КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВ



КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРОВ
ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВ
(КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ) <*>
А.В. АСОСКОВ
--------------------------------
<*> При подготовке настоящей статьи автор использовал СПС "КонсультантПлюс" и "Гарант".
Асосков Антон Владимирович, профессор РШЧП, арбитр МКАС при ТПП РФ, член Рабочей группы Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, доцент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.
В статье объясняются подходы, которые учитывались разработчиками при формулировании новой редакции ст. 1214 ГК РФ, посвященной определению права, применимого к договорам об осуществлении корпоративных прав (корпоративных договоров). Приводятся аргументы в пользу воспринятого в законодательстве компромиссного варианта, основанного на сочетании применения выбранного сторонами права и личного закона юридического лица.
Ключевые слова: корпоративный договор, акционерное соглашение, международное частное право, договорный статут, личный закон юридического лица.
1. Постановка проблемы
В отношении договоров об осуществлении корпоративных прав (корпоративных договоров) <1>, осложненных иностранным элементом (например, договоров между акционерами из разных государств) <2>, вопрос об определении применимого материального права представляет большую сложность. Объективно это связано с тем, что такие договоры находятся на стыке двух областей частного права, которым свойственны противоположные подходы на уровне международного частного права. Как известно, в сфере договорных обязательств доминирует принцип автономии воли сторон, в соответствии с которым сами стороны имеют возможность выбрать право, применимое к договору (ст. 1210 ГК РФ). Напротив, корпоративное право - это область практически безраздельного и императивного господства личного закона юридического лица, под которым понимается право по месту его государственной регистрации (п. 1 ст. 1202 ГК РФ) <3>.
--------------------------------
<1> Именно этот емкий термин, введенный в ст. 67.2 ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ, будет далее использоваться в качестве основного по тексту настоящей статьи. Для обозначения корпоративных договоров на практике также довольно часто используется термин, представляющий собой кальку с английского языка, - "акционерное соглашение" (shareholders' agreement).
<2> В настоящей статье не будут рассматриваться проблемы применения иностранного права в отношении договоров, не имеющих объективного иностранного элемента (так называемых внутренних договоров). О проблемах разграничения внутренних и трансграничных договоров см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 235 - 262.
<3> Подробнее о личном законе юридического лица и различных теориях (критериях) его определения см.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 28 - 40; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2010. С. 168 - 173 (автор § 1 главы 5 - А.В. Асосков).
Как должно строиться коллизионное регулирование корпоративных договоров? Следует ли взять за основу только один коллизионный подход (принцип автономии воли сторон или принцип императивного применения личного закона юридического лица)? Либо наиболее эффективное решение следует искать в виде компромисса между этими противоречивыми коллизионными подходами? Мы попробуем найти ответы на эти вопросы в настоящей статье.
2. Российская судебная практика - пример
консервативного подхода
Изначально российская судебная практика заняла крайне консервативную позицию относительно возможности подчинения корпоративных договоров иностранному праву. Наибольшую известность получило Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу N А75-3725-Г/04-860/2005, в котором суд кассационной инстанции признал недопустимым подчинение шведскому праву соглашения акционеров российского ОАО "МегаФон". В том же году в решении Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу N А40-62048/06-81-343 был сделан аналогичный вывод - о недопустимости применения английского права к корпоративному договору между акционерами российского ЗАО "Русский Стандарт Страхование" <4>.
--------------------------------
<4> Подробнее об этих судебных делах см.: Степанов Д. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист. 2008. N 9.
В этих двух нашумевших делах для обоснования невозможности выбора иностранного права в отношении российских корпоративных договоров суды использовали целый набор правовых аргументов:
- необходимость исключительного применения российского личного закона юридического лица (ст. 1202 ГК РФ);
- сверхимперативный характер норм российского корпоративного законодательства (ст. 1192 ГК РФ);
- нарушение норм российского публичного порядка (ст. 1193 ГК РФ) <5>.
--------------------------------
<5> В деле "МегаФона" суд настолько увлекся обоснованием невозможности выбора иностранного права применительно к российским корпоративным договорам, что сделал следующий парадоксальный вывод: "Поскольку регулирование вопросов правового статуса субъектов российского права является суверенным правом Российского государства, то к этим правоотношениям не могут применяться нормы иностранного права, в том числе нормы шведского права". С данным категоричным выводом сложно согласиться: если бы регулирование правового статута субъектов и правового режима объектов на определенной территории представляло бы неограниченное "суверенное право" этого государства, то международное частное право в его современном виде просто не могло бы существовать.
После разрешения названных судебных дел в российское законодательство были включены специальные материально-правовые нормы, направленные на регулирование корпоративных договоров: Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" был дополнен новым п. 3 ст. 8 о договоре об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью <6>, а Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) - новой ст. 32.1 "Акционерное соглашение" <7>.
--------------------------------
<6> Указанные изменения были внесены Федеральным законом от 30.12.2008 N 312-ФЗ, вступившим в силу с 1 июля 2009 г.
<7> Указанные изменения были внесены Федеральным законом от 03.06.2009 N 115-ФЗ, вступившим в силу с 9 июня 2009 г.
Однако данные законодательные поправки не затронули норм международного частного права, не дав тем самым формальных оснований для изменения судебной практики, сложившейся по вопросу о невозможности подчинения корпоративных договоров иностранному праву <8>. Это подтверждает изучение судебного дела, которое касалось корпоративного договора, заключенного уже после включения в Закон об АО специальных норм ст. 32.1 <9>. В Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2011 по делу N А57-7487/2010 была повторена логика предшествующих судебных дел и признано недопустимым подчинение шведскому праву соглашения акционеров российского ЗАО "Агро". При этом суд сделал основной акцент на исключительном применении российского личного закона юридического лица.
--------------------------------
<8> Этот вывод делается также в следующей работе: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. 2012. N 10; СПС "КонсультантПлюс".
<9> Акционерное соглашение было датировано 11 января 2010 г. Между сторонами был спор относительно даты его заключения (истец настаивал на том, что такой датой следует считать 22 апреля 2010 г.), однако это не имеет значения для целей настоящего анализа, поскольку в любом случае к акционерному соглашению в этом деле были применимы нормы ст. 32.1 Закона об АО.
Таким образом, к моменту внесения в раздел VI "Международное частное право" ГК РФ новой ст. 1214 (к 1 ноября 2013 г.) российская судебная практика исходила из полной невозможности выбора иностранного права сторонами корпоративного договора.
3. Поиск наиболее эффективного решения:
требуется ли учитывать ограничения, налагаемые
личным законом юридического лица?
Члены Рабочей группы Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, которые занимались подготовкой изменений и дополнений в раздел VI "Международное частное право" ГК РФ, понимали, что сложившийся в российской судебной практике подход нельзя признать оптимальным. Столь консервативное решение, основанное на принципиальной недопустимости применения к корпоративным договорам какого-либо иного права, помимо личного закона юридического лица, несвойственно развитым правопорядкам <10>.
--------------------------------
<10> По имеющейся у нас информации этот консервативный подход, кроме России, использовался только в некоторых других странах СНГ. См., напр.: Рекомендации Президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 28.12.2007 N 04-5/14.
Однако сложность заключалась в том, что за рубежом рассматриваемая проблема, имеющая много деликатных нюансов, решается в судебной практике и доктрине, а не на уровне законодательных норм. Нам не известно ни одной развитой правовой системы, в которой существовали бы специальные законодательные нормы, посвященные коллизионному регулированию корпоративных договоров. Иными словами, разработчики новой редакции ст. 1214 ГК РФ выступили в роли "первооткрывателей", вынужденных решать неблагодарную задачу - преодолевать неудачный подход российской судебной практики через изменение законодательных норм.
При построении наиболее эффективного коллизионного регулирования корпоративных договоров в качестве отправной точки следует исходить из их договорной природы, которая требует признания автономии воли сторон, если для ее ограничения нет достаточно весомых доводов <11>. Именно обязательственно-правовая (а не строго корпоративная) модель свойственна континентальной модели корпоративных договоров: "В европейском праве не ставится под сомнение обязательственно-правовая природа таких соглашений: они являются обыкновенными гражданско-правовыми договорами, а не корпоративными актами" <12>.
--------------------------------
<11> См. данный вывод, напр.: Rodemann C. Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens: eine rechtsvergleichende Untersuchung. 1998. S. 357 ("Находящиеся за рамками учредительных документов соглашения между участниками в принципе подчиняются не личному закону юридического лица, а - вследствие их обязательственной природы - подлежащему отдельному определению договорному статуту").
<12> Федоров С.И. Правовое регулирование корпоративных договоров и модернизация гражданского права России // Вестник гражданского права. 2013. N 1; СПС "КонсультантПлюс". О различных подходах, свойственных континентальной и англо-американской моделям корпоративных договоров, подробнее см.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014 ("В европейском континентальном праве общепризнана обязательственно-правовая, а не корпоративная природа таких соглашений. Из этого вытекает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом").
Основные признаки континентальной (обязательственно-правовой) модели корпоративных договоров были удачно обобщены в экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства: "Предлагаемое регулирование, таким образом, основано на том, что соглашение акционеров: 1) не является "параллельным" уставу документом, претендующим на решение вопросов, которые могут решаться только в законодательстве и уставе общества; 2) не содержит условий, закрепляющих компетенцию органов общества, или отличный, противоречащий закону, порядок их избрания; 3) являясь обязательным только для сторон, не предоставляет права и не устанавливает обязанности для третьих лиц; 4) не влияет на действительность решений органов общества; 5) не является договором об отказе от права, а представляет собой соглашение, определяющее особенности реализации, осуществления прав акционера" <13>.
--------------------------------
<13> Экспертное заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (принято 29.10.2007, протокол N 52) // Вестник гражданского права. 2008. N 1.
Несмотря на то что вследствие жесткого противостояния различных лоббистских групп <14> российские материально-правовые нормы о корпоративных договорах не лишены внутренних противоречий (что может свидетельствовать о выборе внутренне противоречивой смешанной модели корпоративных договоров <15>), следует признать, что в отечественном праве преобладают элементы именно обязательственно-правовой модели корпоративных договоров <16>.
--------------------------------
<14> Подробнее о сложных перипетиях изменений в ГК РФ, связанных с правовым режимом корпоративных договоров, см.: Федоров С.И. Указ. соч.<15> Например, именно влиянием англо-американской модели корпоративных договоров можно объяснить новое правило абз. 1 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ: "Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества". Вместе с тем интересно отметить, что в практике Верховного суда Германии (страны, которая является наиболее последовательным сторонником обязательственно-правовой модели корпоративных договоров) также имеется пример того, когда высшая судебная инстанция допустила признание недействительным решения общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью в связи с нарушением корпоративного договора, подписанного всеми участниками общества, - BGH NJW 1983, 1910. Подробнее см.: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч.<16> В поддержку выбора российским законодателем именно обязательственно-правовой модели корпоративных договоров см., напр.: Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8.
О признании договорной природы соглашений, связанных с осуществлением корпоративных прав, свидетельствует в том числе тот факт, что коллизионные правила о них в новой редакции были помещены в ст. 1214 ГК РФ (а не ст. 1202 ГК РФ), которая находится среди правил, посвященных определению права, применимого к договорным обязательствам (договорного статута).
Вместе с тем очевидно, что, несмотря на свою обязательственно-правовую природу (а во многих случаях и вопреки ей), некоторые условия корпоративных договоров способны влиять на корпоративные отношения - например, если они предусматривают иную структуру управления юридическим лицом, перераспределяют компетенцию или устанавливают иной порядок принятия решений органами юридического лица.
Не случайно личный закон юридического лица может содержать специальные императивные нормы, направленные на регулирование корпоративных договоров. Наглядный пример таких норм - положения новой ст. 67.2 "Корпоративный договор" ГК РФ, а также ст. 32.1 "Акционерное соглашение" Закона об АО. Согласно им, к примеру, корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию, а условия корпоративного договора, противоречащие этому правилу, объявляются ничтожными.
В российской литературе можно встретить позицию, что применение подобного рода императивных норм личного закона юридического лица следует исключить или, во всяком случае, свести к абсолютному минимуму <17>. Основным нападкам при этом, как правило, подвергается подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ, который относит к сфере действия личного закона юридического лица "внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками": из понятия "внутренние отношения" предлагается исключить отношения между участниками хозяйственного общества, стороной которых не является само хозяйственное общество или члены его органов <18>. Подобное предложение содержалось также в замечаниях Минэкономразвития России и Рабочей группы по созданию международного финансового центра, сделанных в отношении проекта изменений и дополнений раздела VI ГК РФ <19>.
--------------------------------
<17> Кабатова Е.В. Коллизионные вопросы соглашения акционеров // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber Amicorum в честь профессора Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб., 2007. С. 423 ("...условия соглашений акционеров касаются вопросов, не входящих в понятие "личный закон юридического лица", и... применение иностранного права к таким вопросам, как правило, приемлемо"). См. также: Она же. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права // Вестник гражданского права. 2009. N 2.
<18> См.: Федотов И. Соглашения акционеров в отечественной юридической практике // Корпоративный юрист. 2007. N 5; Ловырев Д.Е., Ананьев Д.В. Применение иностранного права к соглашениям акционеров // Московский журнал международного права. 2004. N 1.
<19> В одном из последних вариантов таких замечаний предлагалось изложить подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ в следующей редакции: "7) внутренние отношения юридического лица (структура органов управления, их компетенция, порядок оспаривания их решений, а также отношения юридического лица с его участниками)".
Мнение о невозможности обращения к личному закону юридического лица в рамках коллизионного регулирования корпоративных договоров представляется не вполне обоснованным.
Дело в том, что во многих случаях подобного рода императивные нормы устанавливают определенные запреты или ограничения в целях защиты тех принципов корпоративного права, которые личный закон юридического лица считает фундаментальными для конструкции местных компаний с ограниченной ответственностью.
Например, в германском корпоративном праве, как и в российском, зафиксирован запрет на включение в корпоративный договор условия о том, что акционер обязуется голосовать по указанию общества, правления или наблюдательного совета <20>. Германский ученый К. Родеманн объясняет, что данный запрет является логическим следствием правил корпоративного законодательства Германии о распределении компетенции между различными органами юридического лица (общим собранием акционеров, наблюдательным советом и правлением), которые не могут быть изменены путем заключения корпоративного договора: "Здесь корпоративная "главная норма" [о распределении компетенции между органами] и развивающий ее запрет голосования образуют функциональное единство, которое не может быть разорвано за счет расщепления применимого права" <21>. Можно привести и другой пример из германской практики. В соответствии с § 405 (3) Закона Германии об акционерных обществах запрещается скупка голосов акционеров: административным правонарушением считается получение вознаграждения или особых выгод за то, что при голосовании акционер не будет голосовать или будет голосовать определенным образом <22>.
--------------------------------
<20> § 136 (2) Закона Германии об акционерных обществах. Согласно преобладающей точке зрения этот запрет в порядке аналогии закона применим и к обществам с ограниченной ответственностью. Подробнее см.: Roth M. Shareholders' Agreements in Listed Companies: Germany. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2234348 (дата обращения: 22.07.2014); Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч.; Варюшин М.С. Корпоративные договоры в Германии: история и современность // Вопросы правоведения. 2013. N 5. С. 481.
<21> Rodemann C. Op. cit. S. 360.
<22> Roth M. Op. cit.
В германской литературе описанные выше запреты характеризуются в качестве "составной части определенной концепции общества, представляющего собой объединение капиталов" (Bestandteil eines bestimmten Konzepts der Kapitalgesellschaft) <23>. В результате некоторые авторы предлагают рассматривать такую распространенную разновидность корпоративных договоров, как "соглашения об обязательном голосовании" (Stimmbindungsvertrag), как в целом тяготеющую к сфере действия личного закона юридического лица <24>.
--------------------------------
<23> bei Kapitalgesellschaften in Europa: ein Vergleich der Rechtslagen in Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten , 1999. S. 362.
<24> Op. cit. S. 362. В одном из ведущих германских комментариев вывод о преобладающем значении личного закона юридического лица делается не только для "соглашений об обязательном голосовании" , но и для "соглашений об ответственности" (Haftungsvereinbarungen), по условиям которых меняются стандарты и объем ответственности членов органов юридического лица и/или его участников (см.: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 11. 5. Aufl. , 2010. Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht. Rn. 615).
Исключение из применения ограничений, установленных личным законом юридического лица, может представлять большую опасность для гражданского оборота, в особенности в ситуации, когда юридическое лицо учреждено в стране, использующей одну модель корпоративных договоров (например, континентальную обязательственно-правовую), а стороны корпоративного договора выбирают право страны, придерживающейся другой (например, англо-американской корпоративной). Дело в том, что каждая из моделей имеет собственные сдерживающие механизмы, направленные на защиту интересов кредиторов и акционеров, не участвующих в корпоративном договоре. В рамках англо-американской модели это, например, требование о публичном раскрытии содержания корпоративного договора, изменяющего положения учредительных документов. В рамках континентальной модели огромную важность имеет принцип, в соответствии с которым корпоративный договор не может влиять на права и обязанности третьих лиц, в том числе самого юридического лица и членов его органов. Разрешение неограниченного применения выбранного сторонами договорного статута может повлечь ситуацию, когда сдерживающие механизмы обеих моделей будут утрачены в ущерб интересам третьих лиц: например, при неограниченном применении выбранного сторонами английского права корпоративный договор сможет конкурировать с учредительными документами юридического лица и создавать обязанности для юридического лица и членов его органов, оставаясь при этом конфиденциальным по своему содержанию (см. п. 4 ст. 67.2 ГК РФ).
Если немного утрировать сказанное выше, то можно признать, что если мы разрешим применять к корпоративным договорам российских хозяйственных обществ иностранное (например, английское) право без каких бы то ни было ограничений и полностью исключим в таких ситуациях действие императивных ограничений ст. 67.2 ГК РФ, то перед нами будет уже не совсем российское юридическое лицо, поскольку будут допущены отступления от фундаментальных принципов, на которых основано российское корпоративное право. Сторонники безоговорочного применения договорного статута к корпоративным договорам тогда должны быть последовательными и разрешить учредителям юридического лица по собственному усмотрению менять личный закон юридического лица, т.е., например, допускать договоренность о том, что регистрируемое в России общество с ограниченной ответственностью полностью изымается из-под действия российского корпоративного права и подчиняется английскому личному закону. Однако такой вариант редко всерьез обсуждается специалистами, хотя и является логическим следствием позиции о полном изъятии корпоративных договоров из-под контроля со стороны личного закона юридического лица <25>.
--------------------------------
<25> В теоретическом плане идея о предоставлении учредителям возможности выбора личного закона юридического лица отстаивается, например, в работах американского ученого Дж. Дэмманна (Dammann J. A New Approach to Corporate Choice of Law // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 38; Idem. Freedom of Choice in European Corporate Law // Yale Journal of International Law. 2004. Vol. 29). Высказываемые автором идеи не получили какого-либо практического применения. Критическую оценку идей этого автора см.: Асосков А.В. Рецензия на статьи Дж. Дэмманна, посвященные концепции свободы выбора права, применимого к корпоративным отношениям // Вестник гражданского права. 2007. N 4.
Таким образом, мы должны неизбежно прийти к выводу о том, что специальные императивные нормы личного закона юридического лица, направленные на регулирование корпоративных договоров, имеют приоритет над выбранным сторонами договорным статутом. Тогда возникает следующий логический вопрос: какой инструментарий международного частного права следует использовать, чтобы обеспечить такой приоритет?
4. Являются ли сверхимперативные нормы
ключом к решению проблемы?
В российской доктрине широкое распространение получила точка зрения, что подобным механизмом может выступать институт сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Так, авторы одной из статей приводят следующие примеры норм российского корпоративного законодательства, которые, по их мнению, могут быть квалифицированы в качестве сверхимперативных в значении ст. 1192 ГК РФ: о кворуме для проведения общего собрания акционеров, о процедуре формирования совета директоров, о реализации преимущественного права на приобретение акций, об образовании исполнительных органов общества <26>. По мнению А. Куделина, императивные нормы, содержащиеся в ст. 32.1 Закона об АО, можно признать сверхимперативными <27>. Данный подход активно обсуждался также в ходе подготовки изменений и дополнений в раздел VI ГК РФ <28>.
--------------------------------
<26> Корнев И., Арутюнян В. Акционерное соглашение: заключение, содержание и исполнение // Корпоративный юрист. 2010. N 1; СПС "КонсультантПлюс".
<27> Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. N 11; СПС "КонсультантПлюс".
<28> В одном из последних вариантов замечаний Рабочей группы по созданию международного финансового центра п. 1 ст. 1214 ГК РФ предлагалось изложить в следующей редакции: "Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие норм непосредственного применения (выделено нами. - А.А.) права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 настоящего Кодекса".
По каким же причинам этот подход был отвергнут в окончательном тексте п. 1 ст. 1214 ГК РФ? Попробуем объяснить логику разработчиков.
Дело в том, что далеко не каждая императивная норма материального права может претендовать на признание ее сверхимперативной в значении ст. 1192 ГК РФ <29>. Поскольку сами материально-правовые нормы редко содержат указание на свой сверхимперативный характер, возникает потребность в нахождении емкого критерия, который помог бы на практике достаточно четко выделить сверхимперативные нормы из разряда обычных императивных. В последние годы все большую поддержку получает позиция, в соответствии с которой таким критерием следует считать непосредственную направленность нормы на защиту публичного, а не частного интереса (или, как говорят германские специалисты, публичный интерес должен выступать в сверхимперативной норме "целью первого уровня") <30>. Именно этот критерий положен в основу дефиниции сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) в ст. 9 (1) Регламента ЕС от 17.06.2008 N 593/2008 "О праве, применимом к договорным обязательствам" (Регламент Рим I) <31>.
--------------------------------
<29> На этом совершенно справедливо делается акцент, в частности, в п. 16 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц (утвержден информационным письмом Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158): "Суд обратил внимание на тот факт, что не все императивные нормы российского законодательства могут рассматриваться в качестве сверхимперативных. К последним в силу ст. 1192 ГК РФ относятся только такие императивные нормы права, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".
<30> Подробнее см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 195 - 212.
<31> Дефиниция сверхимперативных норм звучит в ст. 9 (1) Регламента Рим I следующим образом: "Сверхимперативные нормы - это положения, соблюдение которых рассматривается государством как настолько важное [crucial] для защиты его публичных интересов (выделено нами. - А.А.), таких как политическое, социальное и экономическое устройство, что они [эти положения] применяются к любой ситуации, попадающей в сферу их действия, вне зависимости от права, подлежащего применению к договору в соответствии с настоящим Регламентом". Данное определение было ранее выработано в практике Европейского суда справедливости (European Court of Justice): Criminal Proceedings against Jean-Claude Arblade. C-369/96. E.C.R. I-8453.
С точки зрения описанного критерия императивные нормы личного закона юридического лица, направленные на регулирование корпоративных договоров (например, нормы ст. 67.2 ГК РФ), было бы неверно квалифицировать в качестве сверхимперативных. Очевидно, что при их принятии российский законодатель преследовал в качестве цели первого уровня защиту не публичного интереса, а интересов отдельных групп частных субъектов (кредиторов, участников, не являющихся стороной корпоративного договора, членов органов юридического лица и т.п.). Попытка их квалификации в качестве сверхимперативных в значении ст. 1192 ГК РФ является крайне опасной, поскольку в результате размывается граница между сверхимперативными и обычными императивными нормами.
Например, если мы допускаем возможность признания норм ст. 67.2 ГК РФ сверхимперативными, то как мы затем сможем обосновать, что аналогичного статуса не имеют все остальные императивные нормы российского корпоративного законодательства? А следом за ними и все императивные нормы российского гражданского законодательства, избыток которых мы до сих пор наблюдаем в нашем праве? Опасность тотального превращения всех российских императивных норм в сверхимперативные не является преувеличением. Следы подобной аргументации уже встречаются в российской судебной практике. Например, в упомянутом выше решении Арбитражного суда г. Москвы по делу ЗАО "Русский Стандарт Страхование" суд фактически высказал мнение о том, что все императивные нормы Закона об АО могут быть признаны сверхимперативными в значении ст. 1192 ГК РФ <32>.
--------------------------------
<32> При этом суд сделал акцент на норме п. 2 ст. 1 Закона об АО, которая описывает персональную сферу действия этого Закона: "Настоящий Федеральный закон распространяется на все акционерные общества, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами".
В результате вся система международного частного права может быть дезорганизована, поскольку институт сверхимперативных норм будет вытеснять применение классических коллизионных норм, в том числе правил об автономии воли сторон международных контрактов. Таким образом, заявляемая в качестве либеральной позиция ("давайте оставим институт сверхимперативных норм в качестве единственного ограничителя свободы сторон корпоративных договоров выбирать применимое право") на поверку грозит катастрофическими осложнениями для всей систематики международного частного права, выходящими далеко за границы обсуждаемой темы корпоративных договоров, поскольку в результате мы выпускаем на свободу опасного "зверя" (сверхимперативные нормы), который может приносить пользу, только пока он находится "в клетке" (в строгих рамках критерия наличия публичного интереса в качестве цели первого уровня).
Использование сверхимперативных норм как механизма обеспечения приоритета положений личного закона юридического лица над положениями выбранного сторонами корпоративного договора подвергается критике и зарубежными авторами. Так, К. Родеманн обоснованно указывает на то, что этот механизм не способен обеспечить достижение одной из основных задач международного частного права - международного единообразия решений (internationale Entscheidung seinklang), принимаемых судами разных стран, поскольку применение иностранных сверхимперативных норм не является для суда обязательным <33>.
--------------------------------
<33> Rodemann C. Op. cit. S. 361 - 362. Об ограниченном потенциале сверхимперативных норм в рамках корпоративного права также пишет Н. Майер, который посвятил этой теме отдельное диссертационное исследование: Meier N. Eingriffsnormen im Gesellschaftsrecht. Ein Beitrag zur teleologischen Auslegung des Art. 18 IPRG under besonderter des Gesellschaftsrechts. , 2010.
Таким образом, необходимо сделать вывод, что институт сверхимперативных норм не может гарантировать адекватное решение проблемы определения применимого права для корпоративных договоров.
5. Можно ли решить проблему
с помощью оговорки о публичном порядке?
Как было отмечено выше, российские суды для обоснования применения императивных правил личного закона юридического лица использовали также оговорку о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ). Такой подход приветствуется некоторыми российскими авторами <34>.
--------------------------------
<34> См., напр.: Ломакин Д.В. Указ. соч.; Федотов И. Указ. соч.С нашей точки зрения, этот коллизионный механизм также не способствует эффективному решению рассматриваемой проблемы. Во-первых, возникают серьезные сомнения в том, что иностранные гражданско-правовые нормы о корпоративных договорах в действительности могут нарушать основы российского правопорядка (публичный порядок), даже если они основаны на чуждой российскому праву модели корпоративных договоров (имеется в виду англо-американская модель, которая ставит корпоративные договоры в один ряд с учредительными документами компании). В п. 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений <35> Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо обращает внимание на то, что российский публичный порядок не нарушается лишь на том основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права <36>.
--------------------------------
<35> Утвержден информационным письмом Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156.
<36> Данный вывод, сделанный в контексте применения процессуальных норм о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, вполне применим и в рамках толкования ст. 1193 ГК РФ.
Во-вторых, публичный порядок является механизмом контроля над применением иностранного права ex post, а потому неизбежно имеет весьма казуистичное использование. Международный оборот заинтересован в предсказуемом и определенном правовом регулировании, которое позволило бы минимизировать правовые риски уже на этапе заключения корпоративных договоров, а потому институт публичного порядка плохо подходит для решения поставленной задачи.
6. Специальный механизм наложения коллизионных привязок
Поскольку институты сверхимперативных норм и публичного порядка не годятся для решения поставленной задачи, мы должны обеспечить приоритет норм личного закона юридического лица в их качестве обычных императивных норм, сохранив при этом применение выбранного сторонами корпоративного договора права в не затрагиваемой ими части. Для этого требуется сформулировать специальную коллизионную норму с множественностью привязок <37>.
--------------------------------
<37> О различных видах коллизионных норм с множественностью привязок см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 229 - 257.
Подобные коллизионные конструкции, обеспечивающие приоритет обычных императивных (не являющихся сверхимперативными) норм одного права над положениями другого права, которое остается применимым в части, не затронутой императивными нормами первого права, не являются чем-то необычным. В качестве примера можно привести п. 1 ст. 1212 ГК РФ, который решает сложную задачу нахождения баланса между принципом автономии воли сторон и защитой слабой стороны отношения для договоров с участием потребителя <38>. В этой норме фиксируется правило о том, что выбор применимого права в потребительских договорах возможен, однако он не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места его жительства <39>. С теоретической точки зрения подобного рода правила следует выделить в отдельную группу коллизионных норм с множественностью коллизионных привязок, которую мы предлагаем именовать наложением коллизионных привязок <40>.
--------------------------------
<38> Другим отечественным примером аналогичной коллизионной конструкции является п. 5 ст. 1210 ГК РФ.
<39> Подробнее о коллизионном регулировании трансграничных договоров с участием потребителя см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 162 - 216.
<40> Подробнее о наложении коллизионных привязок см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 250 - 257.
Именно этот коллизионный механизм используется в новой редакции п. 1 ст. 1214 ГК РФ: "Выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 настоящего Кодекса" <41>. Данное правило, санкционируя выбор применимого права сторонами корпоративного договора, в то же время обеспечивает приоритет императивных норм личного закона юридического лица. При этом из анализируемой нормы прямо следует, что для такого преимущественного применения не требуется квалификации правила личного закона в качестве сверхимперативной нормы: в тексте задействован общий термин "императивные нормы", в то время как для сверхимперативных норм в ст. 1192 ГК РФ российский законодатель теперь использует специальное понятие - "нормы непосредственного применения" <42>.
--------------------------------
<41> Норма п. 1 ст. 1214 ГК РФ имеет широкий объем и не ограничивается коллизионным регулированием корпоративных договоров.
<42> Термины "сверхимперативная норма" и "норма непосредственного применения" являются синонимами и активно используются в разных зарубежных правопорядках.
7. Какие императивные нормы личного закона
юридического лица должны получить приоритет?
Пункт 1 ст. 1214 ГК РФ содержит довольно широкую формулировку, согласно которой императивные нормы личного закона юридического лица имеют приоритет по вопросам, перечисленным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Эта формулировка обусловлена тем, что после продолжительных дебатов разработчики пришли к выводу о невозможности фиксации исчерпывающего перечня соответствующих вопросов. В любом случае за ее рамками находятся императивные нормы общего гражданского законодательства, которые специально не ориентированы на регулирование корпоративных отношений (например, нормы об исковой давности, исчислении убытков, взыскании неустойки и т.п.).
При определении круга вопросов, по которым императивные нормы личного закона юридического лица могут иметь приоритет, целесообразно использовать опыт других развитых правопорядков, которые, как и Россия, берут за основу континентальную ("обязательственно-правовую") модель корпоративных договоров. В частности, данный вопрос достаточно подробно проработан в германской и швейцарской доктринах.
В качестве общего критерия предлагается учитывать, вмешиваются ли условия корпоративного договора в структуру компании (Struktur der Gesellschaft), под которой понимается система органов юридического лица, распределение между ними компетенции, порядок их формирования и принятия решений. Так, в одном из ведущих германских комментариев пределы вмешательства императивных норм личного закона юридического лица определяются следующим образом: "Границы допустимости автономии воли для корпоративных договоров лежат там, где подобные соглашения прямо или косвенно вмешиваются в структуру компании" <43>. В качестве примеров подобного вмешательства приводятся условия корпоративных договоров, которые создают не предусмотренные уставом органы юридического лица, перераспределяют компетенцию между органами в сравнении с тем, как она определена законом и уставом, предусматривают влияние третьих лиц, не являющихся участниками компании, на принятие решений <44>.
--------------------------------
<43> Kommentar zum Gesetzbuch. Band 11. 5. Aufl. , 2010. Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht. Rn. 614. Аналогичный подход см.: Spahlinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis. , 2005. S. 86 - 87.
<44> См.: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. , 2010. S. 1364 - 1365.
Более развернутый перечень вопросов, по которым следует обеспечить приоритет личного закона юридического лица, содержится в работе швейцарского автора У. Пфистера <45>, в которой, в частности, говорится о приоритетном действии положений личного закона юридического лица в части:
--------------------------------
<45> Pfister U. Der : die kollisionsrechtliche Behandlung aus der Sicht des schweizerischen IPRG. , 2001. S. 40.
- допустимости заключения корпоративного договора и включения в него отдельных условий <46>;
--------------------------------
<46> Один из германских авторов еще более четко говорит о том, что "...при лежащей в основе договорной квалификации соглашения об обязательном голосовании [Stimmbindungsvertrag] вопрос о его действительности [с точки зрения содержания] тем не менее согласно преобладающей точке зрения определяется по личному закону юридического лица" ( Op. cit. S. 353).
- определения влияния корпоративного договора на само юридическое лицо, его права и обязанности;
- определения влияния корпоративного договора на права, обязанности и ответственность членов органов юридического лица.
Императивные нормы личного закона юридического лица также должны иметь приоритет при решении вопроса о возможности понуждения к исполнению в натуре обязанностей из корпоративного договора (например, вопроса о том, можно ли понудить акционера в судебном порядке проголосовать на общем собрании в соответствии с договоренностями, зафиксированными в корпоративном договоре), а также возможности признания недействительными решений органов юридического лица, вынесенных в нарушение корпоративного договора (например, допустимости признания недействительным решения общего собрания акционеров) <47>. Напротив, взыскание санкций за нарушение корпоративного договора, выраженных в денежной форме (убытков, неустойки, компенсации), должно по общему правилу осуществляться на основе правил выбранного сторонами договорного статута <48>.
--------------------------------
<47> Rodemann C. Op. cit. S. 365 (автор называет это вопросом "наличия права на иск в связи с обязанностью проголосовать" - Klagbarkeit der Stimmbindung).
<48> Rodemann C. Op. cit. S. 347.
Важное практическое значение также имеет вопрос о том, могут ли в качестве императивных норм личного закона юридического лица расцениваться такие правила корпоративного законодательства, которые допускают установление определенных правил в уставе компании (и только в нем). В российской литературе была высказана точка зрения, что подобного рода нормы скорее следует квалифицировать как диспозитивные <49>.
--------------------------------
<49> См.: Кабатова Е.В. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права.
На наш взгляд, данный вывод является преждевременным. То обстоятельство, что законодатель разрешает фиксировать определенное правило только на уровне устава, может свидетельствовать о том, что важное значение уделяется публичности соответствующей информации. Эта цель не будет достигнута, если решение вопроса будет содержаться на уровне не устава, а корпоративного договора, информация о содержании которого, как правило, является конфиденциальной <50>. Это подтверждается анализом зарубежного опыта: например, в Германии в корпоративном договоре нельзя установить правило, которое в силу требований германского корпоративного законодательства должно содержаться именно в уставе <51>.
--------------------------------
<50> См.: п. 4 ст. 67.2 ГК РФ, в соответствии с которым устанавливается конфиденциальность информации о содержании корпоративного договора для непубличных обществ.
<51> Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч.Следует отметить, что выявление противоречия между условием корпоративного договора и подлежащей преимущественному применению императивной нормой личного закона юридического лица не должно приводить к автоматическому признанию недействительности соответствующего условия.
Имеются весомые основания полагать, что юридический эффект подобного договорного условия должен определяться также на основании личного закона юридического лица. Если личным законом юридического лица будет выступать российское право, то важное значение в этом контексте может иметь правило п. 7 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества.
8. Определение права, применимого к корпоративному
договору, в отсутствие соглашения сторон о выборе права
В завершение необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом к корпоративному договору с иностранным элементом, в случае когда сами стороны не воспользовались возможностью выбора применимого права.
В странах германской правовой семьи корпоративные договоры, как правило, рассматриваются в качестве разновидности негласных простых товариществ, существование которых не раскрывается для третьих лиц, при этом товарищи не образуют общего имущества (Innen gesellschaft ohne Bildung von ) <52>. Несмотря на то что по российскому гражданскому праву такая однозначная квалификация корпоративных договоров является затруднительной из-за требования об объединении вкладов простых товарищей (см. ст. 1041 ГК РФ), тем не менее для коллизионного регулирования корпоративных договоров в российской доктрине было предложено в порядке аналогии закона использовать правило, установленное для простых товариществ <53>.
--------------------------------
<52> См.: Roth M. Op. cit.; Варюшин М.С. Указ. соч. С. 480 (в отношении Германии); Pfister U. Op. cit. S. 20 (в отношении Швейцарии); Eckert G. Internationales Gesellschaftsrecht: das international Privatrecht Gesellschaften. Wien, 2010. S. 377 (в отношении Австрии).
<53> См.: Кабатова Е.В. Соглашения акционеров: вопросы применения российского и иностранного права. В соответствии с п. 4 ст. 1211 ГК РФ (ранее - подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК РФ) в отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества.
Такое коллизионное решение вряд ли можно признать оптимальным. Во-первых, в момент заключения корпоративного договора определение некоего единого места осуществления деятельности его участников, связанной с исполнением корпоративного договора, может представлять довольно сложную задачу. Во-вторых, такого места может просто не быть. Тогда не остается ничего иного, как обратиться к установлению места осуществления деятельности юридического лица, в связи с которым и был заключен корпоративный договор.
Наконец (и это соображение представляется наиболее важным), разделение права, применимого к корпоративному договору, с одной стороны, и личного закона юридического лица - с другой, может приводить к описанным выше довольно сложным проблемам определения пределов применения двух коллизионных статутов. Если сами стороны не избрали право, применимое к корпоративному договору, то вряд ли их разумным ожиданиям соответствует применение какого-либо иного права, кроме личного закона юридического лица. Поэтому совпадение статута корпоративного договора и личного закона юридического лица выглядит наиболее оптимальным коллизионным решением в ситуации, когда стороны договора не договорились о применении иного права. Это безоговорочно признается в иностранной доктрине <54>.
--------------------------------
<54> Handbuch des Gesellschaftsrechts. Band 6. Internationales Gesellschaftsrecht. Grenzuberschreitende Umwandlungen. , 2013. S. 83 ("Если отсутствует выбор права, то договор вследствие своей тесной связи с компанией должен иметь акцессорную привязку к личному закону компании"); Spahlinger A, Wegen G. Op. cit. S. 32, 46.
С учетом изложенного выше была сформулирована и вступила в силу следующая специальная коллизионная норма в п. 2 ст. 1214 ГК РФ: "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, применяется право страны, в которой учреждено или подлежит учреждению юридическое лицо".
9. Вывод
В рамках коллизионного регулирования корпоративных договоров, лежащих на стыке договорного и корпоративного права, важно избегать крайностей. Одна крайность была продемонстрирована ранее в позиции российской судебной практики о том, что к корпоративным договорам по поводу российских хозяйственных обществ иностранное право не может применяться ни при каких условиях. Другая связана с довольно распространенной в России точкой зрения, что сторонам корпоративных договоров нужно предоставить почти неограниченную возможность выбора применимого права, которая будет сдерживаться только институтом сверхимперативных норм. Оба этих варианта не дают наиболее эффективного решения.
Именно поэтому российский законодатель в рамках новой ст. 1214 ГК РФ пошел по пути использования компромиссного варианта, основанного на сочетании применения договорного статута и личного закона юридического лица. На наш взгляд, этот подход является наиболее корректным и соответствует опыту тех стран континентальной Европы, которые используют ту же (обязательственно-правовую) модель корпоративного договора, что и Россия.

Приложенные файлы

  • docx 6456428
    Размер файла: 57 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий