделок͕ но и актов (действий) по их исполнению.

В этом отношении в значительной мере типичной для наших работ последнего времени
является͕ например͕ позиция Д.О. Тузова͕ по мнению которого "традиция (передача вещи) как вид
предоставления есть распоряди
тельная вещная каузальная двусторонняя сделка"͕ которая͕ "как и
всякая сделка͕ может быть действительной или недействительной͕ ничтожной или оспоримой" <28>.
С точки зрения германской доктрины это высказывание представляет собой явное недоразумение͗ во
-
пер
вых͕ вещные сделки
-

основная разновидность распорядительных сделок͕ поэтому их двойная
квалификация становится излишней͖ во
-
вторых͕ и те и другие всегда имеют абстрактный характер͕ ибо
в противном случае теряет смысл их отделение от обязательственных (кау
зальных) сделок͖ в
-
третьих͕
сама по себе передача вещи (если под традицией понимать именно ее͕ а не передачу права
собственности на вещь) является чисто фактическим действием͕ не представляя собой даже элемента
юридического состава <29>. Главное же здесь
-

прямо и упорно обосновываемая автором
возможность оспаривания таких сделок (наряду с само собой разумеющейся аналогичной
возможностью для обязательственных сделок)͕ кардинально расходящаяся с основной идеей
выделения вещных сделок в германском праве.

----
----------------------------

<28> Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в
российской доктрине͕ законодательстве и судебной практике͗ Автореф. дис. ... докт. юрид. наук.
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


9

Томск͕ 2006. С. 13.

<29> Поэтому дальнейшая п
олемика указанного автора с "нашей доктриной"͕ по его мнению͕
склоняющейся к признанию "принципа абстрактности традиции" с тем͕ чтобы обосновать право
собственности добросовестного приобретателя вещи "якобы действительной абстрактной
распорядительной сделк
ой"͕ в данном случае͕ по сути͕ ничего не меняет͕ ибо критикуемые им
отечественные сторонники указанного принципа пока еще не только не определяют содержание
отечественной доктрины͕ но и обычно столь же неудачно пытаются заимствовать рассмотренные
выше трад
иционные германские подходы. В связи с этим развертывающиеся на такой базе "научные
споры" способны вызвать лишь недоумение.


В итоге приходится признать͕ что названный автор͕ как и ряд других отечественных
исследователей (в том числе и те͕ которым он оппо
нирует)͕ создает собственные категории вещных и
распорядительных сделок͕ не имеющие почти ничего общего с их классическими аналогами. При этом
необходимость их использования в российском гражданском праве остается не только недоказанной͕
но и непосредствен
но ведущей к дальнейшему разрушению современного отечественного
имущественного (гражданского) оборота͕ вполне "успешное" начало которому уже положило столь
же непродуманное заимствование (хотя и не из германского͕ а из американского права) категорий
крупны
х сделок и сделок с заинтересованностью.

4. Следует также иметь в виду͕ что традиционно рассматриваемый германской цивилистикой в
качестве одного из основополагающих принцип абстракции вещных (распорядительных) сделок͕
основанный на их принципиальном отрыв
е от обязательственных сделок и действительно
позволяющий четко объяснить правовое положение участников правоотношения по отчуждению
вещей (переходу права собственности на них) на всех этапах его развития͗ от заключения договора до
его фактического исполне
ния͕ при всей своей формально
-
юридической привлекательности не был
воспринят другими европейскими правопорядками.

Даже весьма близкое к германскому австрийское гражданское право восприняло этот подход с
весьма существенными модификациями. Здесь распорядите
льная (вещная) сделка имеет двойную
(двойственную) природу͗ она считается каузальной͕ поскольку ее действительность зависит от
наличия правового основания
-

титула͕ роль которого выполняет "основная" (обязательственная)
сделка͕ и только в остальном
-

абстр
актной <30>.

--------------------------------

30-50;瀀 Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Band I. Allgemeiner Teil, Sachenrecht,
Familienrecht.
13 Aufl. Wien, 2006. S. 119, 239
-

240.


Это объясняется тем͕ что согласно § 380 австрийского О
бщего гражданского уложения 1811 г.
(Allgemeines Bugerliches Gesetzbuch
-

ABGB) для приобретения права собственности необходимы два
обстоятельства͗ титул и модус
-

юридический акт приобретения (rechtlicher Erwerbungsakt)͕ в
совокупности составляющие двухак
товый процесс приобретения права (zweiaktiger Erwerbsvorgang͕
или Zweiaktigkeit)͕ что отличает данную систему от одноактных систем͗ германского принципа
традиции (§ 873͕ 929 BGB) и французского принципа консенсуальности (ст. 1376 Code civil) <31>.

--------
------------------------

31-51;瀀 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar / Herausgeben von Koziol H., Bydlinski P.,
Bollenberger R. Wien; N.Y., 2005.
S. 309
-

310 (автор соответствующего комментария
-

B. Eccher); Koziol
H., Welser R. A. a. O., S. 310
-

311.


При этом согласно § 425 ABGB "голый титул не дает собственности. Собственность и все вещные
права в целом могут приобретаться только посредством юридической передачи и принятия͕ за
исключением случаев͕ установленных в законе". Отождествляемая же с т
радицией юридическая
передача ранее также рассматривалась здесь в качестве вещного договора͕ однако современные
взгляды͕ господствующие в литературе и правоприменительной практике͕ считают ее теперь чисто
фактическим актом (blofier Realakt)͕ который заверш
ает передачу права͕ предусмотренную
соглашением͕ уже имеющимся в основной сделке (т.е. в обязательственном договоре) <32>. Иными
словами͕ особое соглашение о передаче права собственности (Einigung) стало здесь частью
обязательственного (каузального) догово
ра.

О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


10

--------------------------------

-

340.
В австрийской литературе
можно встретить взгляд на традицию и как на "вещно
-
правовую распорядительную сделку"͕ но всегда
имеющую "каузальную природу" (с
м.͗ Binder M. Sachenrecht. Theorie und systematisch aufbereitete
OGH
-
Falle. Wien, 2003. S. 137).

Что касается перехода права собственности на недвижимые вещи͕ то здесь согласно § 431 ABGB
"сделка по приобретению должна вноситься в определенные для этого пу
бличные книги".


Подобно этому и в другом содержательно близком к германскому гражданскому праву
-

швейцарском праве рассмотренный ранее германский подход воспринят с серьезными оговорками.
Несмотря на признание деления сделок на обязательственные и распор
ядительные͕ здесь широко
оспаривается необходимость самой конструкции вещного договора для передачи права
собственности на движимые вещи <33>. Дело в том͕ что передача вещи во исполнение договорного
обязательства купли
-
продажи͕ как и исполнение некоторых д
ругих договорных обязательств͕ в
швейцарской цивилистической доктрине обычно рассматривается в качестве сделки (договора)͕ а не
как чисто фактические действия (что имеет место в современной германской доктрине)͖ вместе с тем
здесь признается͕ что исполнени
е многих договоров может заключаться и в совершении фактических
действий (например͕ передача результата работ по договору подряда) или в воздержании от них
(например͕ воздержание от конкуренции с контрагентом) <34>.

--------------------------------

33-53;瀀
См
.,
например
: Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil. 3 Aufl. Bern,
2003. S. 14.

<34> Такой подход к юридической природе исполнения обязательства получил здесь название
ограниченной договорной теории
-

eingeschrankte Vertragstheori
e (см.͗ Schwenzer =. A. a. O.͕ S. 429).


Французское гражданское право вообще закрепило принципиально иной подход к
определению порядка перехода права собственности на вещи͕ в том числе на недвижимость͕ который
отличается и от системы традиции͕ и от систем
ы регистрации. Статья 1583 французского Code civil 1804
г. прямо указала͕ что право собственности к покупателю вещи переходит непосредственно в силу
договора купли
-
продажи͕ даже без фактической передачи и тем более без какой
-
либо регистрации
<35>͕ что можн
о назвать консенсуальной системой.

--------------------------------

<35> Статья 1583 французского ГК гласит͗ "Для сторон она [продажа] является совершившейся͕ и
собственность является по закону приобретенной покупателем от продавца с тех пор͕ как достигнут
о
соглашение о вещи и о цене͕ хотя бы вещь еще не была предоставлена͕ а цена не была уплачена"
(Гражданское͕ торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов.
Гражданские и торговые кодексы͗ Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучин
ского͕ М.И. Кулагина. М.͕
1986. С. 69͖ Пер. И.С. Перетерского͕ М.И. Кулагина).


Дело в том͕ что в ходе революции XV=== в. прежняя система регистрации сделок с недвижимостью
в судах͕ а впоследствии
-

записей в ипотечные реестры по месту нахождения недвижимо
сти была
разрушена. Лишь в 1855 г. (т.е. полвека спустя после введения в действие Гражданского кодекса) была
восстановлена система транскрипции͕ т.е. обязательной записи прав и сделок с недвижимостью в
реестры хранителей ипотеки. Этого требовал широко разв
ившийся поземельный кредит͕ традиционно
обеспечивавшийся публично достоверным залогом недвижимости.

Однако сохранилось и противоречащее этой системе правило ст. 1583 ГК͕ по которому
"собственность приобретается силою простого договора". Кроме того͕ действо
вало и общее правило
ст. 1138 ГК͗ "Обязательство предоставить вещь является заключенным в силу одного лишь соглашения
договаривающихся сторон. Это обязательство делает кредитора собственником и возлагает на него
риск с момента͕ когда вещь должна быть ему п
редоставлена͕ хотя бы передача вещи еще не была
совершена..." Объяснение этому противоречию состояло в нежелании тогдашнего законодателя
кардинально менять содержание Кодекса Наполеона͕ сравнительно недавно принятого и
пользовавшегося огромным европейским
авторитетом <36>.

--------------------------------

О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


11

<36> Подробнее об этом см. особенно͗ Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая
часть. Вотчинные права. М.͕ 2002. С. 320
-

325.

При этом К.П. Победоносцев отмечал и другое "внутреннее" противоречие͕

заключавшееся в
содержании Code civil͗ "...вещное право на движимость приобретается по французскому закону
наличной передачей͕ совсем противоположно тому͕ что принято относительно недвижимости͕
переходящей в силу соглашения͕ и несогласно с общим постановл
ением статьи 1138 Гражданского
кодекса..." (там же. С. 325).

Критику этого подхода͕ закрепленного французским Code civil͕ см. также͗ Шершеневич Г.Ф. Указ.
соч. С. 301
-

302.


Уже из этого сопоставления различных подходов к регулированию перехода права
собс
твенности на вещи в германском͕ австрийском͕ швейцарском и французском праве можно видеть͕
что они определяются прежде всего историческими и социально
-
экономическими причинами͕ т.е.
известными особенностями национального развития͕ а не только формально
-
дог
матическими
соображениями и тем более
-

какими
-
то общепринятыми стандартами.

С этой точки зрения важно отметить͕ что и отечественное гражданское право в этом вопросе
также совершило определенную историческую эволюцию. Действовавшее в России до Октябрьской
революции гражданское законодательство закрепляло близкую к германской систему традиции͕
однако не разделяло характерных для последней обязательственных и вещных (распорядительных)
сделок и не закрепляло принципа абстракции͗ согласно ему право собственност
и приобреталось
передачей имущества͕ а для недвижимости
-

вводом во владение <37>.

--------------------------------

<37> См.͕ например͗ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 303.


Дореволюционный проект Гражданского уложения также предполагал закрепить систему
тра
диции͗ согласно ст. 839 "право собственности на движимую вещь приобретается на основании
заключенного между собственником и приобретателем договора со времени передачи вещи
приобретателю". Для недвижимости ст. 837 предусматривала переход права собственност
и "со
времени внесения его в вотчинную книгу".

ГК РСФСР 1922 г.͕ упразднив "деление имуществ на движимые и недвижимые" (примечание к ст.
21)͕ воспринял поэтому наиболее простую͕ французскую (романскую) консенсуальную систему
перехода права собственности. С
огласно ст. 66 ГК 1922 г. право собственности на вещь по общему
правилу переходило на основании договора͕ заключаемого между отчуждателем и приобретателем.
Только в отношении вещей͕ определенных родовыми признаками͕ право собственности возникало не
с момен
та совершения договора͕ а с момента их передачи͕ поскольку объектом вещного права͕ в том
числе права собственности͕ может быть только индивидуально
-
определенная вещь.

Данные правила имели императивный характер͕ хотя в литературе им предлагалось придать
дис
позитивный характер <38>. При этом Д.М. Генкин прямо отмечал͕ что передача͕ составляющая
необходимое условие перехода права собственности лишь для вещей͕ определенных родовыми
признаками͕ является в этом случае основанным на соглашении сторон "переносом от
чуждателем на
приобретателя владения вещью"͕ т.е. юридически значимым͕ а не чисто фактическим действием͕ и
притом всегда носит каузальный характер <39>.

--------------------------------

<38> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М.͕ 1961. С. 137
-

139.


39> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 139͖ Генкин Д.М.͕ Братусь С.Н.͕ Лунц Л.А.͕ Новицкий И.Б. Советское
гражданское право. Т. =. С. 273 (автор главы
-

Д.М. Генкин).


ГК

РСФСР 1964 г.͕ следуя Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных
республик 1961 г.͕ вновь перешел на систему традиции͕ но закрепил ее в виде диспозитивного͕ а не
императивного правила͗ согласно
ст. 135

ГК 1964 г. право собственности у приобретателя по договору
по общему правилу возникало с момента передачи вещи͕ если иное н
е предусмотрено законом или
договором͕ а при необходимости регистрации договора
-

с момента такой регистрации. Этот подход
был сохранен и в
п. 2 ст. 7

Закона "О собственности в РСФСР" 1990 г.͕ и в
п. 2 ст. 50

Основ гражданского
законодательства Союза ССР и рес
публик 1991 г. (возродивших в нашем гражданском праве категорию
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


12

недвижимости
-

см.
п. 2 ст. 4

названных Основ).

5. Действующий ГК 1994 г. в
п. 2 ст. 218

прямо говорит о приобретении права собственности "на
основании договора купли
-
продажи͕

мены͕ дарения или иной сделки об отчуждении этого
имущества" <40>. Момент же возникновения этого права определяется по правилам
ст. 223
,
224

ГК͕
которые͕ подобно
ГК

1964 г.͕ также диспозитивно закрепляют систему традиции.

--------------------------------

<40> В литературе эта ситуация иногда квалифицируется как каузальная традиция͕
противопоставляемая германской абстрактной тради
ции (см.͗ Скловский К.И.
Применение
гражданского законодательства

о собственности и владении. Практические вопросы. М.͕ 2004. С.
144
-

145). Такое противопоставление не вполне точно͕ ибо сама по себе традиция как фактическая
передача вещи во исполнение договорного обязательства в современном германском праве͕ как уже
указывалось ранее͕ рассматривается в качестве чисто фактического͕
реального акта.


Таким образом͕ установлен достаточно гибкий подход͗ общее (диспозитивное) правило
предполагает͕ что для возникновения (перехода) права собственности у приобретателя движимой
вещи необходимо наличие двух юридических фактов
-

договора и пере
дачи самой вещи. Договором
отчуждателя и приобретателя этот момент может быть смещен͗ право собственности может перейти
к приобретателю вещи в момент заключения договора͕ уплаты цены͕ наступления согласованного
сторонами условия и т.п. Кроме того͕ этот мом
ент может быть императивно определен законом͕ в
частности͕ для реальных сделок (ср.͕ например͕
абз. 1 п. 1 ст. 572

и
п. 1 ст. 807

ГК). Более того͕ стороны
договора вправе снабдить его отменительным или отлагательным условием͕ тогда как в германском
праве

такая возможность прямо исключена абз. 2 § 925 BGB для соглашений о передаче права
собственности на недвижимость (Auflassung) и достаточно затруднена для аналогичных соглашений в
отношении движимых вещей (Einigung) <41>.

--------------------------------


41> До наступления соответствующего условия приобретатель движимой вещи получает
ожидаемое право (Anwartschaftsrecht)͕ которое считается производным (каузальным) от договора
купли
-
продажи и может стать ничтожным при недействительности последнего (см.͕ напр
имер͗ Schulze
R. u.a. A. a. O.͕ S. 1182). Иначе говоря͕ в этом случае принцип абстрактности перестает действовать͕ что
значительно осложняет ситуацию.


Что же касается отчуждения и приобретения недвижимости͕ то здесь наряду с соглашением
(сделкой) сторон в
сегда необходим также акт государственной регистрации (
ст. 131
,
п. 1 ст. 551

ГК)͕ а
в некоторых случаях
-

еще и акт передачи имущества (
п. 2 ст. 564

ГК)͕ который в остальных ситуациях
рассматривается лишь как акт исполнения обязательства (
п. 1 ст. 556

ГК)͕ сам по себе не влияющий на
возникновение права собственности у приобретателя вещи (
п. 2 ст. 551

ГК).

Обусловленный необход
имостью государственной регистрации сделки с недвижимостью
неизбежный разрыв между ее заключением и переходом права собственности не дает возможности
безмотивного одностороннего расторжения заключенной сделки ее участником͗ согласно
п. 2 ст. 551

ГК исполнение договора продажи недвижимости до государственной регистрации перехода права
собственности на нее не является основанием для

изменения отношений участников сделки с
третьими лицами (в отношении которых отчуждатель остается собственником указанной вещи͕
несмотря на возможную оплату ее стоимости приобретателем и даже фактическую передачу ему этой
недвижимости путем вручения ключе
й͕ "ввода во владение" и т.п.). Но из этого вытекает͕ что
заключенная сделка͕ безусловно͕ связывает своих контрагентов обязательственными отношениями͕
что также весьма важно с точки зрения интересов укрепления гражданского (имущественного)
оборота.

Более т
ого͕ исполнение сделки купли
-
продажи недвижимости до ее государственной
регистрации͕ по справедливому замечанию В.С. Ема͕ пресекает право продавца распоряжаться
проданным объектом недвижимости и означает͕ что он исчерпал принадлежавшее ему как
собственнику

правомочие распоряжения <42> (хотя и остался юридическим собственником вещи до
момента государственной регистрации перехода права собственности на нее͕ что͕ в частности͕ дает
возможность его кредиторам при известных условиях требовать обращения взыскания
на эту
недвижимость). Аналогичную по сути позицию занимает и современная судебно
-
арбитражная
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


13

практика <43>.

--------------------------------

<42> См.͗ Гражданское право͗ Учебник. В 4 т. Т. 3͗ Обязательственное право / Отв. ред. Е.А.
Суханов. 3
-
е изд. С. 37
2 (автор главы
-

В.С. Ем).

<43> Согласно
абз. 4 п. 14

Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых
вопро
сах практики разрешения споров͕ связанных с защитой права собственности и других вещных
прав" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 10)͕ после передачи недвижимого имущества покупателю͕ но до
регистрации перехода права собственности продавец уже не вправе им распоряжат
ься͕ поскольку это
имущество служит предметом исполненного обязательства͕ а "покупатель является его законным
владельцем".

Правда͕ данное положение иногда подвергается критике в литературе как необоснованное
ограничение права собственности (см.͕ например͗
Комментарий

к Гражданскому кодексу Российской
Федерации͕ части второй (постатейный). 5
-
е изд. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.͕ 200
6. С. 162
-

163͖ автор
комментария
-

В.В. Чубаров)͕ с чем вряд ли можно согласиться. Иное толкование этого правила см.͗
Скловский К.И.
Указ. соч.

С. 153.


Точно так же с обязательственно
-
правовых позиций вполне удовлетворительное объяснение
получает и статус приобретателя (покупателя) предприятия как имущественного комплекса. Этот
последний в соответствии с
п. 3 ст. 564

ГК может до перехода к нему права собственности на данную
недвижимость распоряжаться ею "в той мере͕ в какой это необходимо для целей͕ для
которых
предприятие было приобретено". Как известно͕ в данном случае отчуждения недвижимости для
перехода права собственности на нее необходимы не только заключение договора и государственная
регистрация͕ но и предварительная (до государственной регистраци
и) передача предприятия
продавцом покупателю по правилам
ст. 563

ГК. При этом на покупателя переходит и риск случайной
гибели и
ли случайного повреждения имущества͕ переданного ему в составе предприятия (
абз. 2 п. 2
ст. 563

ГК)͕ а потому͕ хотя покупатель
еще и не стал собственником этого имущества͕ к нему вместе с
указанным риском переходит и право на использование имущества предприятия в
предпринимательских целях͕ включая ограниченное распоряжение им <44> (что также призвано
поддержать "работоспособность"

данного имущественного комплекса).

--------------------------------

<44> Гражданское право͗ Учебник. В 4 т. Т. 3͗ Обязательственное право. С. 401 (автор главы
-

В.С.
Ем).


Квалификация этого права покупателя͕ в том числе в качестве особого вещного права (
подобного
германскому Anwartschaftsrecht)͕ с этих позиций все еще представляется излишней хотя бы потому͕
что с точки зрения действующего российского гражданского права͕ по сути͕ ничего не добавляет к
статусу приобретателя (в германском праве такое право с
амо может служить предметом продажи͕
залога и т.п.). Думается͕ что укрепление прав добросовестных приобретателей недвижимости должно
связываться не с введением сложной системы абстрактных распорядительных сделок͕ а с
совершенствованием ведения самого госуд
арственного реестра прав на недвижимость͕
соответствующая запись в котором должна в реальности приобрести неоспоримое
правоустанавливающее (и правоподтверждающее) значение.

Что касается сделок по отчуждению движимых вещей͕ то и здесь российское право͕ закр
епляя в
ст. 223

ГК систему передачи (традиции) в качестве общего основания перехода права собственности
на них͕ значительно упр
ощает ситуацию͕ одновременно рассматривая передачу вещи как
юридический факт исполнения соответствующего обязательства (ср.
ст.

398

ГК) <45>. Едва ли поэтому
имеется насущная потребность перехода российского гражданского права к германской системе
вещного договора (распорядительной сделки)͕ при которой исполнение договорного обязательства͕
включая саму передачу вещи (традицию)͕ ра
ссматривается как чисто фактический͕ а не юридический
акт.

--------------------------------

<45> Иное дело͕ что односторонние акты исполнения обязательств должником и принятия
исполнения кредитором в современной отечественной литературе и практике иногда п
олучают
чрезмерно преувеличенное значение особого гражданско
-
правового договора͕ дополнительного к
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


14

основному (см. особенно͗ Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.͕ 2005).
Последовательное развитие такого подхода ведет к признанию возможности
оспаривания еще и этого
договора по правилам о недействительности сделок͕ что никак не может способствовать укреплению
имущественного оборота.


6. В качестве общего итога можно отметить͕ что германские конструкции вещного договора и
распорядительной сделки

в современной отечественной литературе обычно используются явно не до
конца осознанно и во всяком случае не в том значении͕ которое придает им немецкая цивилистика.
Употребление же этих категорий в значении͕ понятном только авторам соответствующих работ͕
без
нужды осложняет и запутывает ситуацию͗ ведь такие понятия неизвестны действующему
законодательству и͕ следовательно͕ не могут иметь реального практического значения͕ а по существу
становятся некими умозрительными конструкциями͕ с помощью которых можно
обосновывать
очередные теоретические изыски и парадигмы.

Вместе с тем рассмотренный выше опыт германской доктрины и законодательства в
сопоставлении с известными взглядами отечественных цивилистов дореволюционного периода
позволяет сделать некоторые позити
вные выводы. Прежде всего это
-

необходимость сохранения и
поддержания фундаментального различия режима вещных и обязательственных прав͕ являющегося
одним из основополагающих признаков европейского континентального права. С этой точки зрения
следует вновь
отвергнуть основанные на смешении вещных и обязательственных прав
распространенные попытки отнесения залогового права к обязательственным͕ а прав арендатора
-

к
вещным правам͕ использования конструкции "собственности (вещного права) на право" <46>͕ а также

утверждения о том͕ что большинство гражданских правоотношений являются "смешанными͕ вещно
-
обязательственными" <47>.

--------------------------------

<46> Данный подход был подвергнут убедительной критике именно с позиций использования
классического
германского (пандектного) опыта (см.͗ Крашенинников Е.А. К вопросу о "собственности
на требование" // Очерки по торговому праву͗ Сборник научных трудов / Под ред. Е.А.
Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль͕ 2005. С. 31
-

36).

<47> См.͗ Брагинский М.И. Указ. с
оч. С. 115 и сл.


В данной связи следует специально отметить͕ что германская теоретическая конструкция
ожидаемого права (Anwartschaftsrecht) при всей своей дискуссионности͕ как и отстаиваемая в
российской литературе концепция исчерпания права͕ успешно выпо
лняет важную теоретическую
функцию
-

противостоять современным попыткам возрождения феодальных конструкций
расщепленной собственности <48>͕ обоснованно отвергнутым пандектистами еще в конце XV===
-

начале X=X в.

--------------------------------

<48> Такой
подход отстаивается некоторыми современными отечественными авторами (см.͕
например͗ Богданов Е.В. Моделирование права собственности в гражданском законодательстве
Российской Федерации // Государство и право. 2000. N 11͖ Савельев В.А. Сложноструктурные моде
ли
римской собственности и российское право собственности // Древнее право. 2001. N 1(8)).


Другой вывод состоит в возможности дальнейшего развития классификации гражданско
-
правовых сделок. С данной позиции становится все более очевидным͕ что деление сдело
к на
консенсуальные и реальные применимо лишь к сделкам с движимыми вещами (имуществом) и во
всяком случае неприменимо к сделкам с недвижимостью (и иным сделкам͕ подлежащим
государственной регистрации). В связи с этим оно уже не может иметь всеобщего значе
ния.

Представляется также возможным использовать идею классификации сделок по сферам их
применения. Традиционное для данной классификации обособление семейно
-
правовых сделок
фактически сохранилось в условиях современной российской правовой системы͕ хотя ее

практически
общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского. Семейное право
сохранило свою частноправовую природу͕ а кроме того͕ прямо допускает субсидиарное применение
гражданско
-
правовых норм к регулируемым им отношениям (
ст. 4

Семейного кодекса РФ)͕ в
частности͕ к изменению и расторжению типичной семейно
-
правовой сделки
-

брачного договора (
п. 2
О ВИДАХ СДЕ
ЛОК В ГЕРМАНСКОМ И В РОССИЙСКОМ

ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
,
Е.А. СУХАНОВ


15

ст. 43

СК).

Другое дело͕ что в силу исторических и иных особенностей развития отечественного
гражданского права для него утратило
значение не только различие вещных и обязательственных
сделок (которое никогда и не присутствовало в нем в рассмотренном выше германском варианте с его
принципами разделения и абстракции)͕ но и выделение наследственных сделок (совершаемых mortis
causa)͕ по
скольку теперь закон прямо объявил завещание обычной односторонней сделкой (
п. 5 ст.
1118

ГК).

Вместе с тем бурное развитие кор
поративного права͕ регулирующего в том числе и отношения͕
которые складываются внутри юридических лиц͕ побуждает тщательнее присмотреться к
юридической природе актов волеизъявления (голосования) участников юридических лиц͕
формирующих волю своих корпораций
͕ и к самим решениям общего собрания и иных коллегиальных
(волеобразующих) органов юридических лиц. Гражданско
-
правовая природа таких актов в принципе
не вызывает сомнений͕ как и их специфика͕ обусловленная законной возможностью (правом)
участника корпорац
ии непосредственно влиять на формирование ее воли͕ т.е. воли созданного с его
участием юридического лица
-

контрагента в корпоративном правоотношении <49>. При этом
названные акты либо имеют имущественный характер (к таковым можно͕ например͕ отнести соглас
ие
на совершение от имени юридического лица определенных сделок͖ решение о выплате дивидендов
или ином распределении полученных доходов͖ изменение размера уставного капитала и т.д.)͕ либо
направлены непосредственно на организацию его имущественных отношени
й (таковы утверждение
отчетов о деятельности юридического лица͕ принятие его бизнес
-
плана͕ решения о его реорганизации
и т.п.).

--------------------------------

<49> Гражданское право͗ Учебник. Т. 2. Полутом 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2
-
е изд. М.͕ 2000. С
.
336 (авторы главы
-

В.С. Ем͕ Н.В. Козлова).


Эти обстоятельства дают возможность говорить о своеобразной организационно
-
имущественной природе таких волевых актов (действий)͕ которая͕ несомненно͕ обусловлена
спецификой самих корпоративных отношений как ос
обого самостоятельного вида гражданских
правоотношений. Несмотря на то что сами корпоративные отношения пока далеко не всегда
признаются самостоятельной составной частью предмета гражданского права͕ некоторые
особенности их правового режима представляются
очевидными. В частности͕ они характеризуются
особым субъектным составом и носят относительный характер͕ а в их гражданско
-
правовом
регулировании͕ как и в регулировании вещных отношений͕ явно преобладают императивные͕ а не
диспозитивные начала͕ свойственные

договорным отношениям.

В связи с изложенным представляется возможным выделение наряду с традиционными
сделками имущественного характера особой категории корпоративных сделок͕ имеющих
организационно
-
имущественную природу. При этом вопрос о том͕ какие общие

нормы гражданского
права о сделках (в том числе об их недействительности) и в каком порядке (непосредственно или
только субсидиарно) подлежат применению к корпоративным сделкам͕ нуждается в специальном
освещении͕ выходящем за рамки настоящей статьи. На эт
ой основе можно также определить и
гражданско
-
правовую природу некоторых давно известных сделок͕ традиционно вызывающих
теоретические разногласия͕ прежде всего
-

учредительного договора <50>. Сказанное может также
касаться сделок по реорганизации юридическ
их лиц (договоры о слиянии͕ присоединении и т.п.) и
некоторых других. В любом случае обсуждение такой возможности для российской цивилистики
представляется гораздо более плодотворным͕ чем искусственная͕ надуманная проблема выделения
вещных договоров или ра
спорядительных сделок.

--------------------------------

<50> Подробнее об этом см.͗ Ем В.С.͕ Козлова Н.В. Учредительный договор͗ понятие͕
содержание͕ сущность и правовая природа (Комментарий действующего законодательства) //
Законодательство. 2000. N 3͖ Гр
ажданское право͗ Учебник. Т. 4͗ Обязательственное право / Отв. ред.
Е.А. Суханов. 3
-
е изд. М.͕ 2006. С. 581 (авторы главы
-

В.С. Ем͕ Н.В. Козлова).





Приложенные файлы

  • pdf 4020417
    Размер файла: 336 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий