ЧЕРЕПАХИН Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя


ЧЕРЕПАХИН Б.Б.
ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И ОБОСНОВАНИЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯI. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯII. ОБОСНОВАНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯ1. Взгляды противников добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя2. Взгляды сторонников неограниченной защиты добросовестного приобретателя3. Попытки разграничения и сочетания противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя4. Теория публичности, доверия к внешнему фактическому составу и защиты видимости права5. Итоги разбора теорий обоснованности добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя6. Социально-экономические основы допущения добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателяIII. ПРЕДЕЛЫ ДОПУСТИМОСТИ ЗАЩИТЫ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ – ОТВЕТЧИКА ПО ВИНДИКАЦИОННОМУ ИСКУ И ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯСпорные вопросы понятия и действия исковой давностиВолеобразование и волеизъявление юридического лицаI. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯ
В числе способов приобретения права собственности добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя занимает своеобразное место и вызывает оживленные споры в науке. Эти споры касаются прежде всего юридической конструкции этого способа приобретения права собственности, в особенности - его производного или первоначального характера и значения действительной отчуждательной двусторонней юридической сделки в фактическом составе этого приобретения. В связи с этим предметом спора является юридическая природа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является безусловно первоначальным способом приобретения права собственности, так как право собственности приобретателя независимо от права собственности отчуждателя (такового права у него не было) и от права собственности прежнего собственника (оно приобретается свободным от всех обременений, в частности, от залоговых прав - ст. 98 ГК).
В связи с этим здесь нет и правопреемства, как это ошибочно полагает Шверин HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "279" \o "" [279]. Как будет показано ниже, этот автор смешивает двусторонне-сделочный характер приобретения с правопреемством.
Необходимо иметь в виду, что, кроме разграничения первоначальных и производных способов приобретения права собственности, следует различать односторонне-сделочное и двусторонне-сделочное (договорное) приобретение права собственности.
Не следует думать, что первоначальное приобретение всегда является односторонне-сделочным, а производное - двусторонне-сделочным (договорным). Как первоначальное, так и производное приобретение права собственности может быть односторонне-сделочным и двусторонне-сделочным (договорным). Между тем многие ошибочно отождествляют первоначальное приобретение с односторонним, а производное - с двусторонним (договорным). С этим никак нельзя согласиться. Так, например, приобретение государством права собственности на выморочное имущество является производным приобретением, так как оно является правопреемством (универсальным - ст. 434 ГК).
Tо же следует сказать относительно конфискации и  реквизиции HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "280" \o "" [280], которые являются бесспорно односторонними способами приобретения права собственности государством и, вместе с тем, приводят к известному правопреемству. В частности, очень важно то, что государство несет в известных пределах ответственность по долгам, обременяющим конфискуемое или реквизируемое имущество, а также то, что третьи лица, имущество коих случайно включено в опись конфискуемого или реквизируемого имущества, имеют право в исковом порядке требовать освобождения его от описи HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "281" \o "" [281]. Таким образом, здесь без сомнения имеют место производные способы приобретения права собственности.
С другой стороны, приобретение государством права собственности на невостребованную находку (ст. 68-г ГК), клад (Пост. ЦИК и СНК СССР от 3 января 1930 г. - СЗ, 1930, N 5, ст. 48 HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "282" \o "" [282]) является односторонним способом приобретения права собственности и, вместе с тем, - первоначальным. Здесь отсутствует правопреемство.
Приобретение права собственности по отчуждательной сделке от управомоченного отчуждателя является производным способом приобретения права собственности и одновременно двусторонне-сделочным (договорным). Здесь имеется правопреемство в самом чистом виде, и притом основанное на двусторонней отчуждательно-приобретательной сделке.
Наоборот, добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является первоначальным приобретением, так как право приобретателя не зависит, как было указано выше, от права отчуждателя и от права бывшего собственника. В то же время оно является двусторонне-сделочным (договорным) приобретением, так как к его фактическому составу относится договор купли-продажи, мены, по некоторым законодательствам также дарения и т.п. добросовестного приобретателя с неуправомоченным отчуждателем HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "283" \o "" [283].
В этом договоре должны быть налицо все элементы (фактического состава, за исключением правомочия отчуждателя на отчуждение.
Сходное соотношение имеется в некоторых иностранных законодательствах в институте приобретения права собственности по давности владения, например, в римском и пандектном праве, которые в состав реквизитов давностного приобретения включали justus titulus acquisitionis.
По вопросу о первоначальном или производном характере приобретения права собственности добросовестным приобретателем у неуправомоченного отчуждателя в теории нет единого мнения. Некоторые авторы высказываются за производный характер этого приобретения, другие - за первоначальный. Последние составляют господствующее мнение в этом вопросе. В соответствующих рассуждениях по большей части учтено и значение отчуждательной сделки. Однако из него сделаны не во всех случаях правильные выводы.
Прежде всего будут разобраны взгляды сторонников теории производного приобретения.
К. Гельвиг HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "284" \o "" [284] совершенно правильно указывает, что правопреемство разнозначно производному приобретению правового положения. При этом он правильно считает, что характеризующим правопреемство (производное правоприобретение) элементом является связь между приобретенным правовым положением и первоначальным правоотношением. Новое правоотношение возникает потому, что существовало первоначальное правоотношение.
С другой стороны, по мнению Гельвига, в современном праве есть много норм, согласно которым лицо неуправомоченное имеет власть распоряжением от своего имени обеспечить правопреемство в чужом праве.
Из дальнейших рассуждений Гельвига HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "285" \o "" [285] видно, что в изучаемом случае неуправомоченный отчуждатель создает (совместно с добросовестным приобретателем, следует добавить) отчуждательно-приобре-тательную сделку. Действительность этой сделки определяется, исходя из личности приобретателя. Вместе с тем по этой сделке на приобретателя переходит право не участвующего в сделке управомоченного лица, который и является правопредшественником.
В этих рассуждениях правильно то, что к фактическому составу добросовестного приобретения права собственности от несобственника относится, в частности, действительная отчуждательная сделка и что действительность этой сделки определяется в том, что касается ее участников, по личностям фактического (неуправомоченного) отчуждателя и добросовестного приобретателя.
Однако из этого отнюдь не следует, что здесь имеет место правопреемство. Искусственность этой конструкции подчеркивается, в частности, тем, что сторонники теории производного приобретения не единогласны в отношении фигуры правопредшественника в этом более чем странном правопреемстве.
Так, например, Гельвиг считает правопредшественником бывшего собственника. На той же точке зрения стоит А. Тур HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "286" \o "" [286]. Наоборот, Гирке HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "287" \o "" [287] считает, что приобретатель формально производит свое право от неуправомоченного отчуждателя, материально же является в то же время правопреемником того, из права которого создано его право. Также, в основном, полагает и Кромэ HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "288" \o "" [288]. Этот автор считает, что в данном случае имеется производное приобретение права собственности, хотя и признает, что логика как будто говорит за первоначальное приобретение этого права, которое выходит за пределы права отчуждателя.
На самом деле, трудно себе представить, каким образом можно усмотреть правопреемство от лица, не имеющего данного права, и притом от лица, чье право собственности приобретается очищенным от всех лежащих на нем обременений, обновленным (см. Германское гр. улож. § 936-п, ГК РСФСР, ст. 86). Таким образом, приобретаемое право - это не старое, а новое право собственности, связанное со старым только единством объекта.
Для раскрытия содержания и, следовательно, понимания ошибки сторонников теории производного приобретения весьма интересны суждения одного из них - Вендта HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "289" \o "" [289]. Этот автор усматривает в рассматриваемом случае иррегулярное производное правоприобретение без правопреемства.
Производный характер этого правоприобретения Вендт усматривает в обязательности наличия действительной отчуждательной сделки. Без этой сделки, как правильно полагает этот автор, приобретателю не поможет его добросовестность. Недействительность этой сделки исключает приобретение права собственности даже и добросовестным приобретателем.
Таким образом, у Вендта производный характер этого приобретения права собственности означает лишь приобретение при помощи двусторонней отчуждательной юридической сделки, т.е. двусторонне-сделочное приобретение. Та же ошибка имеется у Ганса Леемана в его комментарии к вещному праву Швейцарского гражданского уложения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "290" \o "" [290]. Признавая спорность вопроса о производном или первоначальном характере приобретения, основанного на добросовестности, он склоняется к признанию его производного характера. При этом он ссылается на то, что приобретатель приобретает при помощи отчуждательно-приобре-тательной сделки, без которой его добросовестность ему ничего не поможет. Если сделка ничтожна, право собственности не будет приобретено.
Правильно подчеркивает необходимость действительной отчуждательной сделки Шверин HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "291" \o "" [291]. Он приходит к выводу, что данный способ приобретения является первоначальным, так как в нем отсутствует причинная связь между правом прежнего собственника и правом добросовестного приобретателя. Вместе с тем этот автор считает, что по действующему германскому праву данное приобретение является правопреемством.
Ту же ошибку допускает Гахенбург HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "292" \o "" [292]. Трудно даже представить, как первоначальное приобретение может быть правопреемством и как в последнем может отсутствовать связь между правом правопредшественника и правом правопреемника.
Обратную ошибку допускает Иосиф Колер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "293" \o "" [293]. Совершенно правильно он считает добросовестное приобретение права собственности от несобственника первоначальным приобретением. Однако нельзя с ним согласиться, что в связи с этим достаточно одностороннего приобретения владения.
Еще Л. Гольдшмидт HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "294" \o "" [294] отмечал, что поскольку право собственности приобретено от несобственника, нет, конечно, "производного" приобретения права собственности. Вместе с тем он решительно возражал Экснеру HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "295" \o "" [295], который считал, что в этом случае не будет и приобретения путем передачи.
Таким образом, двусторонне-сделочный характер изучаемого приобретения сочетается с его первоначальным характером, то есть с отсутствием правопреемства. Эта точка зрения широко представлена в литературе вопроса.
Гастон Карлин HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "296" \o "" [296], рассматривая правило - никто не может передать другому больше прав, чем сам имеет, - приходит к выводу, что оно не знает исключений. В тех случаях, когда право приобретается от неуправомоченного отчуждателя, оно приобретается, по сути дела, не от него, то есть не в порядке правопреемства, а в порядке первоначального приобретения особого рода. Это приобретение ближе всего подходит к приобретательной давности, хотя и не является таковой. Автор правильно отвергает теорию так называемой моментальной давности, имеющую широкое распространение во французской литературе, так как, по его мнению, "так же не может быть давности без истечения срока, как воздуха без кислорода".
Первоначальный характер приобретения и, одновременно, необходимость действительной распорядительной сделки правильно подчеркивает Рудольф Зом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "297" \o "" [297].
Он указывает (стр. 54) следующие предположения для приобретения прав через распоряжение неуправомоченного: 1) распорядительную сделку, которая сама по себе была бы достаточным основанием приобретения права, если бы распоряжающийся был управомочен на распоряжение HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "298" \o "" [298]; 2) добрую совесть; 3) добрая совесть должна быть объективно оправдана легитимацией распоряжающегося (для приобретения движимости - владением § 932 и след.; для оборота поземельных книг - внесением в поземельную книгу § 892 и след.); 4) для приобретения движимости от неуправомоченного требуется еще, чтобы вещь была пригодна к приобретению от неуправомоченного. Вещи, вышедшие из владения собственника против его воли, за исключением денег, бумаг на предъявителя, вещей, купленных с публичных торгов, не допущены к приобретению от неуправомоченного.
Зом также считает, что это приобретение напоминает приобретение по давности только без срока.
"Современный оборот, по его мнению, не имеет времени ожидать: он требует немедленного приобретения добросовестным приобретателем. Тип приобретения одинаков".
Зом отрицает здесь правопреемство и производное приобретение в результате распоряжения неуправомоченного и видит здесь первоначальное приобретение права от лица, не управомоченного на его предоставление.
Также считает данное приобретение первоначальным Мартин Вольф и многие другие авторы HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "299" \o "" [299].
Сторонники теории производного приобретения, а отчасти и те авторы, которые признают данное приобретение первоначальным (отрицают правопреемство), но двусторонне-сделочным, стремятся найти обоснование тому факту, что распорядительный акт неуправомоченного отчуждателя предоставляет право добросовестному приобретателю. Ответы на этот вопрос можно разделить на две группы:
1. Одни авторы так или иначе признают за отчуждателем "легитимацию", точнее легитимирующее действие владения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "300" \o "" [300], правовую власть распоряжения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "301" \o "" [301], т.е. в конечном счете за неуправомоченным отчуждателем признают правомочие на распоряжение чужим правом собственности в пользу добросовестного приобретателя.
Как правильно полагает Тур HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "302" \o "" [302], "этим лицам во всяком случае не предоставлено правомочие; их поведение объективно, а если они недобросовестны, то и субъективно противоправно, но закон ради приобретателя сообщает этим действиям действительность против управомоченного, неуправомоченный имеет при известных обстоятельствах, при добросовестности приобретателя, не право, но фактическую возможность перенести чужое право". Дальше этот автор добавляет, что правовое положение здесь подобно тому, что имеет место при прекращении полномочия, которое по отношению к третьим лицам сохраняет силу, пока они не знают о прекращении полномочия (Германское гр. улож., § 170, постан. СНК РСФСР 4/ХI 1927 г., ст. 6 и 7 - СУ, N 112, ст. 756).
Рудольф Зом, хотя и требует тоже легитимации отчуждателя, но особо подчеркивает, что легитимация в данном случае не есть правомочие, но лишь внешнее удостоверение правомочия HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "303" \o "" [303].
Попытка объяснить приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, исходя из мнимого (фингированного) правомочия последнего, восходит к первоначальной теоретической разработке этого вопроса в XVI-XVII веках.
Романисты при истолковании средневекового принципа "Hand muss Hand wahren" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "304" \o "" [304] натолкнулись на теоретические затруднения в объяснении недопущения виндикации вещи, приобретенной от ссудополучателя и других лиц, которым эту вещь так или иначе вверил собственник (в пользование, на хранение и т.п.). По мнению этих ученых, ссудополучатель приобретает не только владение, но и право собственности на ссуженную ему вещь (с обязанностью возврата таким образом не только владения, но и права собственности). Только этим путем они могли объяснить себе непререкаемость для ссудодателя (собственника) распоряжения ссудополучателя, отчуждившего вещь третьему лицу. О переносе на последнего права собственности вопрос непосредственно не разрешался. Уточнение правового положения приобретателя было достигнуто лишь много позднее.
Христофор Цобелий в своей книге, изданной в Лейпциге в 1598 г., о различиях права гражданского (римского) и права саксонского (с привлечением более ранних аналогичных исследований Людовика Факса и Бенедикта Рейнгарда) писал: "Ссуженной вещи владение и собственность по саксонскому праву переносится на ссудополучателя, иначе в общем праве" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "305" \o "" [305]. В пояснениях к этому положению Л. Факс писал: "По гражданскому праву на ссудополучателя ни владение, ни собственность не переносятся, но и то и другое остаются у ссудодателя-собственника. Это есть общее мнение, как свидетельствует Цоарец... Но по праву саксонцев установлено противное, как видно из текста Земского права (кн. 2, ст. 60), где сказано: если коммодатарий ссуженную ему вещь некоторому третьему продаст или иным каким-либо способом отчуждит, то сам ссудодатель-собственник не имеет никакого иска против того, кому произведено отчуждение ссуженной вещи, но ему надлежит искать с коммодатария. Отсюда ясно, что по этому (саксонскому) праву собственность и владение переносятся на коммодатария, из-за чего самому собственнику не дается виндикация своей вещи, переданной другому лицу". В подтверждение своих рассуждений Л. Факс ссылается на Матвея Везембека (1565) и Иоганна Шнейдевина и указывает, что и применительно к гражданскому (римскому) праву Андрей Альциат (итальянский юрист, род. в 1492 г., ум. в 1550 г.) в своих Парадоксах считал, что на коммодатария переносится право собственности, но его точка зрения не была принята.
Таким образом, Хр. Цобелий и Л. Факс искали объяснения изучаемого правового явления в правомочиях коммодатария, отчуждившего ссуженную ему вещь. Исходя из того, что отчуждать вещь имеет право собственник, они видели единственный выход в наделении отчуждателя-коммодатария правом собственности вопреки здравому смыслу. Понятно, что от этого и правило "Hand muss Hand wahren" казалось им лишенным всякого разумного и справедливого основания. Почти дословно те же рассуждения у Матвея Колера HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "306" \o "" [306].
Так же рассуждает Бенедикт Карпцов HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "307" \o "" [307], который в свою очередь ссылается на М. Колера, Л. Факса, Иоганна Шнейдевина и М. Ве-зембека.
Эта точка зрения отвергается авторами, изучавшими в благожелательном смысле правило "Н.m.Н.w.".
* * *
Другие авторы отказываются видеть объяснение добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя ни в "праве собственности" несобственника, ни вообще в его легитимации или правомочии на отчуждение. Так, например, категорически высказываются против признания правовой власти, правомочия, даже легитимации неуправомоченного отчуждателя Ф. Регельсбергер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "308" \o "" [308] и Г. Мейер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "309" \o "" [309]. Последний правильно считает, что следует избегать даже самого термина "легитимация", так как он способен ввести в заблуждение, вызвать представление о правомерности, законности поведения такого отчуждателя.
Они и их единомышленники исходят из факта допущения законом приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя и стремятся дать соответствующим нормам разумное объяснение. Последнее они находят в субъективных свойствах приобретателя (его добросовестности) и в объективных соображениях целесообразности (защиты интересов оборота).
Много внимания этому вопросу уделял еще в XVII веке Давид Мевий HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "310" \o "" [310], который в третьей части своего комментария на любекское право (стр. 92195 и след.) отрицает необходимую связь принципа "H.w.Н." переносом права собственности от коммоданта к коммодатарию. Он дает объяснение этого принципа, исходя из интересов и субъективных свойств третьего добросовестного приобретателя и, особенно, из интересов оборота. Интересны рассуждения по этому вопросу Генриха Христиана Вульфа HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "311" \o "" [311], который, очевидно, подытожил основные высказывания германистов того времени.
Этот автор категорически возражает против объяснения добросовестного приобретения от несобственника на основе принципа "Н.m.Н.w." тем, что ссудополучателю будто бы передается ссудодателем право собственности на ссуженную ему вещь. По его мнению, слова закона (пересм. любекское право) "...если случится, что тот, кому ссужена или доверена вещь, ее продаст и т.п." следует понимать в смысле фактического отчуждения, а не отчуждения по праву, так что тот, кто таким образом добросовестно приобретает переданную ему вещь, защищен не волею и властью отчуждателя (ссудополучателя), но помощью закона, и его защищает его добросовестность. Несколько ниже Вульф замечает: "Добросовестность имеет здесь большой вес" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "312" \o "" [312].
Таким образом, уже в конце XVII в. была подвергнута уничтожающей критике попытка объяснения приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя наличием особого права на это отчуждение. Было показано, что в этих случаях факт отчуждения, не опирающийся на правомочие отчуждателя, приводит к приобретению в силу прямого указания закона, учитывающего именно эту добросовестность и защищающего интересы оборота. Этим узаконяется в интересах третьего добросовестного приобретателя известное разумное доверие к видимости права.
Интересно сопоставить позицию Вульфа с выше приведенными высказываниями Тура и сторонников теории первоначального приобретения, сосредоточивающими внимание на личности приобретателя и интересах оборота.
Наряду с распространенным в литературе правильным взглядом на юридическую конструкцию добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, как приобретения первоначального (без правопреемства), но двустороннего (при помощи двусторонней приобретательной сделки), имеются теории не только первоначального, но и одностороннего приобретения при помощи одностороннего приобретательного акта. Эти теории, как отмечено выше, более соответствуют французскому, а также японскому законодательству.
Такова, например, теория завладения, выдвинутая Дельвинкуром HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "313" \o "" [313]. Этот автор считает, что в приобретении вещи от неуправомоченного отчуждателя основное значение имеет добросовестное приобретение владения, что существенна не передача, а именно оккупация вещи.
Некоторые авторы, например, Карлин HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "314" \o "" [314], Васьковский HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "315" \o "" [315], считают, что это приобретение происходит путем квалифицированного завладения, понимая под этим завладение при наличии других элементов фактического состава. Смысл этой теории становится ясен из того отграничения, которое автор проводит от приобретения по давности владения. Он считает, что различие проходит в том, что для давностного приобретения требуется владение как более или менее длительное состояние, а для добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя - завладение как известный моментальный акт.
К односторонним теориям относится также теория моментальной давности, получившая наибольшее распространение во французской литературе гражданского права HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "316" \o "" [316].
В обоснование этой теории приводят следующие соображения:
1) Нахождение статей 2279 и 2280 Французского гражд. кодекса в разделе о давности и в подразделе главы о некоторых специальных сроках давности.
2) В кутюмах были самые различные сроки давности.
3) Статья 2279 говорит о давностном приобретении вещи, купленной у поклажепринимателя.
Эта теория, как и теория квалифицированного завладения, правильно подчеркивает отдельные весьма существенные элементы фактического состава изучаемого способа приобретения права собственности, но она не охватывает этот фактический состав в целом.
Доводы, приводимые в ее обоснование, или недостаточны, или даже просто несостоятельны. Местонахождение статьи в кодексе, конечно, имеет значение, но само по себе оно недостаточно, так как оно действительно показывает лишь связь данной нормы с исковой давностью и родство ее с приобретательной давностью, но не решает юридической природы данного способа приобретения. Наличие различных сроков давности не дает основания усматривать давность там, где вовсе не требуется истечения срока. Третий довод содержит в себе petitio principii HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "317" \o "" [317].
Конечно, если юридическую конструкцию считать самоцелью, то можно признать давность и там, где срок будет равен нулю, но тогда нет смысла называть это давностью, хотя бы в остальном было полное совпадение фактических составов приобретения права собственности. Это равносильно тому, чтобы считать куплей-продажей дарение, сведя цену до нуля.
В остальном теория моментальной давности имеет положительное значение, так как она правильно оттенила сходство этих фактических составов и проанализировала состав добросовестного приобретения от неуправомоченого отчуждателя HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "318" \o "" [318].
Примыкают к теориям одностороннего приобретения теория приобретения ex lege и теория законной презумпции, высказанные во французской литературе.
Теория приобретения ех lege развита, в частности, у А. Колена и Г.Капитана HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "319" \o "" [319]. Критика этой теории не требует пространных рассуждений. Нормы объективного права, в частности закон, являются основанием всяких правовых последствий. Для выяснения юридической природы изучаемого приобретения права собственности недостаточно сказать, что оно основано на законе. Необходимо выяснить, с каким фактическим составом закон связывает в данном случае приобретение права собственности. Только анализ фактического состава раскрывает так называемую юридическую природу этого приобретения, а этого анализа теория приобретения ех lege не дает HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "320" \o "" [320].
Теория законной или неопровержимой презумпции дана, в частности, Ф. Лораном и М. Пляниолем[320]. Эта теория идет не многим далее предыдущей в деле раскрытия юридической природы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Она рассматривает вопрос только в плоскости ограничений виндикации с процессуальной стороны. Юридической природы изучаемого способа приобретения права собственности она не раскрывает.
Следует признать, что одни теории одностороннего приобретения не раскрывают вообще юридической природы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (теория приобретения ех lege, теория неопровержимой презумпции), другие - представляют собой недоразвившиеся, недосказанные теории двустороннего приобретения (теория квалифицированного завладения, теория моментальной давности). Лишь одна чистая теория завладения может быть признана в точном смысле слова теорией одностороннего приобретения.
Таким образом, добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является первоначальным способом приобретения, т.е. не основанным на правопреемстве. Вместе с тем почти по всем законодательствам оно является двусторонним, поскольку к его фактическому составу относится двухсторонняя отчуждательно-приобретательная сделка. Следует решительно отвергнуть попытки объяснения этого приобретения как производного - с одной стороны, и для большинства законодательств как одностороннего - с другой.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref279" [279] Cl. von Schwerin. Beiträge zur Erlänterung des Веgriffes der Rechtsnachfolge, München, 1905, S. 31.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref280" [280] Ст. 18 и 19 Пост. ВЦИК и СНК РСФСР от 28 марта 1927 г. о реквизиции и конфискации – СУ, 1927 г., N 38, ст. 248.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref281" [281] ГПК, ст. 29, см. также циркулярное письмо Верховного Суда СССР 9 июля 1936 г. N 39 – пост. прилож. к ст. 29 ГПК РСФСР, изд. 1942 г., стр. 167 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref282" [282] Также Положение о порядке учета и использования национализированного, конфискованного, выморочного и бесхозяйного имущества, утв. СНК СССР 17/IV 1943 г., ст. 9 (СПиР СССР, 1943 г., N 6, ст. 98) и инструкция НКФ Союза ССР от 31/V 1043 г. N 311, § 51 ("СФХ", 1943 г., N 9, стр. 2).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref283" [283] Иначе по Японскому ГК (§ 192 и 195), допускающему добросовестное приобретение в односторонне-сделочном порядке, например, одностороннее завладение чужой вещью в добросовестном заблуждении, что эта вещь ничья. Также по Французскому ГК, который довольствуется мнимым титулом и, таким образом, не требует наличия действительного договора отчуждения. Таким образом, по этим законодательствам добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя может быть и односторонне-сделочным.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref284" [284] Konrad Hellwig. Wesen und subjective Begrenzung der Rehtskraft, S. 94–96, 103.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref285" [285] Цит. соч., стр. 103.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref286" [286] A. v. Tuhr. Der Allgеmeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Band, I. Hälfte (1914), S. 51.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref287" [287] Otto v. Gierke. Deutsches Privatrecht, II. Band, Sachenrecht, Leipzig,1905, S. 576.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref288" [288] Сarl Crome. System des Deutschen Bürgerlichen Reclits, I. Band (1900), S. 313.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref289" [289] Wendt. Erwerb von einem Nichtberechtigten, S. 17–21.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref290" [290] Hans Leemann. Sachenrecht (Kommentar zum Sсhw. ZgB. hrsgb. v. Dr. M. Gmür Bd. IV, I. Abt., 2. Aufl.), Bern, 1920, S. 422.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref291" [291] Cl. von Schwerin. Beiträge zur Erlänterung des Begriffes der Rechtsnachfolge, München (1905), S. 19–33, bes. 31.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref292" [292] Hachenburg. Vorträge, S. 132, цитир. у Шверина, стр. 30.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref293" [293] J. Kohler. Vertrag und Uebergabe, S. 97.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref294" [294] Goldschmidt L. Handbuch, Band 1,2. Abt., Erlangen, 1868, S 811 ff. Note 28-a.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref295" [295] Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Traditio, Wien, 1867, S. 66, Note 58.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref296" [296] Gaston Carlin. Niemand kann auf einen Anderen, S. 5, 94f., 97, 103, 107, 117: право не переходит на приобретателя, но возникает в его лице безотносительно к ранее основанным правам.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref297" [297] Rudolf Sohm. Der Gegenstand, S. 49–59.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref298" [298] И.Н. Трепицын. Приобретение движимостей, стр. 524 – пишет: "...Сделка должна быть действительной во всех отношениях: со стороны содержания, формы, свободы и непринужденности волеизъявления, право- и дееспособности сторон и т.д.; только один порок здесь допускается – это отсутствие легитимации у традента на отчуждение...". Ср. F. Regelsberger. Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, S. 354 f.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref299" [299] M. Wolff. Das Sachenrecht (1932), S. 223, Note 26; A. v. Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Bd 1. Hälfte, S. 51, Note 88; H. Dernburg. Das bürg. Recht, III. Bd. Das Sachenrecht, Halle, 1904, S. 305 ff. Stobbe – Lehmann. Deutsches Privatrecht, II. Bd., S. 367, 408, 410; Kipp zu Windscheids Lehrbuch, I. Bd. (9. Aufl.), 1906, S. 301, N 6.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref300" [300] I.W. Hedemann. DieVermutung (1904), S. 272 f.; О. V. Gierke. D. Privatrecht, II, S, 575 f.; Derselbe. Die Bedeutung des Farnisbesitzes, S. 9; Wendt, op. cit. S. 77 ff.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref301" [301] K. Hellwig. Rechtskraft (1901), S. 96–98; С. Crome. System, III. Bd., S. 216; I. Bd. (1900), S. 313.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref302" [302] A. v. Tuhr. Der Allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Bd., § 43, S. 55; Derselbe. Bürgerl. Recht, Allg. Teil, Berlin, 1923, S. 34 f. Ср. Enneccerus, I, 1. § 73, S. 180 f.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref303" [303] Rud. Sohm. Der Gegenstand, S. 52. Это уже по сути не легитимация, а видимость легитимации.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref304" [304] Согласно этому принципу собственник, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, нe имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие. Этот принцип будет в дальнейшем обозначаться сокращенно: "Н.m.Н.w." или "Н.w.Н.".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref305" [305] Christophori Zobellii. Differentiae juris civilis et Saxonici in IV. partes, distributae et jam primum in lucem editae. Quiblis Ictorum Dr. Ludovici Fachsii et Dr. Benedicti Reinhardi Differentiae antehac excusae... in perpetua consonantia ita admistae sunt... Lipsiae... 1598, Pars 2. diff. 32, n. 14 (p. 328, 329).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref306" [306] Matthiaе Coleri. Decisiones Germaniae… edita a Jacobo Schultes Elbing U. J. D... Ed secunda, Lipsiae, 1606 (Ed. prima 1603), p. 12–13.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref307" [307] Benedict Carpzov. Jurisprudentia forensis Romano-saxonica...Francoforti ad Moenum, 1638. Pars II, Const. 26, Def. 5 (pag. 645).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref308" [308] F. Regelsberger. Rechtserwerb von Nichtsberechtigten, S. 356 ff., считает, что основанием приобретения является добросовестность приобретателя, а не власть отчуждателя.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref309" [309] Herbert Meyer. Publiziutsprinzip, S. 95, солидаризируется с Регельсбергером.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref310" [310] Davidi Mevii. Commentarii in jus Lubecense, Pars III, Lipsiae, 1643, p. 92, 95 seq. Ср.Sam. Strykii. Specimen Usus modernus Pandectarum, Ed. III, Halae Magdeburgicae, 1708–1710 (1-е изд. 1690), Continuatio, p. 5; Continuitio altera, p. 28–30; Joh. Gottl. Heinec cius, Elementa juris Germanici.Tomus I, editio nova, Halae, 1736, Lib. II. § 361–370, prec. 368.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref311" [311] Heinricus Christianus Wulff Lubecensis. Rationabilitatem canonis juris Lubecensis H.m.H. w..., Regiomonti (Königsberg), 1698, § 43 et. 44, p. 26, 27.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref312" [312] "....Non jure sed de facto alienationem fecisse dicitur; ut ita qui rem bona tide accepit traditam, non voluntate et potestate commodatarii sed assistentia Legis tutus fiat, eundemque bona fides tueatur... Bona fides hic magnum pondus habet...".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref313" [313] Delvincourt. Institutes de droit civil francais, t. II., Paris, 1809.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref314" [314] Gaston Carlin. Niemand kann auf einem Auderen, S. 115, Ernst Immanuel Bekker. System des heutigen Pandektenrechts, I. Bd. (1886), S. 109, полагал, что приобретение на основании AHGB (1861), статьи 306 и 307 происходит нe через Uebertragung, но cвоей собственной деятельностью приобретатели. J. Kohler. Vertrag und Uebergabe. стр. 93.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref315" [315] Е.В. Васьковский. Приобретение движимости от несобственника, Ж. М. Ю., 1895 г., январь, стр. 66–94. Этот автор, в частности, пишет: "... в число условий квалифицированного завладения необходимо включить признак возмездности". Иначе: Carlin. цит. соч., стр. 124.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref316" [316] В частности, G. Baudry-Lacantinerie. Précis de droit civil, II éd., tome I. (1912), p. 850–856 и след. Из старых авторов: Mаrcadé, Deinolombe и др.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref317" [317] Gaston Carlin. цит. соч., стр. 107 и след. "Также не бывает давности без истечения времени, как воздуха без кислорода". A. Colin et Capitant. Cours élémentaire de droit civil francais, t. I. (4-е, éd.) 1923, p. 918; М. Planiol. Traité élémentaire, 4-e éd. (1906), N 2494, P. 792; Planiol et Ripert, 10-е éd. (1925), N 2494, p. 805; Aubry et Rau. Cours, 5-е éd. t. II (1897), p. 144.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref318" [318] F. Regelsberger. Rechtserwerb vom Niсhtberiсhtigten, S. 372, считает, что французские юристы говорили о моментальной приобретательной давности со значительно большим основанием, чем то принято утверждать. Сам Регельсбергер считает, что так называемое приобретение от неуправомоченного имеет родство с приобретением по давности.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref319" [319] А. Colin et Н. Capitant. Cours élémentaire, t. I, 4-е éd. (1923), p. 918.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1071.html" \l "_footnoteref320" [320] См. предыд. сноску, также F. Laurent. Cours élémentaire, t. IV, 1881, N 710, p. 468.
II. ОБОСНОВАНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯ
В науке гражданского права выдвинут ряд теоретических попыток единого обоснования случаев приобретения права от лица, не управомоченного на его предоставление. В частности, в этом отношении уделено особое внимание добросовестному приобретению права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
1. Взгляды противников добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя
Разумеется, все попытки обоснования добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного лица исходят от сторонников допущения такого приобретения. Между тем и в современной науке гражданского права есть сторонники римского принципа абсолютной (неограниченной) виндикации, а следовательно противники приобретения права от неуправомоченного лица в ущерб прежнему законному правообладателю.
Призыв к осторожности в вопросе предоставления прав добросовестному приобретателю права собственности от неуправомоченного отчуждателя в ущерб бывшему собственнику мы находим у Л. Петражицкого HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "321" \o "" [321], который писал:
"Все эти и тому подобные искусственные меры политикиобращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений.
Поэтому цивильная политика должна к ним относиться с большим принципиальным скептицизмом и бережливостью".
В частности, Л. Петражицкий категорически возражает против распространения принципа "Н. w. Н." на безвозмездные сделки HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "322" \o "" [322].
Резкий и весьма своеобразный выпад против принципа защиты добросовестного приобретателя мы находим у П. Соколовского HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "323" \o "" [323], который, осуждая ст. 306 Общегерманского торг. уложения, говорит: "Во имя свободы и несвязанности товарообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небрежное приобретение похищенных имуществ получает неслыханным образом покровительство (благоприятствование). Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели", и дальше следует патетическое восклицание: "...Это предательство Иуды, которое это законодательство, находящееся под влиянием Манчестерской школы, совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий. Под предлогом их охраны они будут погребены и уничтожены. Тогда уж лучше открытая борьба социализма с его радикальными, но честными требованиями".
С той же точки зрения высказывается Антон Менгер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "324" \o "" [324]. Он считает, что в законодательствах современных культурных государств весьма неблагополучно обстоит дело с вопросом о неприкосновенности частной собственности (стр. 118). По мнению А. Менгера "...нeпpикoc-нoвeннocть чacтнoй coбственности вовсе не считается ненарушимым догматом в кругу состоятельных классов... гражданское право руководствуется в этом отношении в самых широких размерах соображениями о целесообразности. Прочность недвижимой собственности по проекту (эта книга посвящена разбору проекта Германского гражданского уложения) отдается всецело в жертву непреложному доверию к крепостным книгам... Лицо, за которым внесена на основании противозаконного передаточного акта какая-нибудь собственность или за которым укреплено на основании какого-нибудь подложного документа то или другое вещное право, может баз дальнейших разговоров передать это "право" на законном основании какому угодно приобретателю".
"Еще более сильный удар наносит проект праву собственности на движимое имущество..."
Соответствующие нормы проекта "заимствованы из германского права, но подверглись более подробной разработке только в новейших законодательствах, а в германском проекте они доведены... до самых своих крайних последствий. Римское право, которое действительно проистекает из частноправовых оснований, ни в коем случае не вводило подобных правовых положений, которые естественным образом должны внести в существующий имущественный строй зародыши противоречий и разложения".
В чем же заключаются эти "зародыши противоречий и разложений"? Менгер считает, что нормы, защищающие добросовестного приобретателя против собственника, "заключают в себе, если мы будем называть вещи их настоящими именами, непрерывную и достигающую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственноcти (разрядка моя. - Б.Ч.). В громадном числе случаев лишается своего имущества в пользу нового приобретателя собственник, ни в чем не повинный или виновный в ничтожном упущении, даже в том случае, если приобретатель провинился не меньше собственника или в чем-нибудь более важном".
В этом автор допускает фактическую ошибку, так как грубо небрежная "добросовестность" приобретателя движимости не признается добросовестностью ни в германском, ни в других современных законодательствах.
Далее автор утверждает, что "в правовой системе, действительно замыкающейся в кругу частноправовых идей, бесспорное пользование своим закономерно приобретенным частным правом есть такой интерес, который безусловно перевешивает все соображения об облегчении коммерческого обращения свободного перехода имуществ".
"В этих законоположениях, - заявляет автор, - я усматриваю победу коммерческого духа над существующим имущественным строем, торгового права над вещным правом".
В другом месте (стр. 38) автор, говоря о систематике проекта и самого Германского гражданского уложения, полагает, что "...распо-ложением своего материала, равно как и многочисленными другими особенностями... германский проект и примыкающее к нему в этом отношении гражданское уложение характеризуется как продукт эпохи господства коммерческих интересов, в течение которой внимание к выгодам купеческого класса перевешивает даже заботы о владельцах частной собственности".
Дальше (стр. 121 и след.) автор замечает: "...Против пролетария, отданного в жертву нищете, пользуются как щитом святостью и неприкосновенностью права собственности; но тут в глубине гражданского кодекса нашли себе место такие узаконения, вследствие которых добросовестно приобретенная собственность подвергается более тяжелому стеснению, чем от когда-либо имевших место беззастенчивых конфискаций. Законоположения гражданского уложения подвергают все национальное богатство ограниченной известными рамками, но непрерывно действующей экспроприации ради обеспечения свободы торгового оборота" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "325" \o "" [325].
Таким образом, А. Менгер, П. Соколовскнй и Л. Петражицкий восстают против принципа "Н. w. H." с точки зрения интересов сложившегося распределения имущественных благ, интересов субъектов, обладающих наличным правом собственности на определенные объекты. Оборонительная позиция собственника нашла в этой критике защиты добросовестного приобретателя свое яркое выражение.
Однако Л. Петражицкий наряду с этим, как будет показано ниже, признает, кроме защиты сложившегося распределения, также и защиту интересов приобретателя, интересов обеспеченности оборота.
Резким противником допущения приобретения права собственности от несобственника выступил известный германский криминалист Карл Биндинг в специальной брошюре, посвященной критике положений § 932 и 935 Герм. гражд. уложения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "326" \o "" [326].
В подзаголовке на первой странице автор поставил слова: "Критические соображения криминалиста". Действительно, то, что он не цивилист, сказывается в ряде его рассуждений. Все же работа такого большого юриста, каким был Биндинг, заслуживает углубленного внимания.
Фактическую возможность, созданную законом для неуправомоченного отчуждателя, Биндинг рассматривает как правовую власть, что, как показано выше, извращает действительность.
Новое законодательство, по его мнению, предоставило обыкновенным гражданам власть распоряжаться чужими правами за пределами представительства, т.е. без надлежащих полномочий от собственника.
Интересам неуправомоченного отчуждателя и его контрагента было безоговорочно пожертвовано право ограбленного собственника.
Автор еще кое-как соглашается с применением этого принципа в торговом обороте (Герм. торг. улож., ст. 306), но категорически возражает против распространения его на гражданский оборот.
Автор во многих местах своей книги говорит о наделении Германским гражданским уложением (§ 932 и 935) владельца, которому собственник вверил свою вещь, правом передать собственность другому лицу. Между тем, как показано выше, возможность отчуждения чужой вещи есть чисто фактическая возможность, а не право.
Это непонимание правового положения неуправомоченного отчуждателя приводит автора к вопросу: "почему владение, как фактическая власть над вещью (Герм. гражд. улож. § 854), вырастает в столь значительную правовую власть?" Совершенно естественно, что в законе автор не нашел и не мог найти ответа на этот вопрос. Автор считает неправильным требование добросовестности только от приобретателя, как это делает закон, но настаивает на предъявлении этого требования также и к отчуждателю HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "327" \o "" [327].
К тому же он считает, что понятие добросовестности в формулировке Германского гражд. уложения представляет собой извращение этого понятия, так как оно не требует убеждения в праве отчуждателя на отчуждение вещи.
Трудно себе представить гражданский оборот, построенный на такой сплошной подозрительности покупателей, как этого требует Биндинг. В каком положении оказались бы продавцы, если бы они всякий раз должны были обеспечить исчерпывающие доказательства своего права собственности на отчуждаемую вещь?!
Останавливаясь (стр. 26) на попытках объяснения добросовестного приобретения права собственности от несобственника, Биндинг, в частности, подвергает критическому рассмотрению взгляд, согласно которому в этих случаях единственным основанием приобретения права собственности является добросовестность приобретателя и потребность в ее защите. Приобретение владения отчуждателем в добровольном порядке путем двусторонней приобретательной сделки является в этом случае также условием для этого действия (эффекта) добросовестности.
Биндинг в связи с этим утверждает, что это положение звучит благородно, но на самом деле ложно и ничего не доказывает (стр. 27), ибо прежний собственник по общему правилу не только добросовестно приобрел, но также с полным правом в течение всего времени имел эту вещь. И, несмотря на то, что он добросовестно приобрел, он теряет свое право собственности, а другой его приобретает, так как он в свою очередь добросовестно приобрел.
"Какое забавное противоречие! - восклицает Биндинг. - Добрая bona fides повышается в цене со сменой обладателя. У предшествующего собственника она стала такой старой и дряхлой и парализованной, что она ему его собственность не может более сохранить. У нового же приобретателя творит она чудо".
Сам Биндинг объясняет признание этого приобретения права собственности в новейшем законодательстве только тем, что существование права собственности не всегда является основанием ничтожности всех позднейших передач вещи, что оно таким образом при известных условиях приносится в жертву потребности в обеспеченности и неоспоримости правового оборота.
Такое пожертвование в эпоху увеличивающейся смены владения в определенных рамках может быть признано необходимым (неизбежным), а через это и справедливым (стр. 27).
Весь вопрос в требуемых условиях. Вместо добровольной передачи владения собственником автор требует добросовестности отчуждателя и нового приобретателя.
Если это истолкование современного права правильно, следует принять следующую конструкцию. Владение даст владельцу только фактическую власть распоряжения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "328" \o "" [328], и распорядительный акт узурпатора легитимирован в отношении добросовестного приобретателя и его правопреемников.
Не из воли владельца или из его права выводит юридическая сделка свою действительность, но только из воли законодателя (разрядка моя. - Б.Ч.), который через юридическую сделку владельца и нового приобретателя дозволяет лишить прежнего собственника его права собственности.
Биндинг путем толкования с точки зрения криминалиста приходит к выводу, что понятие утраченных вещей охватывает также растраченные вещи и вещи, присвоенные путем мошенничества. Он по этому поводу пишет (стр. 37): "Неправильность и несправедливость различной трактовки украденных и большей части растраченных вещей § 935 Герм. гражд. уложения будет признана всяким справедливо чувствующим. Обязывает ли нас Германское гражд. уложение, несмотря на это, за нее держаться? На это отвечаю: "Нет". Автор считает этот вывод сам несколько натянутым, так как называет его исправляющим толкованием, оправдывая его тем, что оно является таким здоровым и справедливым, что следует остерегаться даже что-либо в нем поколебать".
De lege ferenda Биндинг требует, как уже сказано выше, добросовестности отчуждателя в качестве необходимого условия приобретения права собственности приобретателем (стр. 55).
Таковы взгляды Биндинга на § 932 и 935 Герм. гражд. уложения и вообще на добросовестное приобретение права собственности от несобственника.
В русской литературе противником изучаемого института и сторонником взглядов Биндинга выступил Г. Гинc HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "329" \o "" [329]. Этот автор вслед за Петражицким и Биндингом особо резко возражает против применения принципа "Н.w.Н." к отношениям деревенской жизни и допускает его только в торговом обороте.
Все эти возражения против защиты добросовестного приобретателя права собственности от несобственника правильно подмечают, что этой защитой ущемляются интересы бывшего собственника. Однако это отрицательное последствие перекрывается положительным значением для гражданского оборота, для защиты динамических интересов собственности.
Рассматривая защиту владения как упрощенную защиту права собственности, Иеринг учитывает вероятность обращения защиты владения в отдельных случаях против интересов собственника. Он писал: "...Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "330" \o "" [330].
Как будет показано ниже, эти соображения mutatis mutandis применимы и к защите добросовестного приобретателя и, в частности, к добросовестному приобретению права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Вполне обосновано стремление к обеспечению интересов добросовестного приобретателя права собственности. Размежевание и посильное сочетание его интересов с интересами бывшего собственника представляет собою одну из труднейших задач законодательной политики.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref321" [321] Л. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы, стр. 307 и след., примечание 1.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref322" [322] Там же, стр. 310 и след. Петражицкий считает принцип "Н.w.Н." непригодным для отношений деревенской жизни.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref323" [323] Paul Sokolowskv. Die Philosophie im Privatrecht, I (1902), S. 197.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref324" [324] Антон Менгер. Гражданское право и неимущие классы населения, стр. 38, 118–122.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref325" [325] М. Wellspacher. Das Vertrauen auf äussere Tatbestände, 1906, s. IX, приводя эти возражения А. Менгера, пишет: "Я полагаю, что национальное богатство подобные экспроприации на благо устойчивости оборота очень легко может вынести и уже с давнего времени выносит без заметного вреда. То, что будет взято у прочности собственности с одной стороны, будет ей возвращено с другой стороны. "Устойчивость оборота" не является отграниченной от национального богатства посторонней величиной...".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref326" [326] К. Binding. Die Ungerechtigkeit des Eigentums-Erwerbs vom Nichteigentümer, Leipzig, 1908.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref327" [327] В специальном случае приобретения от фиска или императора, или императрицы требовали добросовестности отчуждателя, вопреки господствующему мнению, глоссатор Гозия, а в XIX веке – Руд. Иеринг.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref328" [328] Также Sohm. Gegenstand, S. 52, N 6; Gierke. Deutsches Privatrecht, I. S. 32, Anm. 2.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref329" [329] Г. Гинс. Правомерно ли приобретение собственности от несобственника? "Право", 1909 г., N 28, стр. 1578–1587.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1073.html" \l "_footnoteref330" [330] R. v. Ihering. Ueber den grund des Besitresschutzеs, S. 54 f. Цитир. по переводу в работе: И. Щегловитов. Ограничения виндикации плодов преступления, Журн. Гр. и Уг. права, 1890 г., кн. 2 (стр. 1–60), стр. 10.
2. Взгляды сторонников неограниченной защиты добросовестного приобретателя
В противоположную крайность впадают другие ученые, настаивающие на установлении неограниченной защиты добросовестного приобретателя в ущерб собственнику, так или иначе лишившемуся своей вещи. По их мнению, должно отпасть ограничение защиты добросовестного приобретателя только случаями приобретения вещей, вверенных собственником другому лицу. На этих позициях стояли Антон Кобан HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "331" \o "" [331], Н. Елеонский HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "332" \o "" [332], А.Э. Бардзкий HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "333" \o "" [333], И.Н. Трепицын HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "334" \o "" [334], автор обширной монографии по изучаемому вопросу, и Е.В. Васьковский HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "335" \o "" [335].
Антон Кобан HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "336" \o "" [336] пишет, что он полностью согласен с Биндингом в его осуждении приобретения права собственности от доверенного лица, но расходится с ним в конечном выводе. Он считает, что приобретение права собственности от несобственника должно быть не ограничено, но, наоборот, расширено в полнейшей мере таким образом, чтобы при наилучшей добросовестности приобретателя последний приобретал право собственности от всякого владельца и держателя, а не только от лица, которому собственник вверил свою вещь.
Кобан исходит в этих своих рассуждениях из теории доверия к внешнему фактическому составу и внешней видимости права. Он считает, что, если вещь находится в фактическом обладании несобственника, то в его лице создается внешняя видимость собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем. Безопасность оборота требует доверия к такому внешнему фактическому составу и допущения приобретения права собственности от того лица, в пользу которого есть лишь внешняя видимость права.
Автор считает, что эта мотивировка охватывает все случаи приобретения добросовестным приобретателем, так как видимость права может быть и у продавца похищенной вещи, а не только у продавца вверенной вещи.
Кобан дальше (стр. 77) решительно возражает против толкования Биндингом выражения: "или иначе утраченные" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "337" \o "" [337], как охватывающего также растраченные вещи. Принятие такого толкования означало бы полный возврат к римскому праву и отмену всякого добросовестного приобретения от неуправомоченного лица. Для австрийского и швейцарского права такое толкование, по мнению Кобана, шло бы против точного смысла и формулировки закона.
Обращаясь к критике точки зрения Биндинга de lege ferenda, Кобан возражает против требования добросовестности не только от приобретателя, но и от отчуждателя. По мнению Биндинга, последний должен добросовестно считать, что дело идет об его вещи. Кобан правильно замечает, что таким образом приобретение от мнимо управомоченного было бы сведено к редким случаям. Он отвергает также предложение Биндинга, чтобы приобретатель, купивший вещь от несобственника ниже действительной стоимости, возмещал разницу бывшему собственнику. Кобан правильно замечает, что в таких случаях обычно нет добросовестности приобретения. Он возражает против предложения Биндинга - в некоторых случаях делить ущерб между бывшим собственником, распорядившимся несобственником и добросовестным приобретателем.
Вся эта критическая часть рассуждений Кобана в основном может быть принята, как это было выше показано при разборе взглядов Биндинга. Значительно слабее собственные предложения Кобана.
Кобан рассуждает следующим образом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "338" \o "" [338]. Если вещь находится в фактическом обладании несобственника, в его лице создастся внешняя видимость права собственности. Кто фактически владеет вещью, по внешности не отличается от собственника. Третьи лица не могут обнаружить отсутствие у него права собственности. Безопасность оборота требует доверия к этому внешнему фактическому составу и через это, чтобы собственность могла быть приобретена также от того, кто имеет за собой только видимость права HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "339" \o "" [339].
Эта мотивировка охватывает все случаи добросовестности приобретателя, так как видимость собственности может быть и у продавца краденой вещи. На основе доверия к внешнему фактическому составу добросовестный приобретатель должен был бы пользоваться одинаковой защитой во всех случаях приобретения от фактического держателя вещи.
Вина собственника в возникновении противоречащего правовому положению внешнего фактического состава рассматривается в современном праве как основание ограничения добросовестного приобретения одними лишь вверенными вещами.
Однако с точки зрения принципа вины современное положение добросовестного приобретения от несобственника необъяснимо. Для его объяснения необходимо предположить, что в случае вверения вещи всегда имеется налицо вина в выборе доверенного лица, а в случаях кражи и потери сам собственник никогда не виноват. По мнению Кобана, оба предположения неправильны. В большинстве случаев кражи и особенно потери собственник виноват в той или иной степени в небрежном хранении своих вещей. Иначе - только при грабеже и разбое. Следовательно, с точки зрения принципа вины различие между вещами, вверенными и выбывшими против воли собственника, совершенно не обосновано.
По его мнению, лучше уж по примеру римского права вовсе не допускать приобретения права собственности от несобственника, нежели ограничивать таковое приобретением от доверенного лица. С точки зрения последовательного проведения в данном вопросе принципа вины следовало бы в каждом отдельном случае выяснить степень виновности или невиновности собственника. Доказывание в данном случае будет весьма затруднительно.
Говоря об ответственности за пределами принципа вины в обязательствах из причинения вреда, Кобан приводит (стр. 94 и след.) построение этой ответственности с точки зрения выдвинутой Иосифом Унгером HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "340" \o "" [340] теории "деятельности на собственный риск" ("Handeln auf eigene Gefahr"). Тот, кто действует в собственном интересе, - действует на собственный риск. Ответственность за виновные действия остается общим правилом. В тех случаях, когда в виде исключения проводится ответственность по принципу причинения, в основе лежит та мысль, что действующий в своем интересе должен отвечать за вред, причиняемый им этим действием невиновному третьему лицу (стр. 97).
Прилагая теорию Унгера к добросовестному приобретению права собственности от несобственника, Кобан полагает, что, поскольку собственник пользуется своим широчайшим правом в своем интересе, он должен пользоваться им на собственный риск. Отсюда Кобан приходит к тезису: "Обладание за собственный риск" ("Haben auf eigene Gefahr").
Отождествляя "деятельность" и "обладание", Кобан оставляет без внимания существенные черты различия между этими двумя понятиями. В то время как выдвинутое Унгером понятие "деятельности" включает только положительные действия, т.е. активное поведение лица, "обладание" представляет собою, как правило, определенное пассивное поведение и даже состояние. Ниже будет показано значение этого различия для установления и обоснования пределов допустимости добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
В соответствии с выставленным им положением "Обладание за собственный риск", Кобан de lege ferenda предлагает распространить приобретение права собственности от несобственника на все случаи добросовестного приобретения от лица, в фактическом обладании которого находится отчуждаемая вещь. Это правило он предлагает распространить и на залог чужой вещи.
С этим правилом он считает вполне совместимым предоставление бывшему собственнику права выкупа своей вещи за цену, уплаченную при ее приобретении добросовестным приобретателем (по образцу ст. 934II Швейц. гражд. уложения и 1,15 § 25 Прусского Ландрехта). Это правило следует распространить также на приобретение недвижимости (стр. 104 и след.).
Вместе с тем Кобан предлагает усилить требования, предъявляемые к добросовестности приобретателя (по сравнению с § 932II Г. гр. улож.). Он считает, что culpa levis тоже должна исключать bona fides подобно § 368 Австр. гр. уложения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "341" \o "" [341].
Кобан в случаях безвозмездного приобретения считает нужным сохранить обязанность возврата неосновательного обогащения (прим. 1 на стр. 108).
В русской литературе на непоследовательность нынешней системы движимой собственности указал Н. Елеонский HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "342" \o "" [342]. По его мнению, современные законодательства принимают из страха совершенного уклонения от римского права не имеющую теперь никакого значения в отношении к виндикации разницу между вещами украденными и растраченными. "...Если современные законодательства обнаруживают стремление к уничтожению виндикации по отношению к денежным знакам, бумагам на предъявителя, то с большей степенью вероятности можно предположить, что они сделают это и по отношению к движимым вещам, вообще мало чем по существу отличающимся от последних, и стряхнут с себя многовековое иго римского правила rei furtivae aeterna auctoritas esto, не допуская виндикации похищенных движимых вещей от добросовестного приобретателя".
Применительно к русскому дореволюционному праву отвергает виндикацию от добросовестного приобретателя также краденых и утраченных вещей А.Э. Бардзкий HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "343" \o "" [343]. Выставленное положение автор аргументирует весьма сомнительным доводом, будто по отношению к добросовестному приобретателю и похититель чужой вещи является собственником. "Доколе не будет доказано противное, он, продавец, для покупателя есть безусловный собственник и тот совершить с ним сделку купли-продажи имеет безусловное и неотъемлемое право". Автор совершенно очевидно путает видимость права с правом. Сам он признает парадоксальность своего утверждения.
И.Н. Трепицын считает, что различие между вещами, вверенными и вышедшими из рук соб-ственника против или без его воли, теперь уже не имеет для себя никакого оправдания. Сохранение прежнего старинного различия вещей оказывается совершенно непоследовательным и ничем не оправдываемым. Если защищать собственников в случаях кражи, то на каком основании мы их оставим без защиты в случаях присвоения и растраты? Если мы будем защищать собственников в случаях кражи как жертв посторонней злой воли, то какое основание защищать их в случаях потери, когда они сами оказываются не вполне внимательными к своим же собственным интересам? Воля собственника, на которую обыкновенно указывают, одинаково направляется на сохранение за собою так или иначе попавших в чужие руки вещей. К тому же такой порок, как furtivitas и др. ни для кого из посторонних незаметен.
По всем этим соображениям автор приходит к выводу, что и в случаях похищения и потери не должна предоставляться бывшему собственнику виндикация против добросовестного приобретателя.
Взгляды сторонников не ограниченной ничем защиты добросовестного приобретателя встретили решительный отпор в современной науке гражданского права.
Так, например, Павел Эртман HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "344" \o "" [344] отвергает предложение Кобана обобщить положение, которое § 935II Герм. гр. уложения устанавливает для денег, ценных бумаг на предъявителя и вещей, купленных с публичных торгов, давая добросовестному возмездному приобретателю право собственника, если отчуждатель владел вещью, независимо от того, как эта вещь вышла из владения собственника. Он указывает, что действующее право не пошло по этому пути, и с точки зрения правовой политики против него имеются серьезные возражения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "345" \o "" [345]. В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя есть специальные соображения, обосновывающие недопущение их виндикации собственником от добросовестного приобретателя. Эти объекты по своей цели и особенностям предназначены к непрерывному обращению. Интересы оборота с сознательной односторонностью преодолевают все встречные соображения. К тому же бывшему собственнику по большей части будет затруднительно или невозможно доказать свое право собственности на эти объекты, в особенности на деньги. Таким образом, дальнейшее сохранение за ним права собственности было бы фикцией, не имеющей практической ценности.
В отношении вещей, проданных с публичных торгов, имеют значение сходные соображения, в особенности - усиленная публичность акта. По мнению Эртмана, при этом может быть сделан некоторый упрек собственнику, который даже против этого публичного акта продажи его вещи не принял надлежащих мер. Эти соображения или полностью отсутствуют, или не имеют такого существенного значения для прочих объектов.
Можно согласиться с отрицательным суждением Эртмана по поводу выдвинутого Кобаном радикального предложения - полного недопущения виндикации от добросовестного приобретателя независимо от того, каким путем спорная вещь вышла из владения собственника и что это за вещь.
Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой, как это считает Кобан (стр. 102). Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения в действующем праве. Последнее по большей части избирает промежуточный, компромиссный путь, отражающий всю противоречивость противостоящих интересов, в данном случае - интересов первоначального собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя. Как будет показано ниже, здесь сталкиваются статические и динамические интересы собственников.
Изучаемое положение подтверждается и другими фактами, так, например, не чистая теория воли и не чистая теория изъявления в учении о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления), а компромиссная теория доверия, гражданского оборота oтразилась во всех положительных системах права. То же самое имеет место и в изучаемом вопросе о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Обоснованию этого положения будет уделено внимание ниже.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref331" [331] Anton Koban: "Haben auf eigene Gefahr". Insbruck, 1909, S. 69–109.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref332" [332] Н. Елеонский. О пределах виндикации движимых вещей, Ж. Гр. и Уг. права, 1893 г., кн. 1, стр. 3–64.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref333" [333] А.Э. Бардзкий. О праве потерпевшего от преступления или проступка собственника движимого имущества на возвращение ему такового от третьего добросовестного приобретателя, Екатеринослав. 1898 г., его же, Добросовестное приобретение движимости, Одесса, 1909, стр. 87.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref334" [334] Цит. соч., стр. 531–534.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref335" [335] Е.В. Васьковский. Приобретение движимости от несобственника, Ж.М.Ю., 1895 г., январь, стр. 88–91. "Итак, ни один из доводов в пользу допущения виндикации потерянных и украденных вещей от добросовестного приобретателя не выдерживает критики".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref336" [336] Цит. соч., стр. 75.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref337" [337] Герм. гражд. улож. § 935, 1-й абзац.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref338" [338] Цит. соч., стр. 85 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref339" [339] Ср. М. Wellspаcher. Das Vertrauen auf äussere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, Wien, 1906, S. 2 ff.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref340" [340] Josef Unger. Handeln auf eigene Gefahr, Iherings Jahrb. XXX, S. 364 ff., bes. 389.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref341" [341] Свои предложения de lege ferenda Кобан формулирует кратко на стр. 108 цит. соч. "...Во-первых, приобретение собственности должно быть распространено на все случаи отчуждения тем, кто фактически обладает вещью. Во-вторых, прежнему собственнику следует предоставить обязательственное требование о возмещении. В-третьих, можно усилить требование добросовестности до максимума".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref342" [342] Цит. соч., стр. 27 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref343" [343] А.Э. Бардзкий. "О праве потерпевшего", стр. 64–66, и "Добросовестное приобретение движимости", стр. 21, 74 и след., 80 и др.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref344" [344] P. Oertmann. Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. f. d. ges. Handelsrecht, 95. Bd., 4. Heft (1930), S. 443–485, bes. 461–465.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1074.html" \l "_footnoteref345" [345] A. Schultze. Publizität und Gewährschaft in deutschen Farnisrecht, Iherings Jahrb., 49, Bd. (1905), S. 185, нe одобряя односторонней защиты собственника римским правом, считает невозможным целиком перейти к защите добросовсетного приобретателя.
3. Попытки разграничения и сочетания противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя
Наряду с попытками одностороннего выдвижения на первый план интересов собственника или интересов добросовестного приобретателя и вместе с тем их резкого противопоставления друг другу, в литературе вопроса есть весьма интересные теории, не противопоставляющие, но разграничивающие эти противоречивые интересы.
Авторы, развивающие эти взгляды, стремятся сочетать эти противоречивые интересы, понять их взаимную связь и единство, и через это в известной мере примирить их друг с другом.
Одна из первых научных попыток этого рода принадлежит Л.И. Петражицкому HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "346" \o "" [346], который предложил различать две различные функции добросовестности - в области распределения и в области  обращения хозяйственных благ.
Он пишет: "Обычные теперь общие и неопределенные изречения об отношении права и добросовестности не могут разъяснять дела уже потому, что на самом деле bona fides и нормы, сюда относящиеся... исполняют две совершенно различные функции...
Следует различать:
1. Значение и роль bonae fidei и особого права bonae fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения status quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь b. f. означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению status quo, а соответствующие нормы права исполняют функции смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии.
2. Значение b. f. для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей. Здесь особая система норм о b. f. облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок.
Между тем как первая система норм bonae fidei оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие, вторая система действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает здесь шум и деловое движение. Между тем как первая система оберегает хозяйственную статику (разрядка моя. - Б.Ч.) и мобилизирует и закрепляет фактический статус кво, вторая система относится к  хозяйственной динамике (Б.Ч.) и имеет в виду мобилизацию хозяйственных благ".
Отвлекаясь от некоторых, отнюдь не бесспорных рассуждений политико-экономического характера, следует отметить интересную трактовку Петражицким соотношения неограниченной виндикации и защиты добросовестного приобретателя. Это соотношение понимается автором как противопоставление защиты хозяйственной статики защите хозяйственной динамики. Это противопоставление, как будет показано ниже, впоследствии было развито другими учеными во Франции и в Германии как противопоставление статической безопасности собственности ее безопасности динамической.
К этому противопоставлению в значительной мере приближается разграничение обеспеченности права и обеспеченности оборота, выдвинутое  Виктором Эренбергом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "347" \o "" [347].
Сам автор считает (стр. 247), что обеспеченность права (Rechtssicherheit) и обеспеченность оборота (Verkehrssicherheit) являются до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима лишь за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой.
В другом месте автор пишет: "Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении - покоящимися и  движущимися". Дальше он различает положение лица, которое уже приобрело, и того, кто еще желает приобрести (стр. 280).
Последний имеет наибольший интерес в том, чтобы намеченное им приобретение, и именно в том виде, как он его наметил, достигло цели и не было сорвано полностью или в части, вследствие обстоятельств, ему неизвестных, например, тем, что отчуждатель вещи не был вовсе управомочен на ее отчуждение, или тем, что эта вещь была обременена залогом. Это, очевидно, самое настоятельное требование обеспеченности оборота.
Косвенно, конечно, и правообладатель в этом заинтересован, ибо в случае, если он с своей стороны пожелает отчуждать это право другому лицу, он легче найдет приобретателя в том случае, если последний будет иметь уверенность в юридической обеспеченности своего приобретения.
В другом месте (стр. 281 и след.) тот же автор пишет: "обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не наступало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные".
Характерно, как правильно отмечает автор (стр. 282), что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого права в том, что :косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота" (стр. 283).
Средства, которыми достигается эта обеспеченность оборота, различны. "В известных важных случаях правопорядок даже определяет, что одного честного настроения (доброй совести) того, кто желает приобрести право или погасить обязанность, должно быть достаточным, чтобы наступил намеченный им правовой результат. Находящийся в этом положении будет таким образом защищен, если он находится в незнании о существовании обстоятельства, которое само по себе могло бы воспрепятствовать наступлению этого правового результата. Так, например, тот, кто приобретает движимую вещь от несобственника, также индоссатор ордерной ценной бумаги, приобретатель ценной бумаги на предъявителя".
Таким образом, Эренберг разграничивает и до известной степени противопоставляет два вида обеспеченности права собственности: обеспеченность права как такового (в его статике) и обеспеченность его оборотоспособности, его обеспеченность в обороте (в его динамике). Наряду с этим он сближает их между собой, находит между ними точки соприкосновения. В этом то ценное, что содержат в себе его теоретические рассуждения.
Сходные высказывания имеются у А. Тура HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "348" \o "" [348], который приходит к тому выводу, что случаи защиты доброй совести не должны расширяться за пределы, установленные законом, ибо речь идет о компромиссе между двумя равно заслуживающими уважения самими по себе принципами безопасности (обеспеченности) оборота и обеспеченности права, обретенном законодателем после взвешивания всех интересов.
На тех же принципиальных позициях стоит в своем противопоставлении безопасности статической безопасности динамической Рене Демог HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "349" \o "" [349].
"Тот, кто заключил договор с лицом, имеющим полную видимость права, не должен быть обманут. Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право", - пишет Демог HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "350" \o "" [350]. При этом он ссылается на ст. 2279 Французского гражд. кодекса, § 932 Германского гр. улож.
Эту концепцию безопасности он склонен называть динамической, поскольку она поощряет к действию. Вместе с тем он указывает на другую концепцию безопасности, которую он склонен назвать статической, являющуюся необходимой противоположностью первой HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "351" \o "" [351].
Говоря о противопоставлении статики и динамики статической и динамической безопасности, автор ссылается на Огюста Конта, который сказал, что "большой проблемой является согласование порядка и движения", и на известное сочинение Габриеля Тарда о законах подражания.
Автор говорит, что одна "sécurités" обращается против другой - идея безопасности обращается против себя самой. Речь идет о том: предпочесть ли безопасность правообладателей или безопасность правоприобретателей.
Однако борьба эта более безысходна, чем кажется, так как сегодняшний правообладатель - это вчерашний правоприобретатель.
Разумеется, острота вопроса начинается тогда, когда оба - и приобретатель права, и потерявший право - являются добросовестными. Именно тогда противоречие между статической и динамической безопасностью становится трудно разрешимым HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "352" \o "" [352].
По мнению автора, современные законодательства обнаруживают тенденцию оказывать предпочтение интересам оборота (du commerce) перед интересами владеющих, как это отмечает и Эренберг.
Разбирая (на стр. 82) психологическое содержание динамической безопасности, автор считает цель ее достигнутой, если данная безопасность достаточна, чтобы побудить к совершению желаемой законом сделки. Нужно, поскольку возможно, не переходить эту степень, так как этому интересу противостоят другие не менее ценные.
Психология статической безопасности отличается от психологии безопасности динамической. Когда закон благоприятствует безопасности статической, т.е. желает создать устойчивое положение, право, могущее устоять, несмотря ни на что HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "353" \o "" [353], он должен озаботиться состоянием духа обладателей этих прав, но желает им благоприятствовать, чтобы они чувствовали себя в безопасности.
Вместе с тем автор отмечает тесную связь обоих "sécurités": одна переходит в другую, безопасность статическая является основой для безопасности динамической. Законодатель неизменно возвращается к этому центральному пункту: к сравнительной оценке интересов.
Таким образом, у Демога отмечено то же единство противоположностей - безопасности статической и динамической, каким является у Эренберга его сопоставление безопасности права и безопасности оборота.
Павел Эртман HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "354" \o "" [354], развивая учение о видимости права (Rechts-schein), опирающееся на соображения безопасности оборота, вопреки строгой правовой последовательности, пишет, что "этим одновременно благоприятствуется прогрессивный интерес оборота или иначе - интерес приобретения за счет консервативного интереса сохранения наличного правового положения, динамика за счет статики ценности".
При этом он отмечает, что если стать на точку зрения защиты одного из этих двух больших и по крайней мере в основном равно заслуживающих защиты интересов, должно иметь в виду, как сами собой разумеющиеся, два положения: 1) что такая защита доверия должна быть признана лишь постольку, поскольку этого безусловно требуют интересы оборота, 2) что угрожаемому таким признанием носителю интереса сохранения наличного правового положения должно быть предоставлено по возможности далеко идущее возмещение вреда.
И то и другое, по мнению автора, действующее германское право, т.е. Герм. гражд. уложение, выполнило почти вполне удовлетворительно.
Изложенные теории правильно, в основном, рассматривают защиту собственника предоставлением ему виндикационного иска и защиту добросовестного приобретателя путем ограничения виндикации как две стороны защиты собственности. В первом случае обеспечивается собственнику статическая безопасность, как наличному правообладателю. Во втором случае в лице добросовестного приобретателя обеспечивается новому собственнику динамическая безопасность, как правоприобретателю. Вместе с тем необходимо учитывать, что сегодняшний обладатель права собственности быть может вчерашний его приобретатель. В то же время сам он, быть может, завтра будет заинтересован в облегчении отчуждения своего права собственности. Обеспеченность права и обеспеченность оборота в действительности переплетаются друг с другом. Противоречие, в котором они находятся, отнюдь не является непримиримым. Примирение свое они находят в том необходимом компромиссе, который проводят почти все современные законодательства. При этом следует учитывать, что примирение противоречивых интересов собственника и добросовестного приобретателя должно быть понятно лишь в движении, в динамическом изучении института, но отнюдь не в каждом конкретном споре. Последний решается в пользу одной из спорящих сторон, если имеют в виду полностью защищать ее интересы. Впрочем, возможно и половинчатое решение. Я имею в виду возмездную виндикацию, в особенности - с возмещением приобретателю половины его затрат на приобретение спорной вещи.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref346" [346] Л. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы, изд. 2-е, Спб., 1909, стр. 306 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref347" [347] V. Ehrenberg. Rechtssicherheit und Verkеhrssichеrheit, Iherings Jahrb., 47. Bd., Jena, 1904, S. 273–338, bes. 279–283.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref348" [348] А.v. Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerl. Rechts, II, I, S. 135.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref349" [349] R. Demogue. Notions fondamentales du droit prive, Paris, 1911, p. 67, 72–85.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref350" [350] Цит. соч., стр. 67.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref351" [351] Цит. соч., стр. 72; автор ссылается на правило: "nemo dat quod non habet".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref352" [352] Цит. соч., стр. 76 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref353" [353] "... Un droit qui tienne cоntre vents et marеes ... ", цит. соч., стр. 84.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1075.html" \l "_footnoteref354" [354] P. Oertmann. Grundsätzilches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. f. d. ges. Haudelsrecht, 95, Bd. 4. Heft (1930), S. 458.
4. Теория публичности, доверия к внешнему фактическому составу и защиты видимости права
Одной из наиболее распространенных теорий обоснования необходимости защиты добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя является теория публичности или иначе - доверия к внешнему фактическому составу, теория защиты видимости права. Высказанные в некоторых случаях одним и тем же автором, в других - разными лицами, - эти теории представляют собой различные формулировки одной и той же мысли, являются, вместе взятые, единой теорией.
Еще Буржон (1747 г.) считал, что для третьих лиц владение является лучшим указателем для того, чтобы решить, что настоящий владелец является собственником, так как обычно движимые вещи находятся во владении собственника HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "355" \o "" [355]. При этом Буржон добавляет: "Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение".
Старейший проект Австрийского гражданского уложения, так называемый Codex Theresianns (1766), в исключительно широком объеме проводил принцип публичности в отношении прав на движимости. В нем сказано, в частности (45, п. 8) HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "356" \o "" [356], "что порок неправомерного обладания вещью, который не бросается в глаза и не может быть известен третьему лицу, никоим образом не должен поражать самую вещь".
Излагая эту теорию, Вельшпахер очень удачно формулирует: "Обратное истребование движимости допустимо по отношению к третьему лицу только, если недостаток в праве ауктора был объективно очевиден; настоящая Gewere может быть сломлена только ей противостоящий публичностью недостатка права".
У Герберта Мейера HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "357" \o "" [357] принцип публичности непосредственно увязывается с теорией видимости права. Владение движимой вещью дает предположение в пользу материального права, легитимацию на него. Так как каждый может его распознать и знать, каждый должен его рассматривать как внешнюю форму обнаружения права, как факты, которые имеют в свою пользу видимость права. Пока эта видимость не сломлена, до тех пор правом должно считаться то, что кажется правом. Видимость имеет силу сделаться действительностью. Бывают случаи, когда власть внешних фактов сильнее внутренних, скрытого абстрактного права.
В том же смысле высказывается Рене Демог HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "358" \o "" [358]: "Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право". Сходны рассуждения Раймонда Салейля, который отмечает, что владение является в глазах третьих лиц именно видимостью (кажимостью) и внешностью презюмированного права. Он сравнивает владение, как внешнюю видимость права, с записью в поземельной книге, обесточивающей публичность права. По сравнению с записью в поземельной книге, владение является публичностью в ее элементарной и естественной форме, какой ее дает нам жизнь HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "359" \o "" [359].
Таким образом, сторонники этой теории, как говорит Вельшпахер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "360" \o "" [360], намеренно возвращаются на поверхность, в некотором подобии с правом примитивных ступеней культуры. Это устремление к поверхности, к внешнераспознаваемой стороне правовых явлений обусловливается сознательной тенденцией к обеспечению безопасности оборота.
Этот автор, а также Герберт Мейер и Эрнст Якоби совершенно правильно проводят параллель с теорией изъявления или теорией доверия в учении о юридической сделке HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "361" \o "" [361]. Эта теория также стремится узаконить доверие к внешнему фактическому составу.
В русской юридической литературе эту точку зрения поддерживал И.А. Покровский HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "362" \o "" [362]: "Усвоение принципа "H.m.H.w." для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к внешним фактам... В обороте на движимость все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником... Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота в свою очередь повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу".
С тех же позиций защищает принцип доверия к внешнему фактическому составу Крюкман HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "363" \o "" [363].
"Ради истинного права мы защищаем при известных обстоятельствах также и мнимое право и даем ему принудительную осуществимость истинного права, так как иначе мы были бы вынуждены отказать в ней истинному праву. В конкретном мнимом правопритязании мы защищаем конкретное истинное правопритязание..." (стр. 98).
По мнению Крюкмана, защита владения вещью дается ради честного (добросовестного) владельца, но фактически ею пользуется и бесчестный владелец. То же самое можно сказать относительно любого права (стр. 100).
"...Добросовестный приобретатель защищается потому, что он верит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственности снабжена определенными последствиями не потому, что она является видимостью, но потому, что она представляет право собственности" (стр. 103).
"...Видимость права всегда конкретна и осуществление этой конкретной видимости права желаемо правопорядком и оттого является осуществлением самого правопорядка" (стр. 104).
Интересно отметить, что Крюкман признает, что видимость права как объект правовой защиты не является исключительным достоянием германского права. Напротив, она необходима всякому праву, так как без нее нельзя обойтись.
Известна она была и римскому праву, где она защищалась институтами краткосрочной приобретательной давности и публициевым иском.
Римский юрист первой половины III века Павел писал: "Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas, qmotiens lex impedimento non est" (Dig. 17, 50, 136) (Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препятствует).
Таким образом, добросовестное доверие к внешнему фактическому составу по общему правилу пользуется поддержкой правопорядка.
Одним из виднейших представителей теории видимости права является также Эрнст Якоби HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "364" \o "" [364], который в ряде своих исследований разработал эту теорию главным образом применительно к учению о ценных бумагах в связи с общим учением о волеизъявлениях.
Рассматривая вопрос о юридическом эффекте волеизъявления, автор учит, что изъявление, будучи лишь выявлением воли во вне, действует ради выраженной в нем воли. Однако в определенных случаях изъявление действует само по себе. Следует вскрыть основание такого самостоятельного действия изъявления как такового. Это основание ясно само по себе: оно покоится, естественно, на том, что адресат волеизъявления нормально должен верить, что изъявление и воление совпадают по содержанию. Волеизъявление связывает изъявляющего потому, что он намеренно и сознательно вызвал это доверие. Разумеется, защищается лишь доверие, оправданное положением вещей и приуроченное к действию другого лица. "Должно быть налицо изъявление, не только могущее вызвать доверие, но в то же время относимое к действию изъявляющего лица", - отвечает Якоби на вопрос, поставленный Б. Виндшейдом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "365" \o "" [365], - почему тогда не должен отвечать тот, чье имя путем подлога поставлено на векселе.
Из этих соображений Якоби выводит принцип доверия к внешнему фактическому составу, обладающему известной неполнотой, не бросающейся в глаза лицу, обосновывающему на нем свои права, но "по правилам жизни" создающему видимость полноты HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "366" \o "" [366]. Так противостоят друг другу право и видимость права HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "367" \o "" [367]. Последняя действует потому, что налицо имеются такие элементы фактического состава, которые в своей совокупности дают основание предположить наличие  всех элементов данного фактического состава. В процессе они обосновывают доказательственную презумпцию, которая является, по мнению Якоби, функцией видимости права в области процесса HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "368" \o "" [368].
Эти положения из области учения о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления) Якоби переносит также в учение о юридическом владении ("Gewere") и его юридических последствиях. Изъявление действует, пока оно не оспорено с надлежащим эффектом. Юридическое владение действует, пока не предъявлен к владельцу иск собственником.
Такова видимость права в широком смысле слова. Она порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, поскольку возникает судебный спор.
В отдельных случаях эта презумпция снабжается неопровержимостью, становится юридической презумпцией HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "369" \o "" [369]. Создается таким образом "действующая видимость права". Однако видимость права становится "действующей" лишь поскольку особые нормы права снабжают ее таким действием HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "370" \o "" [370].
Таким образом, Якоби не считает видимость права самостоятельным правооснованием. Таковым она становится лишь на основании специального предписания закона. Отсюда следует сделать вывод, что основания, приводящие к изданию таких норм, могут быть различными, хотя в результате все эти нормы так или иначе узаконяют доверие к внешнему фактическому составу.
Попытку обобщенного охвата случаев видимости права, приравненной по своему эффекту к действительно существующему праву, дает также Отто Фишер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "371" \o "" [371].
Прилагая учение о видимости права к отношениям, связанным с поземельными книгами, этот автор отвергает упрек в несправедливости приобретения от несобственника, числящегося собственником по поземельным записям. По большей части действительный собственник сам виноват в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву.
Видимость права в отношении движимых вещей обеспечивается более естественным образом владением, то есть внешним фактическим господством, осуществляемым или непосредственно самим владельцам, или через другое лицо (так называемого посредника во владении, слугу для владения).
Третьи лица, которые не имеют возможности распознать несоответствие видимости права действительно существующему праву, могут приобрести право собственности, залоговое право и т.п. через отчуждение или обременение со стороны мнимоуправомоченного лица.
Впрочем, в отношении движимых вещей опасность лишиться таким путем своей вещи создается для собственника, если он сам выпустил вещь из своих рук и доверил ее другому лицу, создав по собственной воле (и на собственный риск - следует добавить) несовпадение права и видимости права.
О. Фишер, впрочем, отвергает предложенное многими старыми авторами оправдание этого ущемления прав собственника ссылкой на вину, в частности, неосторожность или небрежность последнего. Он считает более правильным говорить о создании повода для заблуждения третьего лица (ср. выше приведенные высказывания Э. Якоби).
Говоря о старых немецких юридических поговорках: "Н.m.Н.w" и "Wo du deinen Glanben gelassеn hast, da musst du ihn wiederholen", О. Фишер, возражая К. Биндингу (см. выше), горячо защищает эти положения. Он приводит следующие доводы.
Нарушая в отдельных исключительных случаях интересы собственников, эти положения обеспечивают создание безопасности оборота движимости. Вместе с тем они дают преимущества и для самих собственников, так как снимают с них probatio diabolica своего права собственности.
В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, а также приобретения с публичных торгов отпадает и ограничение защиты добросовестного приобретателя случаями недобровольной утраты владения собственником. Это расширение защиты видимости права проводится ввиду настоятельнейших потребностей оборота.
О. Фишер, как и Э. Якоби, обращает внимание на доказательственное значение видимости права, перелагающей последствия недоказанности (так, он вслед за Фр. Леонгардом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "372" \o "" [372] формулирует так называемое распределение бремени доказывания) на правообладателя, опровергающего видимость права. Разумеется, эта проблема снимается полностью, когда видимость права приводит к закреплению действительного права за приобретателем от мнимого управомоченного.
Таким образом, у Якоби и Фишера проводится разграничение видимости права, являющейся только презумпцией в точном смысле (фактической или юридической) и так называемой неопровержимой презумпцией (praesumptio juris et de jure), которая не подлежит опровержению, например, ст. 2279 Фр. гр. кодекса.
Герберт Мейер HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "373" \o "" [373] отстаивает для защищаемых им прав публичности и побуждения всеобщее значение и взаимное проникновение в области германского гражданского права. Вместе с тем этот автор увязывает теорию публичности (см. выше) с учением о видимости права.
Автор вслед за Крюкманом и против Гедемана проводит разграничение между презумпцией и видимостью права, с одной стороны, и фикцией - с другой.
При фикции нечто не сущее рассматривается как сущее. Опровержение таким образом невозможно HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "374" \o "" [374]. Правовая презумпция и видимость права не основываются на сознательном принятии неправды за правду. Однако соответствующее видимости сущее при презумпции признается доказанным, пока нет доказательства противного, при видимости права рассматривается как существующее в материально-правовом отношении, притом не вопреки его несоответствию истине, но потому, что в соответствии с опытом за видимостью стоит сущее. Поэтому презумпция - всегда опровержима, видимость - только до тех пор, пока вследствие ее воздействия на материальное право из видимости не образовалось сущее. Корни презумпции и видимости права - общие.
В отношении пределов применения доверия к видимости права Г. Мейер придерживается распространительной точки зрения. По его мнению (стр. 84), не следует ограничиваться случаями, где это предусмотрено законом. В тех случаях, когда по воззрениям оборота известный фактический состав рассматривается в качестве типической формы проявления определенного правового положения, судья должен из этого сделать вывод - считать данное правовое положение доказанным, пока не будет приведено доказательство противного. Этому праву, которое должно, как правило, быть признано существующим, должна быть предоставлена защита, причитающаяся данному материальному праву, пока видимость права не разрушена ocпариванием.
Таким образом, в этом отношении имеется существенное различие во взглядах Герберта Мейера и Э. Якоби на пределы допустимости применения видимости права.
Очень резко характеризует взгляды Герберта Мейера на видимость права Юлиус Гирке HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "375" \o "" [375]. Он пишет: "Мейеровский принцип видимости права представляет собой видимость правового принципа, который в данном объеме не может держаться".
Стремление к возведению учения о видимости права на уровень универсального правового института особенно ярко сказалось у Губерта Нэндрупа HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "376" \o "" [376]. Он считает видимость права важнейшей проблемой современного права. Значение ее для юриспруденции он сравнивает со значением радия для естествознания.
Почти все правовые институты этот автор рассматривает с точки зрения наличия видимости права, а не доказанности действительно существующего права. Таким образом, весь правопорядок обращается у Нэндрупа в мир призраков, кажущееся заслоняет от него реально существующее. Защита иллюзий приобретает у него самостоятельное значение, отрывается от защиты реально существующих прав, становится самоцелью.
Впрочем, Нэндруп признает, что в конечном счете необходимы основания целесообразности или справедливости, чтобы интересы лица, доверившего видимости права, были признаны решающими. Доверие к видимости права не должно причинить вред доверяющему. Напротив, вред должен быть, как правило, обращен на того, по чьей вине или неосторожности или без вины создан повод к возникновению или сохранению видимости права, расходящейся с реально существующим правом.
Обратная тенденция в отношении объема применения защиты видимости права обнаруживается у Павла Эртмана HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "377" \o "" [377] о котором уже было сказано выше.
Этот автор отграничивает понятие видимости права от некоторых в известном смысле родственных и иногда к нему притягиваемых явлений:
а) оспоримости юридической сделки (стр. 444-447); б) объявления безвестно-отсутствующего умершим (стр. 447-450); в) законной силы материально неправильного решения (стр. 450-451) HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "378" \o "" [378]; г) защиты владения и д) презумпций.
По поводу защиты владения Эртман полагает, что владение защищается не как видимость права, но ради самого себя. Оно представляет собой, по выражению Дернбурга HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "379" \o "" [379], "фактический общественный строй, существующее распределение общественных благ... Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития..." (стр. 452).
Видимость права, по Эртману, сильнее владения, так как владение в конце концов или является юридически обоснованным, или уступает праву.
Эртман в известной мере допускает построение широкого понятия видимости права, как проявления "нормативного действия фактического" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "380" \o "" [380], но считает едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и запутывающим, не представляющим ценности в догматическом отношении. Поэтому Эртман высказывается за более узкое понятие видимости права.
Это более узкое понятие должно быть позаимствовано из действующего права, а не из непостижимой естественно-правовой необходимости. Оно должно охватить те случаи видимости права, в которых правопорядок признает нужным узаконить доверие к внешнему фактическому составу.
Ту же ограничительную тенденцию по отношению к защите видимости права обнаруживает Людвиг Эннекцерус HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "381" \o "" [381].
Он указывает, что и простая видимость права не лишена значения как тогда, когда она без дальнейшего вытекает из обстоятельств (владелец кажется собственником), так и тогда, когда она создается искусственно при помощи особых мероприятий (занесение в поземельную книгу).
Такая видимость может быть принята во внимание в качестве доказательства права, с установлением в некоторых случаях юридической презумпции в пользу мнимоуправомоченного (владелец движимой вещи предполагается собственником - Герм. гражд. улож. § 1006).
Если же, вопреки видимости, право на самом деле не существует, то по общему правилу не наступают последствия, связанные с наличием данного права. Лишь по соображениям безопасности права и особенно безопасности оборота из этого правила допускаются некоторые важные исключения.
Эннекцерус относит сюда в первую очередь приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а также ряд других действий мнимого управомоченного, совершенных в отношении добросовестного лица HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "382" \o "" [382].
При этом Эннекцерус отмечает, что не следует из этих и подобных норм делать вывод, что мнимоуправомоченному действительно принадлежит право или хотя бы право распоряжения. Не ради такого права, но несмотря на то, что оно не существует, приобретатель получает защиту ради его добросовестности и обеспеченности (безопасности) его права.
Хотя в основе всех этих норм лежит стремление к обеспеченности права, но по своим предположениям и последствиям они столь различны, что исключается формулирование общего принципа. В особенности резко возражает автор против утверждения, что германское право везде защищает внешнюю видимость права, а не право действительно существующее, что во всех случаях расхождения между ними действительно существующее право защищается лишь в виде исключения и притом бремя доказывания и проистекающий ущерб возлагаются всегда на того, кто дал повод к такой несогласованности.
Эннекцерус приводит случаи, когда имеется налицо видимость права неуправомоченного лица, вызванная управомоченным, но последствия не наступают HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "383" \o "" [383] и, наоборот, такие случаи, когда видимость права создана вопреки воле управомоченного лица и тем не менее влечет соответствующие последствия HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "384" \o "" [384].
Как уже было отмечено выше, и среди сторонников теории видимости права и доверия к внешнему фактическому составу имеются сторонники ограничения его применения случаями, указанными в законе. В числе других авторов, проводящих эту мысль, можно назвать Эрнста Якоби HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "385" \o "" [385], А. Тура HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "386" \o "" [386], Павла Эртмана HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "387" \o "" [387].
В советской юридической литературе отрицательное отношение к теории видимости права проводит в своих работах о ценных бумагах М.М. Агарков HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "388" \o "" [388].
Он отмечает, что "теория видимости права заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочисленными другими отделами частного права, как, например, с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теорией сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др. ..." (стр. 8 и след.).
Вместе с тем М.М. Агарков отрицательно относится к теории видимости права в ее целом: "...Она вызывает и не может не вызывать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней видимости права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело..." (стр. 9).

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref355" [355] Bourjon. Le droit commun de la France et la coutume de Paris, tome I, p. 145 (Ch. VI, sect.1-e, n. 1).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref356" [356] М. Wellspacher. Publizitätsgedanke, Z. f. d. Privat und öffentt. Recht der Gegenwart, 31, Bd. (1904), S. 634.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref357" [357] H. Meyer. Das Publizitätsprinzip, München, 1909, S. 1–2.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref358" [358] R. Demogue. Notions fondamentales du droit privè, Paris, 1911, p. 67.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref359" [359] R. Saleilles. De la possession des menbles, Paris, 1907, p. 67.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref360" [360] M. Wellspacher. Das Vertrauen auf äussere Tatsbestände, Wien, 1906, S. VII–VIII.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref361" [361] Цит. соч., стр. VIII: "Как новейшее правоведение касательно отношения воли и изъявления из бездны психологического исследования постепенно выбралось на поверхность теории изъявления или теории доверия...". H. Мeуеr (цит. соч., стр. 97) усматривает связь между своим принципом публичности и теорией изъявления в учении о юридической сделке... Действительно, по мнению автора, только принцип публичности подводит базу под отрицание теории воли. Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen (1910), S. 31 f. 39, 48.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref362" [362] И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права, Петроград, 1917 г., стр. 188 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref363" [363] Krückmann. Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, Erster Beitrag, Iherings Jarb. für. die Dogmatik, 57. Bd. (1910), S. 1–210, bes. 98–109.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref364" [364] Должны быть особенно отмечены труды Е. Jacobi: Die Wertpapiere im Bürgerlichen Recht des Deutschen Reiches, Jena 1901; Das Wertpapier als Legitimationsmittel, München, 1906; Die Theorie der Willenserklärungen, München, 1910.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref365" [365] B. Windscheid. Archiv für die zivil. Praxis, Bd. 63, S. 80.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref366" [366] Это так называемая фактическая презумпция (praesumptio facti).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref367" [367] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserkärungen, S. 32.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref368" [368] Там же, стр. 85 и след.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref369" [369] Praesumptio juris et de jure, например, ст. 2279 Фр. гр. код.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref370" [370] Е. Jacobi. цит. соч., стр. 48.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref371" [371] О. Fischer. Sein und Schein im Rechtsleben, Internationales Wochenschrift für Wissenschaft, Kunst und Technik, 1909, N 46, Sp. 1437–1462.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref372" [372] F. Leonhard. Beweislast, 2. Aufl. (1926), S. 128. "... Die Beweislast ist die Lehre von den Folgen der Beweislösigkeit".
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref373" [373] Н. Meyer. Vom Rechtsschein des Todes, Leipzig, 1912, S. 71–131, bes. 75–88.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref374" [374] Против фикций в науке права резко высказывается вслед за Оскаром Бюловым (О. Bülow. Archiv f. d. ziv. Praxis, Bd. 62, s. 7), О. Fischer. цит. соч., ст. 1440.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref375" [375] J. v. Gierke – рецензия на книгу Г. Meйepa о принципе публичности: Z. v. d. ges. Handelsrecht, 70. Bd., S. 398.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref376" [376] Н. Naendrup. Rechtscheinforschungen, Münster, 1910.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref377" [377] P. Oertmann. Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. v. d. ges. Handelsrecht 95. Bd. 4. Heft (1930), S. 443–485.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref378" [378] Как это полагал Krückmann (Jahrb. S. 156 ff.), Эртман указывает, что решением в этом случае создаст право, а не видимость права, даже если встать на точку зрения так называемой процессуальной теории.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref379" [379] Дернбург. Пандекты, I-й том, § 170 (по русскому переводу, т. II, стр. 7).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref380" [380] Стр. 457, примечание 22: слова Г. Еллинека.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref381" [381] L. Enneccerus. Th. Kipp und M. Wolff. Lehbuch dеs Bürgerlichen Rechts, I. Bd., 1. Abt., Marburg 1923, § 73, S. 179–187.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref382" [382] В особенности Германское гражд. уложение § 2366, 2370; 4077; 304; 2218; 674; 169.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref383" [383] Наследник не приобретает права собственности на вещь, приобретенную им в составе наследственной массы, но находившуюся у наследодателя во временном пользовании или на других договорных началах. – По советскому праву основание: ст. 60 ГК: добросовестный приобретатель непосредственно от собственника не пользуется льготой этой статьи, а наследник является таким же приобретателем непосредственно от собственника, как и наследодатель по принципу универсального правопреемства.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref384" [384] Добросовестное приобретение денег и ценных бумаг на предъявителя также и тогда, когда они были украдены у собственника (ср. прим. 2 к ст. 60 ГК РСФСР и соотв. статьи гражд. кодексов союзных республик). Действительность платежа цеденту в незнании о цессии, хотя бы извещение должника о состоявшейся цессии было фактически невозможным (ср. ст. 124 ГК РСФСР и др.).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref385" [385] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen, S. 48.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref386" [386] A. v. Thur. Der Allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II, Bd., 1 (1914), S. 135 f.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref387" [387] P. Oertmann. цит. соч., стр. 456–458.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1076.html" \l "_footnoteref388" [388] М.М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя. Москва, 1926 г., стр. 8 и след.; его же. Учение о ценных бумагах, Москва, 1927 г., стр. 45–49.
5. Итоги разбора теорий обоснованности добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя
Подводя итоги разбору понятия, объяснения и принципиального обоснования добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, следует выдвинуть следующие общие положения:
1. Действующие законодательства и современная наука гражданского права с почти полным единодушием отвергают римский принцип абсолютной (строгой) виндикации и его следствие - недопущение непосредственного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Лишь некоторые второстепенные законодательства (Дании, Норвегии, Португалии и некоторых южноамериканских государств) остаются в основном на романистических позициях.
Как было показано, голоса противников добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (Менгера, Соколовского, Биндинга) остаются изолированными от господствующего мнения в литературе вопроса. Последнее характеризуется вполне положительным отношением к изучаемому способу приобретения права собственности, независимо от различия в исходных положениях отдельных авторов.
2. Равным образом в стороне от господствующего мнения остаются взгляды немногочисленных сторонников неограниченной защиты добросовестного приобретателя в ущерб собственнику, незаконно лишившемуся своей вещи. Из них, несомненно, выделяются по глубине своей аргументации А. Кобан и И.Н. Трепицын. Однако их стремление найти единое и последовательное решение вопроса, исходя из общих аргументов в пользу допущения добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя, приводит их к игнорированию противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя, требующих компромиссного разрешения вопроса.
3. В поисках этого компромиссного решения вопроса многие авторы (Петражицкий, Эренберг, Тур, Демог, Эртман и др.) разграничивают и в известной мере согласовывают противостоящие интересы собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя.
Решение этой проблемы приводит к разграничению статической и динамической безопасности собственника (Демог, Эртман), обеспеченности права и обеспеченности оборота (Эренберг, Тур). В результате достигается до известной степени согласование интересов собственника и добросовестного приобретателя. Сегодняшний приобретатель, заинтересованный в прочности своего приобретения, с момента завершения этого приобретения является в свою очередь тем собственником, который заинтересован в том, чтобы его право собственности не могло быть им утрачено помимо его воли. Вместе с тем тот же собственник в дальнейшем может быть заинтересован в облегчении ему возможности отчуждения той же вещи, а через это и в обеспечении прочности прав нового приобретателя.
Разумеется, в каждом отдельном случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя возможен лишь компромисс, но не согласование интересов собственника и добросовестного приобретателя. Лишь динамическое понимание проблемы позволяет говорить о согласовании интересов собственника и добросовестного приобретателя.
4. Среди попыток объяснения решения этого конфликта интересов в пользу добросовестного приобретателя наиболее удачными следует признать группу теорий, построенных на узаконении доверия к внешнему фактическому составу, к внешней видимости права, обладающей чертами публичности.
В целях обеспечения и защиты интересов гражданского и особенно торгового оборота современное право придает исключительно важное значение внешнему, т.е. внешне распознаваемому, фактическому составу, узаконяя в определенных случаях обоснованное доверие к внешним фактам.
Эта тенденция сказывается, в частности, и в тех случаях, когда наличие определенного права у предшественника является элементом фактического состава приобретения права другим лицом. В ряде подобных случаев предусмотрена правопорядком защита доверия к кажимости (видимости) права отчуждателя, например, при покупке у продавца, не управомоченного на отчуждение вещи.
Не следует думать, конечно, что узаконение доверия к внешнему фактическому составу является само по себе обоснованием допустимости приобретения собственности от неуправомоченного отчуждателя. Эти теории дают не столько обоснование, сколько объяснение и характеристику изучаемого явления.
Разумеется во всех случаях, когда закон защищает доверие к внешнему фактическому составу, он исходит из реальных жизненных интересов (интересов оборота, защиты собственности). Все же эти случаи отнюдь не единичны и не оторваны друг от друга, что и дает основание к некоторым обобщениям.
Все случаи приравнивания мнимого, кажущегося права к действительно существующему, введенные в интересах добросовестных третьих лиц и гражданского оборота в целом, следует рассматривать как исключения из общего правила и не подвергать распространительному толкованию и применению по аналогии. Этим должна быть обеспечена твердость и устойчивость субъективных гражданских прав, в частности - права собственности.
5. Все эти соображения обосновывают необходимость ограничения виндикационного иска собственника против третьего добросовестного приобретателя и в соответствующих случаях - приобретение права собственности от лица, не управомоченного на его предоставление.
Они могут быть в основном приняты и для советского права с ограничениями, изложенными и обоснованными в следующей главе.
6. Социально-экономические основы допущения добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя
1. Социально-экономические основы добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя не могут считаться бесспорно установленными. Все же могут быть выдвинуты следующие положения, в качестве материалов для выяснения этих основ.
На всех этапах своего развития в антагонистическом классовом обществе защита добросовестного приобретателя вещи у несобственника (вообще у лица, не управомоченного на ее отчуждение) имеет целью защиту интересов оборота, т.е. в первую очередь интересов торговцев. При этом купец (торговец) заинтересован двояко в существовании такой защиты.
Во-первых, тогда, когда он сам покупает товар для перепродажи. Как отмечено еще Данквардтом HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "389" \o "" [389], купец в этом отношении находится в худшем положении по сравнению с ремесленником, фабрикантом и землевладельцем, так как они сами в своем хозяйстве производят товары для сбыта, являются производителями этих товаров. Наоборот, купец систематически приобретает массы товаров у других лиц для перепродажи, а потому его приобретение зависит от наличия у этих других лиц права собственности. Здесь защита добросовестного приобретения от несобственника нужна купцу как приобретателю (покупателю) товаров.
Во-вторых, купец заинтересован в защите добросовестного приобретателя и тогда, когда он сам продает товары, так как обеспечение безопасности и прочности приобретения содействует расширению спроса на товары и таким образом благоприятно отражается на возможности продать товар на более выгодных условиях, в частности - больше и по более дорогой цене. На эту вторую сторону дела особенно обращали внимание авторы XVII и XVIII столетий - Мэвий, Буржон, Блэкстон и другие.
С этой стороны защита интересов купечества отраженно приходит на пользу покупателям, в том числе и тем, которые покупают вещи для личного пользования и потребления.
В условиях феодализма и  раннего капитализма защита добросовестного приобретателя имеет в виду в первую очередь защиту интересов купечества и  торгового оборота в целом.
При развернутом капитализме оптовый торговец приобретает товары преимущественно непосредственно у производителя (фабриканта, заводчика, помещика и т.п.). Розничный торговец покупает товары у оптового торговца. Оба они таким образом мало заинтересованы в защите добросовестного приобретателя.
В то же время защита добросовестного приобретателя сохраняет свое первостепенное значение для биржевой торговли, для ярмарочной и  рыночной торговли, для комиссионной торговли и для торговли банков.
Интересы банков по приобретению и продаже ценных бумаг на предъявителя, в частности так называемых фондовых ценностей, а также биржевая торговля этими ценностями требует неограниченной защиты добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя. При этом позиция банка как товаровладельца совпадает в основном с только что обрисованной двойственной позицией купца (торговца) - как покупателя товаров, с одной стороны, и как продавца - с другой. И здесь отраженно эта защита приходит на помощь также и неторговому приобретателю.
2. В  советском социалистическом гражданском праве защита интересов гражданского и торгового оборота как такового не может сама по себе служить основанием для допущения добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя.
В годы нэпа у нас в определенных границах был допущен гражданский и торговый оборот, была допущена частная торговля. Однако изданию гражданского кодекса РСФСР предшествовал XI съезд партии, на котором Ленин заявил, что  отступление кончено и выдвинул лозунг: "Подготовка наступления на частно-хозяйственный капитал" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "390" \o "" [390].
Поэтому и в первые годы применения ГК РСФСР у нас не могла стоять в центре внимания цель содействования торговому обороту. Все же в известной мере эта цель была свойственна ГК и его 60-й статье, так как "торговля в этот период являлась основным звеном в цепи задач, стоявших перед партией. Не разрешив этой задачи, нельзя было развернуть товарооборот между городом и деревней, нельзя было укрепить экономический союз рабочих и крестьян, нельзя было поднять сельское хозяйство, вывести из разрухи промышленность" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "391" \o "" [391].
В настоящее время "хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом в интересах увеличения общественного богатства, неуклонного подъема материального и культурного уровня трудящихся, укрепления независимости СССР и усиления его обороноспособности" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "392" \o "" [392].
В качестве добросовестных приобретателей от неуправомоченного отчуждателя выступают у нас не только отдельные граждане, но также государственные органы и кооперативно-колхозные организации, также общественные организации (профсоюзы, добровольные общества и т.д.).
При этом первые нуждаются в защите в виде правила только как покупатели и лишь в виде исключения - так же, как продавцы (в частности, при продаже держанных вещей, при отчуждении продукции своего подсобного домашнего хозяйства). Вторые - в некоторых случаях нуждаются в этой защите и как покупатели, и как продавцы (сберкассы, скупочные магазины, букинистические магазины и т.п.). В других случаях они нуждаются в защите только как покупатели: когда и поскольку они покупают для пользования, а не для продажи (музеи, библиотеки, вузы, театры, кинофабрики и т.п.).
Следует, таким образом, признать, что не защита оборота, а защита права собственности приобретателя обосновывает допущение добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя. Это приобретение у нас в равной мере защищает интересы субъектов социалистической и личной собственности.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "_footnoteref389" [389] Н. Dankwardt. Nationalökonomie und Jurisprudenz, I. Heft (1857), S. 53.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "_footnoteref390" [390] В.И. Ленин. т. XXVII, стр. 213.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "_footnoteref391" [391] Краткий курс истории ВКП(б), стр. 248.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1078.html" \l "_footnoteref392" [392] Конституция СССР, 1936 г., ст. 11.
III. ПРЕДЕЛЫ ДОПУСТИМОСТИ ЗАЩИТЫ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ – ОТВЕТЧИКА ПО ВИНДИКАЦИОННОМУ ИСКУ И ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯ
1. Постановка вопроса
Приведенные соображения в защиту добросовестного приобретателя относятся ко всем случаям добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, независимо от характера выбытия вещи из владения собственника, а также и того, кем является этот собственник.
Убедительность для добросовестного приобретателя данного внешнего фактического состава, создающего видимость права отчуждателя, не зависит от этих обстоятельств. Приведенные соображения в пользу добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя не уточняют пределов допустимости такого приобретения. Они не дают основания для нахождения компромиссного решения этого вопроса с тем, чтобы в этом споре были по возможности взвешены противостоящие интересы участников спора о праве собственности на данную вещь с учетом сравнительной значимости этих противостоящих интересов и субъективной стороны поведения их носителей.
Решение этого вопроса должно обеспечить сведение до минимума материального ущерба бывшего собственника, которому отказано в удовлетворении его виндикационного иска, а также - добросовестного приобретателя, ответчика по виндикационному иску, обязанного возвратить вещь собственнику. Необходимо найти этот "вариант наименьшего зла".
С другой стороны, необходимо обеспечить преимущественное положение социалистической собственности на средства производства в обеих ее формах как хозяйственной основы СССР.
2. Учет субъективной стороны поведения бывшего собственника и третьего приобретателя
Субъективная сторона поведения бывшего собственника, с одной стороны, и третьего приобретателя - с другой, имеет немаловажное значение в разрешении этого конфликта противостоящих интересов собственника добросовестного приобретателя. Собственнику, который передал вещь другому лицу  по своей воле во временное пользование, на хранение или для другой цели, во многих случаях может быть поставлено в вину, что он оказал доверие лицу, того не заслуживающему. Этим он создал почву для заблуждения третьего лица, опирающегося на владение отчуждателя как на внешний фактический состав права собственности.
Этот упрек, как правило, исключается в тех случаях, когда собственник лишился владения вещью помимо своей воли, в частности, когда у него эта вещь похищена или им потеряна.
Разумеется, эта упречность или безупречность поведения собственника, в результате которого он лишился своей вещи, имеет в виду то, что случается в большинстве случаев. Нельзя утверждать, что собственник виноват во всех случаях, когда бывает обманут в своем доверии при передаче вещи по своей воле другому лицу. Равным образом было бы ошибочным обратное утверждение: будто собственник не виноват во всех тех случаях, когда вещь выходит из его владения помимо его воли.
Однако, если взять даже те сравнительно редкие случаи, когда при передачи вещи другому лицу по своей воле собственник не проявил никакого сulpa in eligendo, он все же лишился вещи в результате своего активного поведения, а потому к нему приложимы рассуждения Иосифа Унгера о деятельности на собственный риск (Handeln auf eigene Defahr). Он должен нести риск тех опасностей, которые он создал своими действиями для себя и для добросовестных третьих лиц.
Равным образом, если взять те случаи, когда собственник лишился своей вещи помимо своей воли, но в результате своей неосторожности, неосмотрительности, рассеянности и т.п., эта его вина объективно выразилась (как правило) в бездействии, а не в положительных действиях. Поэтому здесь неприменимы выше приведенные соображения о деятельности на собственный риск.
Именно с точки зрения высказанных положений становится понятным приравнивание в практике Верховного Суда СССР случаев необходимой поклажи (depositum miserabile) к случаям утраты вещи собственником помимо его воли. В этих случаях собственник оказывается во власти крайней необходимости, он лишен возможности выбора контрагента (поклажепринимателя), а отсюда - не может быть и речи о вине в таком "выборе".
Таким образом, учет субъективной стороны поведения собственника дает определенные основания для возложения на него риска его активной деятельности, предпринятой по его воле. Разумеется, необходимейшей предпосылкой отнесения этого поведения на риск собственника является добросовестность приобретателя. Только при ее наличии, то есть когда приобретатель не знал и не должен был знать, что лицо, от которого он приобрел вещь, не имело права отчуждать ее, может считаться обоснованным предпочтение интересов третьего приобретателя интересам бывшего собственника.
Разумеется, это незнание приобретателя о неуправомоченности отчуждателя не должно бытъ основано на грубой небрежности. Оно должно опираться на внешнюю обстановку отчуждения - приобретения, создающую видимость правомочий отчуждателя. Наоборот, нельзя признать приобретателя добросовестным, когда внешняя обстановка отчуждения - приобретения заставляет его усомниться в правомерности отчуждения. В этих случаях он должен знать, что лицо, от которого он приобретает вещь, не имеет права отчуждать ее.
3. вариант наименьшего зла при отказе собственнику в удовлетворении его виндикационного иска
С другой стороны, при установлении различной трактовки вещей, вышедших из владения собственника по его воле, и вещей, вышедших из его владения помимо его воли, следует избрать вариант наименьшего зла при отрицательном для собственника решении по виндикационному иску.
В тех случаях, когда собственник вверил вещь кому-либо по своей воле, он, по общему правилу, знает, кому он оказал свое доверие и где находится это его доверенное лицо, то есть он знает своего контрагента (нанимателя, ссудополучателя, поклажепринимателя и т.п.) и его местонахождение. Именно поэтому он имеет больше шансов, если ему будет отказано в возвращении вещи, добиться по крайней мере возмещения вреда от лица, нарушившего его доверие.
Наоборот, когда собственник лишился владения вещью помимо своей воли, путем утери, хищения и т.п., и затем получил отказ в удовлетворении его виндикационного иска к третьему приобретателю, нынешнему владельцу вещи, он по большей части не знает, кто был похитителем его вещи или лицом, присвоившим ее как находку.
Именно поэтому в этих случаях он, как правило, также лишен и возможности добиться возмещения убытков с недобросовестного нарушителя его права собственности.
Отказ в удовлетворении виндикационного иска, направленного на истребование вверенной вещи от третьего добросовестного приобретателя, по большей части оставляет бывшему собственнику возможность ликвидации ущерба за счет виновного контрагента.
Наоборот, отказ в удовлетворении виндикационного иска, направленного на истребование вещей, похищенных, утерянных и вообще вышедших из владения собственника помимо его воли, от добросовестного приобретателя, по большей части лишает собственника возможности ликвидации ущерба за счет непосредственных виновников преступного изъятия вещи или их соучастников.
Таким образом, учет субъективной стороны поведения собственника, лишившегося владения вещью по своей воле или помимо своей воли и создавшего этим повод для заблуждения третьего приобретателя, а также изучение варианта решения, представляющего наименьшее зло для собственника при отказе в удовлетворении виндикационного иска, - позволяют прийти к выводу, что собственнику, лишившемуся вещи помимо своей воли, должно быть предоставлено право на истребование своей вещи также от добросовестного приобретателя.
Наоборот, бывшему собственнику, который лишился владения вещью по своей воле, не должно быть предоставлено право на истребование вещи от добросовестного приобретателя. В этих случаях последний приобрел право собственности.
4. Абсолютная (неограниченная) виндикация государственной и кооперативно-колхозной собственности
Допуская и обосновывая добросовестное приобретение от неуправомоченного отчуждателя права собственности на вещи, вышедшие из владения собственника по его воле, советское гражданское право исключает такое приобретение в отношении государственного имущества. На основании ст. 60 ГК "...Государственные учреждения и предприятия могут истребовать от всякого приобретателя принадлежащее им имущество, незаконно отчужденное каким бы то ни было способом...". Следовательно, на основании ст. 183 ГК (в конце) государственное имущество не может быть в этих случаях приобретено в собственность добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя.
Это правило сформулировано в действующем праве только применительно к государственной собственности. Однако есть основания для распространения этой привилегии также на кооперативно-колхозную собственность.
На каждом этапе в истории развития общества придается особое значение праву собственности, так как та или иная форма собственности дает соответствующую характеристику определенной правовой системы, а в сущности говоря, и соответствующую характеристику целой эпохи в истории человечества. Отсюда понятно то внимание, которое уделяется институту права собственности во всех системах права, и интенсивная защита этого права.
Уже постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. (СЗ СССР, 1932 г., N 62, ст. 360) признало, что "общественная собственность (государственная, колхозная, кооперативная) является основой советского строя, она священна и неприкосновенна, и люди, покушающиеся на общественную собственность, должны быть рассматриваемы как враги народа, ввиду чего решительная борьба с расхитителями общественного имущества является первейшей обязанностью органов советской власти...".
"Экономическую основу СССР составляют социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия и средства производства, утвердившиеся в результате ликвидации капиталистической системы хозяйства, отмены частной собственности на орудия и средства производства и уничтожения эксплуатации человека человеком" (Конституция СССР, ст. 4).
При этом "социалистическая собственность в СССР имеет либо форму государственной собственности (всенародное достояние), либо форму кооперативно-колхозной собственности (собственность отдельных колхозов, собственность кооперативных объединений)" (Конституция СССР, ст. 5).
Таким образом, и закон 7 августа 1932 г. и Сталинская Конституция объединяют нашу государственную и кооперативно-колхозную собственность в едином понятии социалистической собственности.
Оба указанных закона, а также уголовные кодексы союзных республик приравнивают в отношении уголовно-правовой защиты кооперативно-колхозную собственность к собственности государственной.
В законе 7 августа 1932 г. прямо сказано: "Приравнять по своему значению имущество колхозов и кооперативов (урожай на полях, общественные запасы, скот, кооперативные склады и магазины и т.п.) к имуществу государственному и всемерно усилить охрану этого имущества от расхищения" (закон 7 августа 1932 г. II, 1).
Сталинская Конституция (ст. 131), обязывая каждого гражданина СССР "беречь и укреплять общественную, социалистическую собственность, как священную и неприкосновенную основу советского строя, как источник богатства и могущества родины, как источник зажиточной и культурной жизни всех трудящихся", и объявляя, что "лица, покушающиеся на общественную социалистическую собственность, являются врагами народа", не делает никакой разницы между двумя формами социалистической собственности - государственной и кооперативно-колхозной.
Равным образом не проводится такой разницы в Уголовном Кодексе РСФСР (ст. 162 "г", "д", 116, 131 и др.).
Все эти нормы нашего законодательства позволяют сделать вывод о необходимости приравнивания кооперативно-колхозной собственности к государственной также и в отношении гражданско-правовой защиты при помощи виндикационного иска.
К этому выводу приводит систематическое толкование действующего законодательства, позволяющее (после закона 7 августа 1932 г.) выдвинуть это положение в порядке постановки вопроса de lege lata и, совершенно бесспорно, - de lege ferenda. Отсюда следует признать в той же плоскости недопустимость добросовестного приобретения кооперативно-колхозного имущества от неуправомоченного отчуждателя в порядке ст. 183 ГК (в конце).
В итоге этих рассуждений необходимо прийти к выводу, что наша социалистическая собственность должна быть обеспечена наиболее эффективной защитой. Поэтому во всех случаях, когда истцом является государственный орган, кооперативное объединение или колхоз, незаконно лишившиеся принадлежащего им имущества, интересы любого приобретателя должны отступить перед интересами истца. Отсюда принцип неограниченной виндикации социалистической собственности в Союзе Советских Социалистических Республик.
Печатается по:Б.Б. Черепахин.Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправляемого отчуждателя //Ученые записки Свердловского юридического института. Т. 2. Свердловск: ОГИЗ, 1947. С. 63-98.
Спорные вопросы понятия и действия исковой давности
Среди спорных вопросов теории и практики советского гражданского права видное место занимают вопросы о понятии и действии исковой давности.
Институт исковой давности устанавливает определенный срок, в течение которого допускается принудительное осуществление гражданских субъективных прав, в том числе путем использования права на иск (в материальном смысле). Истечение исковой давности погашает право принудительной защиты любыми дозволенными законом способами, хотя бы и без обращения к органам государства, например, путем зачета встречного однородного требования (ст. 129 ГК) HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "393" \o "" [393]. Таким образом, исковая давность ограничивает во времени осуществление права против воли обязанного лица, в том числе с действенной помощью государства.
Право на иск, которое может быть осуществлено в пределах срока исковой давности, не является каким-то внешним придатком субъективного гражданского права. Следует принять точку зрения тех авторов, которые признают право на иск особым состоянием субъективного гражданского права, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению. Право на иск является самим субъективным гражданским правом на определенной стадии его развития HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "394" \o "" [394].
Переход субъективного права в эту стадию отнюдь не является неизбежным, так как он предполагает нарушение этого права, невыполнение положительной или отрицательной правовой обязанности. В подавляющем большинстве случаев правовые обязанности выполняются добровольно или, во всяком случае, без обращения к государственному принуждению HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "395" \o "" [395]. Вместе с тем нельзя согласиться, что способность субъективного права приходить в состояние способности к принудительному осуществлению присуща всякому субъективному праву, а потому невозможно существование прав, лишенных этой способности HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "396" \o "" [396].
Ниже будут приведены примеры субъективных гражданских прав, наделенных правопритязанием, но не снабженных правом на иск, т.е. не переходящих и в случае их нарушения в состояние способности к принудительному осуществлению. Будут также показаны субъективные права, не наделенные ни правопритязанием, ни правом на иск. Под правопритязанием в данном случае имеется в виду право требовать исполнения, хотя и не снабженное исковой защитой и не способное перейти в право на иск в широком смысле. Примеры эти имеются, как будет показано, также и за пределами института исковой давности.
Среди спорных вопросов исковой давности большое значение имеет, как отмечено выше, вопрос о действии исковой давности, т.е. о правовых последствиях истечения ее срока. При этом спор идет не о праве на предъявление иска, которое, по общему мнению, не ограничивается давностью, несмотря на некоторую неточность формулировки ст. 44 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик, кроме Азербайджанской, Грузинской, Таджикской, Туркменской и Украинской HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "397" \o "" [397] республик. В последних в тексте ст. 44 говорится, что исковой давностью погашается право на иск, а не право на предъявление иска. Погашается, таким образом, не право на иск в формальном (процессуальном) смысле, а право на иск в указанном выше материальном смысле, т.е. право на удовлетворение предъявленного иска судом, на благоприятное для истца судебное решение.
Спор идет о том, погашается ли истечением исковой давности только возможность принудительного осуществления гражданского субъективного права, в том числе исковая судебная защита с погашением права на иск в материальном смысле, или же с истечением срока исковой давности прекращает свое существование само гражданское материальное субъективное право. То или иное решение этого вопроса имеет важное теоретическое и особенно практическое значение.
Вопреки широко распространенному мнению, высказанному в русской дореволюционной HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "398" \o "" [398] и советской HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "399" \o "" [399] литературе, истечение исковой давности не прекращает существования гражданского субъективного права, но лишает его способности к принудительному осуществлению против воли обязанного лица.
Основной аргумент сторонников погашения исковой давностью гражданского субъективного права сводится к утверждению, что лишение управомоченного возможности принудительного осуществления своего права означает, что истечение исковой давности погашает на стороне управомоченного не только право на иск, но и само субъективное гражданское право в целом, поскольку правоотношение есть ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению соответствующих праву обязанностей HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "400" \o "" [400].
Действительно, для права как одного из элементов надстройки характерно в развитом классовом обществе наличие санкции в виде организованного государством принуждения HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "401" \o "" [401]. В.И. Ленин писал, что право предполагает существование государства, ибо "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "402" \o "" [402].
Таким образом, В.И. Ленин имел в виду обусловленность существования права как совокупности правовых норм (права в объективном смысле), правовой надстройки в целом существованием соответствующей политической надстройки государства. Это положение было выдвинуто В. И. Лениным по отношению к праву буржуазному. Оно в той же мере относимо и к праву социалистическому. В такой общей постановке оно не должно вызывать никаких возражений.
Вместе с тем это не означает, что правоотношение, в том числе обязательственное правоотношение, с неизбежностью перестает существовать при временном, а при известных обстоятельствах и стойком отпадении возможности принуждения к исполнению правовой обязанности. Равным образом не исключено и существование некоторых правоотношений, не переходящих в право на иск. Было бы неверным также утверждение, что защита гражданского субъективного права государством всегда сводится именно к предоставлению права на иск, а во всех случаях предоставления права на иск последнее всегда обеспечивает возможность государственного принуждения.
В подтверждение возможности сохранения субъективного права при временном, а иногда и стойком отсутствии возможности государственного принуждения можно привести следующие факты. В период временной оккупации некоторых территорий Советского государства немецко-фашистскими захватчиками на этих территориях была приостановлена деятельность советских государственных органов, в том числе советских судов. Между тем Пленум Верховного Суда СССР правильно признал, что правоотношения советских граждан, основанные на сделках, заключенных ими во время нахождения на временно оккупированной территории, подлежат рассмотрению по советским законам и при соблюдении этих законов должны иметь полную силу, поскольку эти сделки не противоречат интересам Советского государства HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "403" \o "" [403]. Не прекращается по общему правилу и правоотношение, по которому пропущен срок исковой давности, хотя в определенных случаях оно претерпевает изменение, о чем будет сказано ниже.
Надлежит признать, что субъективное право не перестает существовать только из-за того, что оно потеряло свою принудительность. Необходимым условием такого бытия субъективного права при отпадении возможности принудительного осуществления является продолжающееся признание его существования государством, которое само по себе имеет первостепенное практическое значение (например, ст. 47 и 401 ГК).
В подтверждение того, что защита субъективного гражданского права государством не исчерпывается предоставлением права на иск, следует прежде всего указать на защиту гражданских субъективных прав мерами уголовного или административного права. Например, можно сослаться на выселение в административном порядке лиц, самоуправно занявших жилую площадь HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "404" \o "" [404]. Наряду с этим, должно быть отмечено, что отпадение с истечением исковой давности права на иск (активной, наступательной защиты) сочетается с сохранением у субъекта задавненного гражданского субъективного права права на возражение против обратного истребования исполненного после истечения исковой давности (пассивной, оборонительной защиты). Таким образом, отпадение права на иск равносильно отпадению всякой защиты права государством при сохранении государственного признания существования этого права.
Для обоснования того, что предоставление права на иск далеко не всегда обеспечивает государственное принуждение, необходимо обратить внимание на существование, кроме исков о присуждении, также исков о признании (установительных). Не всякая исковая защита направлена на принуждение к исполнению гражданско-правовой обязанности. Защита путем иска о признании не направлена на принуждение к исполнению, не обеспечивает государственного принуждения для восстановления нарушенного права. Между тем это бесспорно защита со стороны государства. Она сводится к властному признанию, подтверждению правомочным органом государева (судом) наличия или отсутствия определенных юридических фактов или правоотношений, находящихся в споре HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "405" \o "" [405]. Для признания юридических фактов, не находящихся в споре, существует особое производство по установлению фактов HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "406" \o "" [406]. В этих случаях обеспечивается превентивная защита основанных на признанных юридических фактах субъективных гражданских прав, также не направленная на принуждение.
Приведенные соображения позволяют сделать вывод, что широко распространенное представление о значении организованного государственного принуждения для бытия гражданских субъективных прав является несколько упрощенным и чрезмерно обобщенным. Оно ошибочно отказывает в признании существования некоторых исключений из общего правила о принудительности прав. Властная поддержка последних со стороны государства не исчерпывается случаями прямого и косвенного принуждения к исполнению гражданско-правовой обязанности. Деятельность государства по созданию и санкционированию правовых норм и их применению является весьма сложной, многообразной и гибкой. Она проявляется с учетом государственной целесообразности в соответствии с целевым назначением и служебной ролью отдельных правовых институтов. Эти соображения необходимо учитывать также и при рассмотрении проблемы так называемых безысковых прав, в том числе так называемых задавненных правомочий собственника и кредитора по обязательству.
Как уже отмечено, на основании ст. 47 ГК исполнение обязательства должником по истечении давности не дает ему права требовать обратно уплаченное, хотя бы в момент уплаты он не знал об истечении исковой давности. Ст. 401 ГК распространяет это положение на исполнение любого обязательства, хотя бы лишенного исковой силы, но не являющегося недействительным в силу закона. В литературе было высказано мнение, что "хотя ст. 401 ГК изложена в общей форме, но, кроме случая исполнения обязательства по истечении срока исковой давности, никому еще не удалось привести другого примера ее применения" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "407" \o "" [407]. С этим утверждением нельзя согласиться.
Еще в 1923 г. III отдел НКЮ РСФСР разъяснил НКЮ Якутской АССР, что "требования уплаты денег или иных ценностей, проигранных в карты или в иные игры, или на пари.., лишены исковой силы, как не могущие способствовать развитию производительных сил страны (ст. 4 ГК). Однако лицо, уплатившее проигранную сумму, не вправе требовать возврата уплаченного (ГК РСФСР, ст. 401)..." HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "408" \o "" [408].
Значительно существеннее примеры, взятые из действующего законодательства. Так, например, все споры между государственными, кооперативными (кроме колхозов) и другими общественными организациями на сумму до тысячи рублей изъяты из ведения народных судов и вообще из судебной подведомственности Указом Президиума Верховного Совета СССР "Об изъятии из ведения народных судов дел по спорам между государственными, кооперативными (кроме колхозов) и другими общественными организациями на сумму до тысячи рублей" от 14 марта 1955 г. HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "409" \o "" [409] Эти споры разрешаются вышестоящими по отношению к должникам органами. Таким образом, эти правоотношения лишены исковой защиты, хотя их юридическая сила, и в частности действительность соответствующих обязательственных требований, не могут быть поставлены под сомнение, несмотря на такое явное ослабление их защиты.
Такое ослабление защиты нельзя признать целесообразным. Споры на сумму до тысячи рублей не могут быть огульно признаны малозначительными. Эти споры имеют во многих случаях прецедентное значение и уже поэтому не должны недооцениваться. Следует также учитывать, что очень многие из этих споров касаются требований об уплате штрафных санкций по хозяйственным договорам. Требования эти имеют своей целью обеспечение договорной дисциплины по договорам поставки, подряда на капитальное строительство и др. Значение взыскиваемых при этом санкций определяется значением обеспечиваемых ими хозяйственных договоров, а не суммой иска. Данные соображения заставляют высказать пожелание об отмене упрощенного порядка разрешения этих споров, не обеспечивающего должную объективность, и о восстановлении по ним исковой судебной (или арбитражной) защиты.
Сходные правила установлены для взаимных претензий грузоотправителей, грузополучателей и органов транспорта Уставом железных дорог СССР 1954 г. и Уставом внутреннего водного транспорта СССР 1955 г.
Большой интерес представляет изъятие из судебной подведомственности всех претензий о переборах провозных платежей, а также о премиях, предусмотренных тарифами. Эти претензии, согласно ст. 228 Устава железных дорог СССР 1954 г. и ст. 231 Устава внутреннего водного транспорта СССР 1955 г., не подлежат судебному рассмотрению и разрешаются управлением железной дороги (пароходства). При этом решение начальника железной дороги (пароходства) по претензиям о переборах и премиях на сумму до тысячи рублей является окончательным. Это означает, что требование обращается к должнику и им самим разрешается в окончательном порядке. Только по претензиям о переборах и премиях на сумму более тысячи рублей решение начальника дороги (пароходства) может быть обжаловано Министерству путей сообщения (министерству, ведомству, которому подчинено пароходство), решение которого является окончательным. Таким образом, и в этих случаях кредитору по обязательственному требованию предоставляется такая же ослабленная защита, какая предусмотрена по спорам между социалистическими организациями (кроме колхозов) на сумму до тысячи рублей. Вместе с тем в этих случаях кредитору предоставляется право предъявления претензии (правопритязание), хотя и не переходящее в право на иск.
Еще дальше идет ст. 218 Устава железных дорог СССР, на основании которой "не допускается предъявление претензий о недоборе, переборе, просрочке в доставке груза и других видов претензий грузоотправителей, грузополучателей и железных дорог на сумму менее 25 рублей по каждой накладной. Не допускается предъявление претензий о возмещении суммы недобора по тем грузовым перевозочным документам, по которым общая сумма причитающихся согласно тарифам платежей и сборов не превышает 100 рублей, а также предъявление претензий о переборе и просрочке в доставке груза в тех случаях, когда общая сумма взысканных по документам платежей не превышает 100 рублей". Такое же правило предусмотрено ст. 220 Устава внутреннего водного транспорта 1955 г. для отношений с пароходствами.
Следует одобрить недопущение предъявления претензий и исков по мелким требованиям клиентуры и органов транспорта друг к другу, так как этим бесспорно достигается разгрузка претензионных и судебных органов от мелких дел. К тому же это положение установлено на равных началах для обеих сторон. Существенные сомнения вызывает, однако, передача руководству органов транспорта окончательного решения по требованиям о переборах провозных платежей и премиях, предусмотренных тарифами. Следует восстановить общий претензионный и судебный порядок разрешения по этим спорам.
Поименованные мелкие требования не обеспечены не только правом на иск, но также и правом на предъявление претензии (вообще правопритязанием). Вместе с тем не должно вызывать сомнений, что и в этих случаях не снимается обязанность железной дороги (пароходства) произвести соответствующие выплаты и право грузополучателя (грузоотправителя) на получение этих сумм, а также в соответствующих случаях обязанности клиентуры и права железной дороги (пароходства).
Таким образом, необходимо признать, что сведение безысковых обязательств, предусмотренных ст. 401 ГК, только к задавненным требованиям является ошибочным.
Правило, установленное ст. 47 ГК, по буквальному тексту относится к обязательственным требованиям, но оно должно быть распространено также и на абсолютно-правовые, в том числе вещные правомочия, в частности, на истребование собственником своей вещи от незаконного владельца (ст. 59 и 60 ГК).
Вопреки мнению И.Б. Новицкого HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "410" \o "" [410], для этого вовсе не нужно подводить право собственности под термин "обязательство". Речь идет лишь о сопоставлении правомочия собственника требовать возврата вещи от незаконного владельца с обязательственным требованием. Это правомочие собственника по субъекту обязанности не отличается от обязательственного требования. В этом смысле и обязанность незаконного владельца возвратить вещь собственнику не отличается от обязательственного долга. Как мною уже дважды отмечено HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "411" \o "" [411], с момента нарушения права собственности (вообще всякого абсолютного субъективного права) между потерпевшим собственником и нарушителем его права создается столь же конкретная правовая связь, характеризующаяся определенностью обоих субъектов правоотношения, как и в обязательстве. Это положение отнюдь не исключает тех потенциальных правопритязаний, которые и при наличии данного конкретного нарушения, и в дальнейшем остаются у собственника против всякого и каждого. Таким образом, абсолютное субъективное право не обращается в целом в относительное, хотя и выделяет из себя относительные правомочия. Именно этими соображениями обосновывается широкое понимание терминов "обязательство", "должник", имеющихся в ст. 47 ГК HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "412" \o "" [412].
В связи с этим надлежит признать, что исполнение всякой гражданско-правовой обязанности после истечения срока исковой давности есть именно исполнение правовой обязанности, а не дарственный акт, совершаемый во исполнение моральной обязанности или правил социалистического общежития, и не новое основание нового правоотношения, как это полагают М.М. Агарков и некоторые другие авторы HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "413" \o "" [413].
Для того, чтобы не возникали сомнения в правильности такого понимания нормы ст. 47 ГК, надлежит придать соответствующей статье в новом Гражданском Кодексе следующую редакцию: "В случае исполнения гражданско-правовой обязанности обязанным лицом по истечении срока давности, это лицо не вправе требовать обратно исполненного, хотя бы в момент исполнения ему не было известно об истечении давности". При такой редакции этой статьи будет правильно решен вопрос также и об исполнении обязанности в абсолютном правоотношении, будут сняты неосновательные утверждения о бесхозяйственности вещей, на истребование которых собственник пропустил срок исковой давности. Возврат вещи собственнику незаконным владельцем и до и после истечения давности должен рассматриваться как исполнение правовой обязанности.
Признание того положения, что истечение исковой давности погашает лишь право на иск в материальном смысле и не прекращает существования гражданского субъективного права, уже содержит в себе ответ на вопрос о правовом положении задавненного имущества и задавненных обязательственных требований. Задавненное имущество продолжает принадлежать на праве собственности истцу и находиться в незаконном владении ответчика или третьего лица HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "414" \o "" [414].
Это положение дает прямой ответ на вопрос о правовом основании поступления платежа или иного исполнения обязательства от должника кредитору. Ю.К. Толстой, М.П. Ринг и другие авторы, признавая вслед за М.М. Агарковым, что истечение исковой давности прекращает существование также и самого гражданского субъективного права, а не только права на иск, вынуждены прибегнуть для истолкования ст. 47 и 401 ГК к весьма сложным и искусственным рассуждениям. Они считают, что переход имущества от "бывшего" должника к "бывшему" кредитору признается обоснованным в силу прямого указания закона (ст. 47 ГК). Ю.К. Толстой формулирует этот ответ следующим образом: "...Потому, что такое основание, исходя из соображений целесообразности, признал закон". Это верно, но закон (ст. 47 и 401 ГК) называет это основание "исполнением обязательства". Мы не должны брать под сомнение прямое указание закона, к тому же находящееся в полном соответствии с нашим правосознанием, под тем предлогом, что в ст. 47 ГК будто бы допущено "неточное обозначение" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "415" \o "" [415].
Таким образом, вопреки широко распространенному мнению, задавненное обязательство отнюдь не является единственным примером безыскового обязательства в советском гражданском праве. Интересно отметить, что другие приведенные случаи еще дальше отходят от основного положения о способности субъективных гражданских прав к принудительному осуществлению. В случаях, предусмотренных Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1955 г., ст. 218 и 228 Устава железных дорог 1954 г. и ст. 220 и 231 Устава внутреннего водного транспорта 1955 г., обязательства с самого своего возникновения лишены исковой (судебной или арбитражной) защиты, являются безысковыми, а между тем едва ли кто-нибудь сомневается в их действительности, в их юридическом характере. Едва ли кто-либо будет утверждать, что и в этих случаях основанием перехода имущества от должника к кредитору являются только правила социалистического общежития, а не нормы права.
Общее положение о роли принуждения в праве претерпевает в этих случаях известное ограничение, не подрывающее основополагающего значения санкции в виде государственного принуждения для бытия правоотношений в советском гражданском праве.
Своеобразное изъятие из общего правила ст. 47 и 401 ГК предусмотрено ст. 53 Положения о бухгалтерских отчетах и балансах государственных, кооперативных (кроме колхозов) и общественных предприятий и организаций, утвержденного постановлением Совета Министров СССР 12 сентября 1951 г. (с изменениями, внесенными в соответствии с распоряжением Совета Министров СССР от 21 февраля 1955 г.) HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "416" \o "" [416].
Это Положение обязывает хозорган-дебитор вносить в доход союзного бюджета не позднее 15 числа месяца, следующего за тем, в котором истекли сроки исковой давности, суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истекла исковая давность. За просрочку этих взносов взыскивается пеня в размере 0,05% за каждый просроченный день. Суммы дебиторской задолженности, по которым истекла исковая давность, списываются в убыток с разрешения руководителя предприятия или организации с сообщением об этом в 10-дневный срок вышестоящей организации, в ведении которой это предприятие или организация находится.
По господствующему мнению, ст. 53 Положения снимает сомнения в том, что в предусмотренных ею случаях исковая давность погашает само материальное гражданское субъективное право и прекращает существование обязательственного правоотношения. С этим нельзя полностью согласиться. Возложение на дебитора обязанности внести в бюджет задавненную задолженность предполагает сохранение обязанности должника исполнить обязательство, по которому кредитором пропущен срок исковой давности. Обязательственное правоотношение не прекращается, но изменяется: в силу прямого указания ст. 53 Положения право требовать исполнения - платежа долга - переходит к государству (союзному бюджету) HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "417" \o "" [417]. Происходит, таким образом, замена кредитора и изменение характера требования с его переходом к бюджету. Если бы обязательство прекратилось, не было бы обязанности внесения в бюджет, так же, как в тех случаях, когда этого обязательства не было вовсе (имеется в виду случай предъявления иска с пропуском давностного срока и к тому же необоснованного по существу).
Эта преобразованная обязанность вытекает из обязанности по отношению к бывшему кредитору и существует только в том объеме, в каком она существовала по отношению к этому кредитору. Изменение порядка взыскания этой задолженности не относится к существу вопроса, не устраняет производного характера соответствующего правомочия союзного бюджета.
Вместе с тем не приходится отрицать, что в отношениях, предусмотренных ст. 53 Положения, ст. 47 ГК не применяется. Правомочие бывшего кредитора прекратилось с момента истечения срока исковой давности, а потому исполнение в его пользу уже недопустимо. Если же оно все же последует, будет иметь место платеж недолжного, а на стороне бывшего кредитора неосновательное обогащение (ст. 399 ГК).
Еще более серьезное отступление от правила ст. 47 ГК содержится в ст. 54 Положения, устанавливающей, что "суммы кредиторской задолженности по расчетам между кооперативными и общественными предприятиями и организациями, по которым истекли сроки исковой давности, подлежат зачислению в прибыль кооперативных и общественных предприятий и организаций не позднее месяца по истечении указанных сроков". Таким образом в этих случаях происходит прекращение обязательства в целом как на активной стороне (право требования), так и на пассивной стороне (долг, обязанность).
Необходимо при этом отметить, что указанное Положение не распространяется на колхозы, учреждения банков и бюджетные учреждения и организации (кроме МТС и специализированных станций). Поэтому было бы неправильным делать чрезмерно обобщенные выводы из установленных Положением изъятий из общих правил о действии исковой давности. Статья 44 ГК и др., в том числе ст. 47, продолжают действовать в большом масштабе также и между социалистическими организациями. По этим соображениям было бы неправильным утверждение о различном действии исковой давности по спорам между социалистическими организациями и по спорам граждан с социалистическими организациями и граждан между собой.
Печатается по:Б.Б. Черепахин.Спорные вопросы понятия и действия исковой давности //Советское государство и право. 1957. N 7. С. 62-70.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref393" [393] Ср. И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность, Госюриздат, М., 1954, с. 151, где сказано о распространении принципа погашения принудительной защиты права истечением давности толькo на исполнительные надписи нотариуса.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref394" [394] См. М.А. Гурвич. Право на иск, АН СССР, М. – Л., 1949, с. 143, 145, а также С.Н. Братусь. Субъекты гражданскою права, Госюриздат, М., 1950, с. 9; М.П. Ринг. Исковая давность и ее значение в укреплении хозяйственного расчета ("Вопросы советского гражданского права", Госюриздат, М., 1955, с. 73); его же. Действие исковой давности в coветском гражданском праве ("Советское государство и право", 1953, N 8, с. 79).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref395" [395] Ср. М.П. Ринг. Исковая давность и ее значение в укреплении хозяйственного расчета ("Вопросы советского гражданского права", с. 73). Непонятно, однако, почему автор считает, что этому положению противоречит признание права на иск особым моментом в развитии субъективного права. Поэтому он прелагает рассматривать право на иск как субъективное право после нарушения. Остается неясным, чем эта характеристика отличается от точки зрения М.А. Гурвича.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref396" [396] Ср. М.А. Гурвич. Право на иск, с. 145.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref397" [397] В редакции 20 апреля 1951 г.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref398" [398] См., в частности, Г.Ф. Шершеневич. Учебник русского гражданского права, изд. 11, т. 1, М., 1914, с. 231; иначе: В.И. Синайский. Русское гражданское право, вып. 1, изд. 2, Киев, 1917, с. 122–123.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref399" [399] См. М.М. Агарков. Обязательство по советскому гражданскому праву, Юриздат, М., 1940, с. 56–60; М.А. Гурвич. Право на иск, с. 172; М.П. Ринг. Исковая давность и ее значение в укреплении хозяйственного расчета ("Вопросы советского гражданского права", с. 77); Ю.К. Толстой. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР, изд. ЛГУ, 1955, с. 164; А.Н. Арзамасцев. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву, изд. ЛГУ, 1956, с. 69 и сл.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref400" [400] Ср. Ю.К. Толстой. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР, с. 159.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref401" [401] Сказанное не относится к ранним этапам в развитии государства и права, когда государство еще не сосредоточило в своих руках монополию организованного государственного принуждения, когда оно еще не исключало широкого применения самопомощи в защите права. Ср. И.А. Покровский. История римского права, изд. 3, Петроград, 1917, с. 45–48, 300; R. Monier. Manuel elémentaire de droit Rоmain, t. I, 5-е ed., Montchrestien, 1945, p. 146–150.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref402" [402] В.И. Ленин. Соч., т. 25, с. 442.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref403" [403] См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1944 г. ("Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда Союза ССР. 1944 год", Юриздат, М., 1948, с. 8–9).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref404" [404] См. постановление СНК СССР от 1 июля 1943 г. (СП СССР, 1943, N 10, ст. 165).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref405" [405] Непонятно, почему М.П. Ринг считает, что основанием иска о признании служит "возможный в будущем спор между сторонами…" ("Вопросы советского гражданского права", с. 72).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref406" [406] См. постановление Пленума Верховного Суда СССР "О судебной практике по делам об установлении фактов, от которых зависит возникновение, изменение или прекращение личных или имущественных прав граждан" от 7 мая 1954 г. ("Судебная практика Верховного Суда СССР", 1954, N 4, с. 3–7) и дополняющее его постановление от 12 октября 1956 г. ("Судебная практика Верховного Суда СССР", 1956, N 6, с. 2–3). См. также К.С. Юдельсон. Советский гражданский процесс, Госюриздат, М., 1956, с. 324, 326–329 и приводимую им литературу.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref407" [407] И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность, с. 224.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref408" [408] ГК с постатейно-систематизированными материалами, изд. 2 под ред. Бранденбургского, 1926, с. 748.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref409" [409] См. "Ведомости Верховного Совета СССР", 1955, N 5, ст. 116.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref410" [410] См. И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность, с. 159.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref411" [411] См. Б. Черепахин. Приобретете права собственности по давности владения ("Советское государство и право", 1940, N 4, с. 53); его же. Виндикациоиные иски в советском праве ("Ученые записки" Свердловского юридического института, т. 1, Свердлгиз, 1945, с. 50 и сл.).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref412" [412] С этим пониманием согласны Ю.К. Толстой. Содержание и граждаиско-правовая защита права собственности в СССР, с. 148 и А.Н. Арзамасцев. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву, с. 69.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref413" [413] См. М.М. Агарков. Обязательство по советскому гражданскому праву, Юриздат, М., 1940, с. 59 и 60; Ю.К. Толстой. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР, с. 151; М. Ринг, Действие исковой давности в советском гражданском праве ("Советское государство и право", 1953, N 8, с. 84); А.Н. Арзамасцев. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву, с. 69–71.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref414" [414] Вместе с тем для устранения существующей неопределенности правового положения фактического владельца задавненного имущества необходимо ввести институт приобретения права собственности по давности владения. См. Б. Черепахин. Приобретение права собственности по давности владения ("Советское государство и право", 1940, N 4).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref415" [415] М. Ринг. Действие исковой давности в советском гражданском праве ("Советское государство и право", 1953, N 8, с. 84). В пользу точного понимания текста ст. 47 и 401 ГK очень убедительно пишет И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность, с. 225.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref416" [416] "Бюллетень исполнительного комитета Ленинградского городского Совета депутатов трудящихся", 1955, N 13 (833), с. 13.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1080.html" \l "_footnoteref417" [417] Cp. И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность, с. 229.
Волеобразование и волеизъявление юридического лица
1
Учению о юридическом лице уделено значительное внимание в советской юридической литературе HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "418" \o "" [418]. Вместе с тем ряд вопросов, имеющих не только теоретическое, но и большое практическое значение, остается в значительной мере в стороне от научного исследования. К ним должна быть отнесена проблема волеобразования и волеизъявления юридических лиц в применении к их правомерным и противоправным актам и некоторые вопросы теории и практики, связанные с этой проблемой. Для рассмотрения проблемы волеобразования и волеизъявления юридического лица необходимо исследовать людской субстрат юридических лиц и его деятельность, обладающую юридической значимостью, а следовательно, слагающуюся из юридических действий.
Все теории юридического лица сходятся на признании того положения, что личным субстратом всякого юридического лица - государственного учреждения, хозяйственной организации и предприятия, кооперативной и иной общественной организации - являются живые люди. Равным образом ни у кого не вызывает сомнения, что без людей, без людского субстрата не может быть юридического лица и его деятельности. Поэтому нельзя согласиться с утверждением А.В. Венедиктова, что сторонники признания юридического лица социальной реальностью не считают "установление личного субстрата каждого юридического лица необходимым условием раскрытия его сущности" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "419" \o "" [419]. На самом деле они лишь не рассматривают людей, входящих в личный субстрат юридического лица, в качестве действительных носителей прав и обязанностей, закрепленных за юридическим лицом, как это признается представителями теории коллектива.
Возражая А.В. Венедиктову, признающему коллектив работников государственного юридического лица подлинным носителем правомочий госоргана по отношению к имуществу, находящемуся в его оперативном управлении, Ю.К. Толстой полагает, что правомочиями по владению и пользованию наделяется не коллектив рабочих и служащих как таковой, а каждый из рабочих и служащих как сторона в трудовом договоре HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "420" \o "" [420].
Между тем право владения и пользования принадлежит предприятию как таковому и осуществляется им через и при посредстве его работников (рабочих и служащих). Эти последние не являются владельцами, так как они не владеют, т.е. не господствуют над вверенным им имуществом предприятия, поскольку они обязаны выполнять указания администрации относительно владения и пользования переданными им вещами и воздействовать на них в соответствии с этими указаниями HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "421" \o "" [421].
Продолжая мысль, высказанную Ю.К. Толстым, можно было бы признать шофера индивидуальной машины ее владельцем, а домашнюю работницу - владельцем кухонной утвари. Признание за каждым рабочим и служащим права владения в этом отношении вызывает более существенные возражения, нежели позиция сторонников теории коллектива, поскольку, как полагает А.В. Венедиктов, "нет двух правовых явлений и соответствующих им двух понятий: государственного юридического лица и коллектива его работников. Возглавляемый директором коллектив работников - это и есть государственное юридическое лицо, государственный хозорган как субъект гражданского права" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "422" \o "" [422].
Юридическое лицо осуществляет владение не через весь свой коллектив, но только через тех его участников, которым вверено для соответствующего использования имущество юридического лица. Это последнее во всех случаях остается юридическим владельцем своего имущества.
При изучении личного субстрата юридического лица не следует ставить вопрос: "кому принадлежат в действительности права юридического лица". На вопрос, чьи же это на самом деле права, следует ответить: это права юридического лица. Они принадлежат именно ему и не принадлежат ни его членам (или работникам), ни его органу (коллективному или единоличному). Сказанное относится не только к государственным органам, но также к кооперативным и другим общественным организациям. Изучение личного субстрата юридического лица призвано прежде всего установить, кто действует в данном юридическом лице, чьи действия (вообще поведение) служебного характера рассматриваются в качестве действий самого юридического лица.
Правильно подчеркнув основное значение людского субстрата для бытия юридического лица и его деятельности, сторонники теории коллектива и теории директора доводят свои рассуждения до крайностей, вытекающих из подстановки коллектива или органа юридического лица на место самого юридического лица, из признания подлинными субъектами правоотношений только людей. Представители теории коллектива приходят, таким образом, к отрицанию юридического лица как самостоятельного носителя прав и обязанностей, к отрицанию его реальности. Теория коллектива, как и теория директора, сближается в решении этого вопроса с теорией фикции. С этой теорией их роднит признание только людей действительными субъектами правоотношений юридического лица.
С предельной ясностью это подтверждается высказыванием О.С. Иоффе о том, что "для советского юриста азбучной истиной является положение, согласно которому всякое правоотношение есть отношение между людьми, т.е. общественное отношение" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "423" \o "" [423]. Именно исходя из этого положения, О.С. Иоффе считает основным спорным вопросом вопрос "о субъектном составе общественных отношений, выраженных и закрепленных в юридической личности хозорганов". Этот вопрос он отождествляет с вопросом о "людском субстрате" хозорганов.
"Азбучная истина", о которой пишет О.С. Иоффе, представляется, по меньшей мере, спорной. Участниками правоотношений, кроме отдельных граждан (физических лиц), могут быть различные общественные образования, т.е. организованные группы людей, причем в этих случаях граждане (люди), входящие в их состав и действующие в них, как таковые не являются участниками этих правоотношений. Вопреки приведенному мнению О.С. Иоффе, отношение не перестает быть общественным и в тех случаях, когда его участниками на обеих сторонах или на одной являются не люди, а общественные образования (в том числе юридические лица).
Сказанное становится тем более ясным, если обратиться к правоотношениям, в которых участвует государство на одной или на обеих сторонах, например, в государственном праве, административном праве, международном праве, финансовом праве и т.д. В этих отраслях права на обеих или по крайней мере на одной стороне правоотношения участвует государство или орган государства, или должностное лицо.
Другой вопрос, что и в этих случаях люди, в конечном счете, причастны к каждому данному правоотношению (вообще общественному отношению), хотя и не являются его субъектами. Однако это не означает, что только живые люди являются подлинными субъектами правоотношений. Такое утверждение означает, независимо от того, хотят ли это сказать выдвигающие его авторы или не хотят, отрицание реальности юридического лица или своеобразное удвоение субъекта права. В последнем случае получается, что права юридического лица принадлежат также коллективу, стоящему "за" юридическим лицом, причем подлинными субъектами являются люди, входящие в этот коллектив. Следовательно, они принадлежат и юридическому лицу, и образующему его коллективу, т.е. опять-таки имеет место отрицание юридического лица как самостоятельного носителя прав и обязанностей.
Права юридического лица принадлежат ему самому и не принадлежат людям, составляющим его людской субстрат. Права юридического лица бесспорно установлены ради людей и предназначены служить их интересам. Однако дестинатариями прав юридического лица (носителями интересов, которым оно призвано служить) далеко не во всех случаях являются именно участники его людского субстрата. Даже можно сказать, что для большинства юридических лиц такими дестинатариями они не являются. Так обстоит дело почти во всех государственных юридических лицах и во многих общественных организациях.
Следует признать неточной саму постановку вопросов: кто стоит за юридическим лицом, кому на самом деле принадлежит имущество юридического лица? На эти вопросы правильными будут только отрицательные ответы. Никто не стоит за юридическим лицом так же, как никто не стоит за гражданином как субъектом прав и обязанностей. Имущество юридического лица принадлежит ему самому и не принадлежит людям, составляющим его людской субстрат. Это положение относится не только к праву оперативного управления государственных органов, но не в меньшей степени и к праву собственности кооперативных и иных общественных организаций HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "424" \o "" [424].
Коллектив живых людей - в юридическом лице, а не где-то за его пределами. Без людей нет и юридического лица, и тем более не может быть и деятельности юридического лица. Вместе с тем нельзя отождествлять юридическое лицо с его наличным людским составом, как нельзя отождествлять реку с той массой воды, которая заполняет ее русло в данный момент. Вода сменяется (утекает, испаряется и т.д., восполняется новой), а река в своем движении остается неизменной, как определенное единство.
Основной задачей института юридического лица является создание субъекта прав и обязанностей, существующего и действующего независимо от смены (частичной или даже полной) его людского субстрата. В этом важное свойство юридического лица. Чем дальше продвинулся процесс обособления юридического лица и его имущества от входящих в него людей с их личным имуществом, тем совершеннее юридическое лицо, тем устойчивее его служение поставленным перед ним целям. Последние могут быть поставлены извне, как это имеет место в государственных учреждениях, хозяйственных организациях и предприятиях, для которых цели определяются государством в уставе (положении) и плановых актах. Цели кооперативной или иной общественной организации, являющейся юридическим лицом, могут быть определены в рамках закона и закреплены в уставе учредителями, т.е. самим коллективом людей, входящих в состав организации. Для определения в данном случае цели юридического лица совсем необязательно, чтобы волеобразующий коллектив совпадал со всем людским субстратом юридического лица, который охватывает также, например, и не членов - наемный аппарат. Однако во всех случаях установление цели юридического лица в основном своем направлении не зависит от наличного состава его членов. И, наконец, изменение целей становится возможным только в порядке, предусмотренном для изменения устава.
2
Выполнение юридическим лицом поставленных перед ним задач осуществляется в процессе деятельности юридического лица, соответствующей его уставу (положению). Эта деятельность сводится, в частности, к совершению юридических действий. Нормально - это действия правомерные, но в связи с нормальной деятельностью могут иметь место и правонарушения, в том числе деликты.
Деятельность юридического лица есть деятельность его коллектива в самом широком понимании. Этот коллектив должен быть соответствующим образом организован для определенной деятельности на основе устава или положения. Вместе с тем он должен быть соответственно возглавлен руководящим органом. К указанным моментам сводится в основном признак так называемого организационного единства юридического лица.
При исследовании порядка и процесса волеобразования и волеизъявления юридического лица необходимо различать органы, волеобразующие и представляющие юридическое лицо во вне при совершении им правомерных юридических действий (правление и председатель, например) и органы, волеобразующие, но не представляющие юридическое лицо во вне (например, общее собрание кооперативной или иной общественной организации). В этом смысле можно говорить об органах представительных и непредставительных HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "425" \o "" [425].
Следует также различать: 1) деятельность всего коллектива юридического лица, 2) деятельность каждого участника этого коллектива и 3) сделочные волеизъявления юридического лица, которые могут исходить только от его органа или от его представителей, уполномоченных органом юридического лица (ГК РСФСР, ст. 16).
О.С. Иоффе признает, что теория коллектива "страдает существенными недостатками, обусловленными главным образом тем, что ее авторы сосредоточились лишь на обосновании предложенной ими общей формулы, почти не уделив внимания разрешению ряда конкретных вопросов, естественно возникающих в процессе практического применения теории коллектива". В частности, он считает нуждающимся в выяснении вопрос, "в силу каких обстоятельств этот коллектив может выступать и действительно выступает как правосубъектное единство в гражданском обороте?" HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "426" \o "" [426].
Правильно поставив этот вопрос, О.С. Иоффе разрешил его более или менее удовлетворительно и полно применительно к деликтоспособности государственных юридических лиц. Между тем рассматриваемый вопрос требует разрешения также в отношении кооперативных и иных общественных организаций.
Как уже сказано, деятельностью юридического лица надо считать всякое служебное действие (в соответствующих случаях и бездействие) его органов, а также всех работников юридического лица. Решение этого вопроса проще в отношении государственных юридических лиц. Значительно сложнее оно для кооперативных и других общественных организаций, где осложняющим моментом является вопрос о членах организации, в том числе первичной кооперативной организации. Члены кооперативных организаций участвуют в волеобразовании своей организации путем участия в общих собраниях и других непредставительных органах и избрания исполнительных (представительных) органов (голосованием за определенное мероприятие или определенного кандидата). Однако они непосредственно не участвуют во внешней деятельности юридического лица, т.е. в деятельности, обращенной к третьим лицам.
Сказанное относится не только к совершению сделок и других правомерных юридических действий, но и к совершению деликтов, т.е. к реализации как сделкоспособности, так и деликтоспособности юридического лица HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "427" \o "" [427]. Член кооператива и иной общественной организации как таковой (т.е. не в качестве работника данной организации) не может совершить деликта, который рассматривался бы как деликт юридического лица и ложился бы на ответственность последнего. Таким образом, кооперативные и другие общественные организации так же, как и госорганы, отвечают только за деликты, совершенные их органами или работниками (рабочими и служащими), действующими в служебном порядке HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "428" \o "" [428].
В отличие от деликтоспособности сделкоспособность кооперативной организации характеризуется тем, что действием юридического лица признается лишь действие его органа, а не рабочих и служащих. Член кооперативной или иной общественной организации может действовать от имени своей организации, только входя в состав ее исполнительного органа или по уполномочию последнего.
Таким образом, перед теорией коллектива в применении к кооперативным и иным общественным организациям встают более сложные вопросы, нежели в отношении госорганов.
Коллектив кооперативной или иной общественной организации бесспорно состоит из ее членов. Однако не этот коллектив является действующим коллективом этой организации, поскольку речь идет о совершении юридических действий, приводящих к возникновению внешних правоотношений юридического лица. Этим внешним правоотношениям противостоят внутренние правоотношения в юридическом лице (т.е. правоотношения между юридическим лицом и его членами), в частности внутрикооперативные правоотношения.
Изложенные соображения относительно кооперативных и иных общественных организаций представляют для теории коллектива бóльшие затруднения, нежели соображения относительно организаций, не связанных отношениями членства.
В государственных юридических лицах волеобразующий коллектив ýже, чем в кооперативных или иных общественных организациях. В большинстве случаев волеобразующим органом государственной организации является директор, управляющий и т.д. HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "429" \o "" [429] В части исходящих от юридического лица правомерных юридических актов волеобразующий орган является и волеизъявляющим. В части же правонарушительных актов волеизьявляющий коллектив охватывает весь личный субстрат госоргана (его орган, служащих и рабочих).
В кооперативной организации волеобразующий коллектив охватывает всех или часть ее членов (общее собрание, правление, президиум и т.п.). Волеизъявляющий коллектив в части правомерных актов охватывает только исполнительный орган или часть его (правление, президиум, председатель). В отношении противоправных актов волеизъявляющим может быть весь действующий коллектив данной организации (орган, рабочие и служащие, но не его члены как таковые). 
Следовательно, носители воли юридического лица, его волеобразующий и волеизъявляющий коллективы далеко не во всех юридических лицах совпадают с носителями интересов того же юридического лица, его дестинатариями.
В государственных юридических лицах волеобразование и волеизъявление совершается в коллективе каждого данного государственного учреждения, предприятия и хозяйственной организации. В то же время носителями ее интересов является советское социалистическое государство, а следовательно, весь советский народ, ради которого действует любой госорган.
В кооперативных организациях основной волеобразующий коллектив членов организации является также коллективом дестинатариев, хотя и далеко не во всех случаях исключительным. Так, например, в потребительской кооперации при открытой торговле из магазинов сельпо покупателями (а следовательно, дестинатариями) могут быть не только члены данного сельпо, но и любые другие лица. Наиболее замкнутый характер имеет в этом отношении жилищно-строительная кооперация, которая ставит своей задачей удовлетворение потребностей в жилье только своих членов. Впрочем, вся деятельность жилищно-строительного кооператива, направленная на служение интересам своих членов, вместе с тем служит общественному интересу - расширению жилищного фонда.
* * *
Учение о людском субстрате юридического лица является, как правильно считают представители теории коллектива, центральной проблемой теории юридического лица. Разработка этого учения не должна идти в направлении отрицания действительного участия юридических лиц в качестве субъектов гражданских правоотношений. Она не должна приводить к подстановке всего личного состава юридического лица (теория коллектива) или же его руководящего ядра (теория органа, в частности - теория директора) на место самого юридического лица как подлинного и действительного участника его правоотношений.
С другой стороны, изучение личного состава юридического лица, распределение функций в его пределах заслуживает особого внимания, имеет не только большое теоретическое, но также и первостепенное практическое значение.
Исследование указанных проблем требует изучения волеобразования и волеизъявления юридического лица. При этом следует разграничить внутреннюю и внешнюю деятельность юридического лица, а также деятельность правомерную и противоправную.
Как уже отмечено, названные теории вполне основательно ищут ответа на вопрос, чьи действия (чье поведение) должны рассматриваться в качестве действий юридического лица. Правильно поставив вопрос, представители теории коллектива дают ему слишком широкое решениe. Это решение наталкивается на невозможность серьезного обоснования волеизъявлений всего коллектива в части правомерной деятельности юридического лица. В особенности противоречит нашему гражданскому праву (ГК РСФСР, ст. 16) утверждение об участии всего коллектива государственного предприятия в сделочных волеизъявлениях юридического лица. При обосновании этого утверждения допускается смешение экономических предпосылок заключения и выполнения хозяйственных договоров с юридически значимым участием в сделочных волеизъявлениях.
В противоположную крайность впадают представители теории органа, сводя действия юридического лица к действиям его органа. При таком сужении деятельности юридического лица не учитывается, что в отношении правонарушительной деятельности нельзя ставить вопрос об управомоченности или наделении законными полномочиями. В этом смысле необходимо учитывать условность постановки вопроса о деликтоспособности вообще и деликтоспособности юридического лица в отличие от сделкоспособности, как представленной правом способности к совершению правомерных юридических действий (в том числе сделок).
Наши разногласия с теорией коллектива и с теорией органа проявляются в отношении постановки вопроса о так называемых действительных (подлинных) участниках правоотношений юридического лица. Такими участниками не являются ни коллектив в целом, ни орган юридического лица. Их участие в той или иной деятельности юридического лица отнюдь не означает, что возникающие в результате этой деятельности правоотношения становятся правоотношениями коллектива или органа юридического лица или любого другого участника его коллектива. Подлинным и действительным участником своих правоотношений является само юридическое лицо. Оно осуществляет свою сделкоспособность через свои органы и представителей. Оно несет ответственность за противоправные служебные действия своих органов и всех своих работников, т.е. всего своего действующего коллектива. Сказанное относится mutatis mutandis как к государственным, так и к кооперативным и иным общественным организациям - юридическим лицам.
Печатается по:Б.Б. Черепахин.Волеобразование и волеизъявление юридического лица //Правоведение. 1958. N 2. С. 43-50.

Примечания:
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref418" [418] См., в частности С.Н. Братусь. Юридические лица в советском гражданском праве, Юриздат, М., 1947; его же. Субъекты гражданского права, Госюриздат, М., 1950; А.В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность, Изд. АН СССР, М. – Л., 1948, особенно стр. 589–821; его же. Органы управления государственной социалистической собственностью, "Советское государство и право", 1940, N 5–6; его же. О государственной собственности в СССР и организации управления ею, "Советское государство и право", 1951, N 2, стр. 42–52; его же. О государственных юридических лицах, Вестник ЛГУ, 1955, N 3; С.И. Аскназий. Об основаниях правовых отношений между государственными социалистическими организациями, Ученые записки Ленинградского юридического института, вып. IV, 1947; О.С. Иоффе. Ответственность по советскому гражданскому праву, Изд. ЛГУ, Л., 1955; Г.К. Матвеев. Основания ответственности советских юридических лиц. Юридический сборник Киевского университета, N 6, 1953; Д.М. Генкин. Значение применения института юридического лица во внутреннем и внешнем товарообороте СССР, Сборник научных работ Московского института народного Хозяйства им. Г.В. Плеханова, вып. IX, 1955, стр. 3–36; Ю.К. Толстой. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР, Издание ЛГУ, 1955; его же. О государственных юридических лицах в СССР, Вестник ЛГУ, серия общественных наук, 1955, N 3 и др.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref419" [419] А.В. Венедиктов. О государственных юридических лицах, Вестник ЛГУ, 1955, N 3, стр. 85.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref420" [420] Ю.К Толстой. О государственных юридических лицах в СССР, Вестник ЛГУ, 1955, N 3, стр. 117.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref421" [421] О. Dоrnberger, Н. Kleinе, G. Klinger und М. Рosch. Das Zivilrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Sachenrecht, VEB Deutscher Zentralverlag, Berlin, 1956, S. 77.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref422" [422] А.В. Венедиктов. О государственных юридических лицах, Вестник ЛГУ, 1955, N 3, стр. 92; см. его же. О государственной собственности в СССР и организации управления ею. "Советское государство и право", 1951, N 2, стр. 48.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref423" [423] О.С. Иоффе. Ответственность по советскому гражданскому праву, Изд. ЛГУ, Л., 1955, стр. 36.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref424" [424] Сказанное не исключает того положения, что имущество государственного, юридического лица может одновременно принадлежать на праве оперативного управления также вышестоящему юридическому лицу (например, имущество трестированного предприятия входит в состав имущества треста).
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref425" [425] Ср. Б.Б. Черепахин. Рецензия на книгу С.Н. Братуся "Субъекты гражданскогo права", Известия АН СССР, Отделение экономики и права, 1951, N 3, стр. 227.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref426" [426] О.С. Иоффе. Ответственность по советскому гражданскому праву, Изд. ЛГУ, Л., 1955, стр. 43 и cл.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref427" [427] При этом следует исходить из того, что сделкоспособность предполагает для своего осуществления наличие особых правомочий и полномочий на совершение определенных правомерных служебных действий (в том числе сделок) от имени данного юридического лица. Деликтоспособность, т.е. способность к несению гражданско-правовой ответственности за противоправное причинение вреда, а также ответственности за нарушение обязательств, принятых на себя юридическим лицом или возложенных на него, не предполагает и не может предполагать при своем осуществлении ни управомоченности, ни уполномоченности на такое противоправное поведение, так как такой управомоченности и уполномоченности быть не может.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref428" [428] То же следовало бы сказать и о членах профсоюза, если бы в отношении профсоюзов этот вопрос не был снят тем, что до настоящего времени наше законодательство юридическими лицами признает не профсоюзные коллективы и не профсоюз в целом, а их исполнительные органы – комитеты, а в отношении межсоюзных объединений – их советы. См. Кодекс законов о труде РСФСР, ст. 151–156; Устав профессиональных союзов СССР, утвержденный XI съездом профсоюзов СССР (15 июня 1954 г.), ст. 47. Таким образом, проводится как бы теория, отождествляющая юридическое лицо с его органом.
HYPERLINK "http://library.brstu.ru/static/bd/klassika_ros_civilizac/Elib/1081.html" \l "_footnoteref429" [429] Единоначалие в управлении социалистическим производством сочетается у нас с широким вовлечением в управление профсоюзных и других общественных организаций, направляемых КПСС. См. "Коммунист", 1957, N 18, стр. 5 и сл.

Приложенные файлы

  • docx 6275543
    Размер файла: 155 kB Загрузок: 1

Добавить комментарий